LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA

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LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA

PRESENTADO POR:

MARIA ALEJANDRA MEDINA LUNA

MONOGRAFÍA JURÍDICA PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADA

DIRECTOR:

HERNANDO GUITIÉRREZ PRIETO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

BOGOTÁ D.C. 2020

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TABLA DE CONTENIDO

Introducció n... 5

CAPITULO I. Concepto y origen de la familia de crianza……… 8

1.1 Conceptualización de la familia de crianza a través de la jurisprudencia constitucional… 8 1.2 Sujetos de la familia de crianza………16

1.3 Requisitos judiciales para el reconocimiento de una familia de crianza……… 19

1.4 Reconocimiento judicial………. 22

CAPITULO II Relación de la familia de crianza con otras configuraciones familiares………28

2.1 Conformación sustitutiva de familia de crianza………. 28

2.2 Conformación complementaria de familia de crianza………29

2.3 Regulación de relaciones simultaneas entre familia biológica y familia de crianza………31

2.4 Regulación de relaciones simultaneas entre familia de crianza y familia ensamblada……35

CAPITULO III. Derechos y obligaciones………..36

3.1 De los derechos de patria potestad………36

3.2 De los derechos y obligaciones derivados de la autoridad parental………...42

3.3 De los derechos sucesorales………55

3.4 De la terminación de derechos y obligaciones………60

CAPITULO IV Alcance del reconocimiento de las familias de crianza……….62

4.1 Alteración sobre la filiación………63

4.2 Alteración sobre la patria potestad………..68

4.3 Alteración sobre los deberes y obligaciones paternofiliales………69

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4.4 Alteración sobre los órdenes hereditarios………72 CAPITULO V. Problemáticas jurídicas presentadas por la omisión legislativa absoluta en torno a la familia de crianza ………76 Conclusiones...84 BIBLIOGRFIA……….90

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LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA

RESUMEN

En el presente texto se pretende identificar las líneas jurisprudenciales que en materia de

‘familia de crianza’ ha desarrollado principalmente la Corte Constitucional Colombiana, e interpretar y explicar -a la luz de dichas líneas jurisprudenciales- su concepto, componentes y requisitos para su reconocimiento, con el fin de analizar el alcance de su regulación como nueva categoría familiar en el régimen de derechos y obligaciones propios del estado civil de las personas.

Palabras Clave: Familia, solidaridad, menor de edad, crianza

ABSTRACT

This document pretends to identify the jurisprudential precedents that the Colombian Constitutional court has mainly developed in the matter of 'caretaker families', into the bargain to interpret and explain -in the light of these jurisprudential principles- its concept, components and requirements for its recognition, in order to analyze the scope of its regulation, as a hole new family category in the regime of rights and obligations on its own, in regard to the civil status of people.

Aclaración: En cuanto a los términos de padre o ‘padre de crianza’ referidos a lo largo del texto, estos siempre harán referencia también a madre o ‘madre de crianza’, y en ninguna circunstancia pretenden excluir a algún género. La unificación del término fue desarrollada por temas prácticos textuales.

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INTRODUCCIÓN

Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la familia es el elemento natural, universal, y fundamental de la sociedad¹, y como tal, tiene derecho a ser protegida por parte del estado y la sociedad, pues es en el seno de ella donde se cumplen un sinfín de obligaciones y derechos correlativos orientados no solo a regularla sino principalmente a proteger la institución y los miembros que la conforman.

La Constitución Política de Colombia por su parte, la ha reconocido también como núcleo fundamental de la sociedad, de modo que los derechos a tenerla, a no ser separado de ella y no ser discriminado por su origen, han sido pieza clave para poder catalogarla como una institución básica que debe gozar de la protección integral del estado².

La sociedad colombiana y el sistema normativo que la regula se encuentran en constante cambio y adaptación, los sufridos por la familia especialmente en los últimos años son una muestra fehaciente de las transformaciones profundas que estamos viviendo. El desarrollo de las familias de hecho, la aceptación de parejas del mismo sexo como fuente de organizaciones familiares y la que constituye el objeto de estudio, la aceptación y reconocimiento jurisprudencial de las familias de crianza, parecen estar consolidando la idea de que son el afecto, la protección, solidaridad, auxilio y respeto plenamente capaces de materializar de manera inequívoca el significado ontológico de familia.

1 Declaración universal de DDHH. Articulo 16

2Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42-44

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Por lo anterior, la Corte Constitucional Colombiana ha catalogado el concepto de familia de una forma más amplia con el paso del tiempo, y por esto hoy en día la define como “un fenómeno sociológico que se comprueba cuando dentro de un grupo de personas logran acreditarse lazos de solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común, construida bien por la relación de pareja, la existencia de vínculos filiales, o la decisión libre de conformar esa unidad familiar”³.

Así, se puede evidenciar que para el ordenamiento jurídico Colombiano y la jurisprudencia constitucional en una sociedad plural no puede instaurarse un concepto único y excluyente de familia, y su reconocimiento y protección por tanto, deben extenderse también a tipologías fundamentadas en circunstancias de hecho, pues las dinámicas sociales hacen necesario migrar de una percepción estática en donde solo se perciben modelos de familia heterogéneos, a una más dinámica capaz de proporcionar a los individuos la posibilidad de integrar configuraciones que se adapten a necesidades y funcionamientos propios de su vida y desarrollo.

La corte de esta manera, se encargado de eliminar del ordenamiento una concepción única y tradicional de familia, pues reconocerla integralmente tal y como lo describe la Constitución y la declaración de DDHH, ha implicado la ampliación de los escenarios y circunstancias en donde puede desarrollarse, pues solo así es posible protegerla como elemento natural, universal, y fundamental de la sociedad que es⁴.

Ahora bien, esa ampliación ha generado la aceptación de nuevas formas de conformación familiar que lastimosamente no cuentan con una regulación jurídica integral a pesar del desarrollo jurisprudencial existente, pues la aplicación práctica de un régimen de derechos y obligaciones

3Corte Constitucional. Sentencia T -281 de 2018. Mag. Pon. José Fernando Reyes Cuartas.

44 Declaración universal de DDHH. Articulo 16

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propios del estado civil de las personas, así como los efectos personales y patrimoniales que deberán ser establecidos, aún adolecen de vacíos significativos que es necesario ir llenando en el sistema normativo.

Gracias a la jurisprudencial nacional entonces, ha sido posible identificar a la denominada

“familia de crianza” como una de las nuevas tipologías familiares. Esta configuración que no tiene consagración legal todavía, se reconoce por destacar el deber de solidaridad constitucional como elemento existencial de las relaciones familiares, lo cual ha permitido resaltar la importancia no solo del papel que tiene el derecho a la igualdad, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad en el ámbito familiar, sino también la vigencia del derecho a la intimidad y la obligación de tratamiento jurídico paritario entre familias como una representación clara del principio de pluralismo constitucional, elemento definitorio del Estado Social y Democrático de Derecho⁵.

A pesar de que esta tipología familiar cuenta con desarrollo jurisprudencial a través del cual se han efectuado algunos reconocimientos, la falta de una normativa que la regule e inclusive que la defina, ha impedido no solo llenar los vacíos jurídicos existentes en torno a ella, sino que también ha imposibilitado darle un alcance sin contradicciones e inconsistencias.

Es por esto que este texto pretende reflejar el trabajo investigativo realizado a partir del análisis de dichas decisiones jurisprudenciales, en especial las de la corte constitucional en torno a la

“familia de crianza” para así abordar su conceptualización en Colombia, su relación con otras conformaciones familiares, la identificación de las líneas jurisprudenciales que en esta materia se

5 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)

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han desarrollado desde la expedición de la constitución de 1991, los componentes y requisitos para determinarla, el alcance que implicaría su regulación normativa y por último, abordar las problemas jurídicas presentadas actualmente por la omisión legislativa absoluta que la reviste, con el fin de poder entender el impacto que esta tipología familiar tiene en el derecho colombiano e identificar así cual habrá de ser su desarrollo jurídico como nueva categoría de conformación familiar.

CAPITULO I. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA FAMILIA DE CRIANZA.

1.1 Conceptualización de la familia de crianza a través de la jurisprudencia Constitucional

Debido al rol preponderante que juega la familia en la sociedad, el estado colombiano ha logrado apartarse del concepto estático de familia para reconocer que, en virtud de la evolución e interacción de las relaciones humanas, es necesario dar paso a la protección de configuraciones familiares que encuentran sustento en situaciones distintas a las tradicionales.

Como lo expresa la constitución Política:

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.⁶

6 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42

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Es en virtud del pluralismo e igualdad contenidas en la carta política, que el constituyente ha dado paso a la existencia de tipologías familiares distintas a las tradicionales, y frente a las cuales, se consagran espacios de igualdad que hacen posible el goce pleno de los derechos y garantías en ella contenidas. De esta manera se ha logrado el reconocimiento de familias que se originan y fundamentan en factores de afecto, respeto, protección y sobre todo en el principio de solidaridad constitucional.⁷

A pesar de que en los últimos 29 años ha sido la jurisprudencia constitucional la encargada de analizar y otorgarle a esta tipología familiar un reconocimiento más o menos ‘formal’, no puede pasarse antes por alto, la ley 45 de 1936 “Sobre reformas civiles (filiación natural)”. En su numeral 9º, esta ley dio las primeras manifestaciones en el reconocimiento de una ‘familia de crianza’ al otorgarle a las mujeres que cuidaban públicamente de la crianza de un menor, la posibilidad de impugnar el reconocimiento que un hombre hiciera de tal niño, y junto con esto, se impidió además la posibilidad de que el menor sea separado de quien fuese su ‘madre de crianza’, en tanto ella no manifestara su consentimiento o sin que existiera una orden judicial para su entrega:

La mujer que ha cuidado de la crianza de un niño, que públicamente ha proveído a su subsistencia y lo ha presentado como hijo suyo, puede impugnar el reconocimiento que un hombre ha hecho de ese niño, dentro de los sesenta días siguientes al en que tuvo conocimiento de este hecho. En tal caso, no se puede separarlo del lado de la mujer sin su consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega.⁸

Así las cosas, hoy en día puede decirse que la jurisprudencia nacional cada vez es más enfática en reconocer la importancia de aquellos ambientes paternofiliales que indiferentemente de su

8 Ley 45 de 1936. Articulo 9.

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origen, tienen como propósito velar por el reconocimiento de los derechos de los menores, situación que puede evidenciarse con la configuración de la denominada ‘familia de crianza’.

En el año 1997⁹ la corte analizó el caso de una pareja que se encargó de la crianza y educación de un menor abandonado, después de unos años en el marco del servicio militar este último fallece, razón por la cual la pareja decide solicitar al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la indemnización por la muerte de quien consideraban su ‘hijo de crianza’. La corte en este caso manifestó:

(…) La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él, el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de éste último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres. A su vez Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja. (….) Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros. ¹⁰

Así, en virtud del artículo 228 constitucional se estableció la prevalencia del derecho sustancial¹¹ en el ámbito familiar, pues las relaciones de trato, afecto, y asistencia mutua presentadas al interior de esta modalidad y la voluntad inequívoca de todos sus miembros de conformarla, resultaron en este caso similares a las que se predican normalmente de cualquier otra familia, de manera que la muerte de Juan Guillermo generó para sus "padres de crianza" las mismas

9 Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

10 Ibidem

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consecuencias jurídicas que hubiera ocasionado la muerte de otro soldado con sus padres formalmente reconocidos¹².

Posteriormente en sentencia de 1998¹³, la corte reconoció que velar por el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes que se ven privados de un ambiente apto para su desarrollo, es la finalidad misma de las familias que se originan en situaciones particulares de hecho como las de crianza, de manera que en virtud del interés superior del menor, para la corte es completamente admisible que una persona diferente a los padres formalmente reconocidos entre a reemplazar el vacío que estos últimos dejan o no pueden llenar por diferentes circunstancias:

(…) un niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de afecto, solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la educación, la recreación y la cultura”. Así que los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo puede presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de peso que así lo ameriten.¹⁴

La Corte Constitucional en sentencia T-292 de 2004, decidió amparar a una pareja que se encargó del cuidado y educación de una menor de edad entregada voluntariamente por su madre, quien dos años después de permanecer bajo la crianza de la pareja, decide instaurar acciones para reclamar a la niña. En esta circunstancia al decidir en favor de la relación de crianza la corte manifestó que:

(...) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio

12 Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

13 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)

14 ibídem

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es hoy uno de los tipos posibles (…) el constituyente consagró un espacio a la familia de hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 13 de la Carta vigente. En ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.).¹⁵

Así, a la luz del artículo 13 constitucional¹⁶ el constituyente consagró para la ‘familia de crianza’ un espacio de igualdad al precisar que, el derecho de los niños a tener una familia se concreta también en el seno de relaciones en donde es inexistente un vínculo consanguíneo o legal¹⁷.

En este orden de ideas es importante analizar dos principios que fundamentan el estado social de derecho y que, a la luz de la jurisprudencia, son pieza fundamental en el reconocimiento de la

‘familia de crianza’, el principio Solidaridad¹⁸ y el principio del pluralismo constitucional. El primero es entendido como un deber en cabeza de todos los colombianos hacia todos los ciudadanos y el segundo hace referencia a la diversidad de nuestra sociedad. Respecto a este último la corte enfatizó a través la sentencia T-572 de 2009 que:

El concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial.¹⁹ (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional de Colombia)’

En el mismo sentido la Corte estudió la exequibilidad de artículo 113 del Código Civil el cual define el matrimonio civil en Colombia, y a través de la sentencia C -577 2011, exhortó al

15 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

17 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

18 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 95 numeral 2

19 Corte Constitucional. Sentencia Sentencia T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

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Congreso de la República para que legislara sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con el objeto de eliminar el déficit de protección existente en las diferentes configuraciones familiares.

En su pronunciamiento estableció que:

El concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.(…) La familia de crianza surge cuando un menor ha sido separado de su familia biológica y cuidado por otra familia, durante un lapso considerable, que ha permitido desarrollar vínculos afectivos recíprocos, de tal magnitud que separarlos implicaría afectar la estabilidad psicológica y emocional del menor.²⁰ Así, la ‘familia de crianza’ se convierte en una herramienta idónea capaz de brindarle a menores de edad condiciones de vida suficientes para su desarrollo integral, pues en un ambiente familiar siempre deben generarse condiciones de vida dignas y aptas para todos de manera que, cuando esto no sea posible, es deber del estado facilitar configuraciones familiares que permitan brindar el bienestar que sus miembros necesitan.

A través de la sentencia T-836 de 2014, se estudió el caso de un niño quien estando a cargo de sus padrinos de bautismo fue entregado al ICBF por las directivas del centro educativo en el que estudiaba bajo el argumento de que entre ellos no había existencia alguna de un vínculo biológico.

En este caso la corte señalo que:

En casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección

20 Corte Constitucional. Sentencia Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

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constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección constitucional²¹

Se hace entonces indispensable que en virtud de la definición finalista incorporada por el artículo 42 de la Carta Política, se lleve a cabo un análisis más dinámico de esta institución, pues la ‘familia de crianza’ es capaz de desarrollar vínculos y lazos como cualquier otra e inclusive mayores a los que podrían tenerse en el seno de las tradicionales, razón por la cual una ruptura de las relaciones creadas al interior de esta supondría una amenaza grave a la estabilidad y desarrollo de sus miembros.

Por su parte en sentencia del año 2015²², la corte afirmó que la configuración de diferentes tipologías familiares obedece a la evolución que las relaciones humanas tienen en la sociedad, razón por la cual se hace necesario que el derecho se ajuste constantemente a las realidades jurídicas existentes. Para la corte lo anterior es posible:

Reconociendo y · brindando protecci ón a aquellas relaciones f amiliares en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, las cuales surgen en virtud de los lazos de afecto, solidaridad respeto, protección y asistencia. La protección constitucional a la familia se extiende tanto a las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad como a aquellas que surgen de facto, 'atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia" donde conceptos como la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el núcleo familiar, por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer proteger a los integrantes de tales familias²³.

21 Corte Constitucional. Sentencia T-836 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).

22 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P Martha Victoria Sáchica Méndez)

23 Ibídem

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Posteriormente fueron creados una serie de requisitos configurativos de la ‘familia de crianza’²⁴, pues ante la inexistencia de una normativa que las regule se hizo necesario para la corte establecer elementos que hicieran más fácil el análisis concreto de cada caso a la hora de determinar la existencia de este tipo de familias, o el reconocimiento de un derecho de ella derivado, de manera que, solo bajo el análisis de estos requisitos, se hace posible desplazar la presunción familiar en favor de la familia de crianza.

A través de la sentencia T- 074 de 2016, con la creación de la figura de co-padre de crianza se logró enfatizar el principio de solidaridad como esencia verdadera de la ‘familia de crianza’. Esta figura diferente a la de ‘padre de crianza’, buscó reconocer el papel que juegan aquellas personas que, si bien no entran a reemplazar la figura parental, con el fin de brindarle mayor bienestar a un menor de edad deciden asumir como suyas algunas obligaciones que le son propias a los padres, por tanto, como lo mencionó la corte, dicha situación merece igual reconocimiento y protección.²⁵

Se puede entender así, que la conformación de una estructura familiar no se encuentra supeditada a una figura parental única, por el contrario, la determinación de su existencia puede recaer en circunstancias de hecho como el afecto, la solidaridad, el respeto y asistencia, situaciones que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, son susceptibles de crear igualmente consecuencias jurídicas para sus miembros²⁶.

De esta manera la ‘familia de crianza’ surge como una herramienta idónea para garantizar el bienestar de niños, niñas y adolescentes en aquellos casos en los que sus padres no son capaces de atender las necesidades básicas que requieren, dando lugar así a que otra persona voluntariamente entre a reemplazar la posición parental sin que sea necesario la realización de un proceso legal de

24 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)

25 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos)

26 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)

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adopción²⁷. Así, todo lo anterior termina generando vínculos afectivos recíprocos tales como afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutua de tal magnitud, que disolverlos supondría una grave afectación a la estabilidad psicológica y emocional de los miembros de la familia.

1.2 Sujetos de la familia de crianza 1.2.1 ‘Hijo de crianza’

La Corte Constitucional mediante sentencia C-577 de 2011, reconoció expresamente la no literalidad del articulo cuarenta y dos constitucional²⁸ al desarrollar de manera enunciativa y no taxativa, las tipologías familiares que merecen a la luz de la constitución igual reconocimiento y protección legal. Lo anterior dio lugar a la exclusión de tipologías familiares tradicionales como únicas conformaciones capaces de originarse en el seno de la sociedad colombiana, de manera que, Colombia como multicultural que es, no puede condicionarse a la adopción o consanguinidad como elementos sin los cuales no es posible dar lugar a la configuración de un núcleo familiar, pues en virtud del interés superior del menor y la primacía de la realidad sobre la forma es que se da paso a la creación de agrupaciones no reconocidas formalmente por el ordenamiento²⁹.

A pesar de lo anterior, la inexistencia de una normativa que regule las relaciones de crianza ha generado un vacío entorno a definiciones básicas de esta tipología familiar, de manera que, todavía no es posible contar con una que describa lo que son los padres e ‘hijos de crianza’, sin embargo, gracias el ejercicio realizado por la jurisprudencia, se ha logrado realizar una interpretación del significado y origen de estos fenómenos.

27 .(ParraJ. 2008).

28 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42. Familia, nucleo fundamental de la soceidad

29 Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

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En sentencia T-316/17 la corte constitucional manifestó respecto a la figura al ‘hijo de crianza’

que:

En los casos donde se configura un efectivo reemplazo de los vínculos con los ascendientes de un niño niña o adolescente y otra persona es quien entra a asumir las responsabilidades económicas bajo el principio de solidaridad, se estaría bajo la figura de “hijo de crianza”

como una construcción de familia ampliada ³⁰

De lo anterior se pueden percibir de 4 cosas esenciales respecto de esta figura; i) es un fenómeno social no previsto legalmente pero reconocido por la jurisprudencia nacional, ii) hace referencia a aquella persona que ocupa el lugar de un hijo en relación con otra denominada “padre o madre de crianza” en virtud del lazos afectivos, iii) frente a estas relaciones no es necesaria la existencia de un vínculo de consanguinidad o civil, iv) es una figura fundamentada en el deber de solidaridad familiar contenido en la ley 1098 de 2006 en la medida en que, reconoce el cuidado y protección que asumen de manera voluntaria personas diferentes a las del núcleo familiar de origen como lo menciona el respectivo artículo 67:

El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos. En tal caso no se modifica el parentesco. PARÁGRAFO. Si alguna persona o pareja quiere adoptar al niño que está al cuidado de la familia distinta a la de origen y cumple con las condiciones de adaptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo³¹

Teniendo en cuenta lo anterior, un ‘hijo de crianza’ es aquella persona que ocupa la posición de hijo en relación con otra, siendo esta última una persona que voluntariamente decide asumir las

30 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo)

31 Ley 1098 de 2006, articulo 67, solidaridad familiar.

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obligaciones pertenecientes a los padres formalmente reconocidos -Biológicos o adoptivos- y sin que exista necesariamente entre estas una relación consanguínea o civil.

Es importante tener en cuenta que la base fundamental de la ‘familia de crianza’ es la crianza misma, y aunque ha sido objeto de debate, hasta el momento se considera más lógico pensar que deberían ser menores de edad, los sujetos capaces de ostentar la calidad de hijos, pues de no ser así, la convivencia y las diferentes actuaciones desarrolladas en virtud de la solidaridad familiar, no tendrían como propósito la crianza.

1.2.2 ‘Padres de crianza’

El estado colombiano reconoce en cabeza de los padres de familia una serie de obligaciones que están llamados a cumplir en el marco de sus relaciones familiares. Estas responsabilidades encuentran origen principalmente en los vínculos consanguíneos o civiles, sin embargo, existen personas que deciden asumirlas voluntariamente. Cuando sucede esta última situación, se está en presencia de los denominados ‘padres de crianza’, pues sin que medie vínculo alguno, estos deciden asumir como propias obligaciones que normalmente no les corresponden, con el fin de otorgarle a un menor de edad las condiciones adecuadas para desarrollar de manera armónica e integral sus derechos³²:

Tal y como lo expreso la corte suprema de justicia, los ‘padres de crianza’ son aquellos que, por diferentes circunstancias de la vida, asumen gratuitamente el cuidado de un menor, cumpliendo las obligaciones que le son propias a los padres naturales o adoptivos, pero sin que medie entre ellos algún vínculo familiar, legal o jurídico.³³

32 Código de infancia y adolescencia (articulo 67)

33 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 40559 del 17 de abril de 2013. Sala de Casación Penal (M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández).

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Así, en virtud del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y sin que sea necesario llevar a cabo trámites administrativos de adopción, una persona de manera voluntaria puede brindarle a un menor de edad un ambiente familiar capaz de generar relaciones de afecto lo suficientemente sólidas para afectar su estabilidad, hasta tal punto que, con el fin de proteger el interés superior del menor, el lugar ocupado por el ‘padre o madre de crianza’ puede prevalecer sobre el de los padres legalmente reconocidos³⁴, situación que a la luz de la constitución no puede desconocerse por parte del estado³⁵.

1.3 Requisitos judiciales para el reconocimiento de una familia de crianza

Como ya se ha podido evidenciar, la corte constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado que la Constitución Política de 1991 no solo protege un único concepto de familia si no que extiende dicha protección a un sinnúmero de situaciones que se crean por circunstancias de hecho y que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, no implica que deba desconocerse como familia³⁶.

En sentencia T-070 de 2015 la Corte manifestó que, si bien las familias conformadas por padres e hijos de crianza han sido definidas jurisprudencialmente como aquellas que nacen por vínculos de afecto, respeto y apoyo, nada obsta para que la protección constitucional que se les ha otorgado a las familias tradicionales pueda proyectarse también a este tipo de familias³⁷.

En el año 2016 señaló que los presupuestos de afecto, respeto, solidaridad y asistencia presentados en el seno de las relaciones de crianza pueden predicarse también respecto de los

34 Derechos de los hijastros, los hijos de crianza, los padrastros y los padres de crianza en el actual sistema general de pensi ones colombiano (Luis Ángel Álvarez Vanegas ) 2013.

35 Quiroz, A. (2011). Manual Civil. Bogotá D.C. Tomo V, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.

36 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2015 (M.P Mauricio González Cuervo)

37 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P Martha Victoria Sáchica Méndez)

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abuelos, cuando son estos quienes se hacen cargo de la crianza de sus nietos, o los tíos que se responsabilizan de la crianza de sus sobrinos, en otras palabras, pueden extenderse a cualquier miembro de la familia³⁸.

Así, la protección a la ‘familia de crianza’ se extendió a un numero de posiciones considerable, razón por la cual se hizo necesaria la creación de unas reglas que facilitaran a la corte el reconocimiento de este tipo de familia, sobre todo para aquellas situaciones en las que se pretende la protección de un derecho o garantía concreto.

Así entonces, a través de la sentencia T-525 de 2016 fueron creados los siguientes elementos como requisitos existenciales de la ‘familia de crianza’:

(i) La solidaridad: Se evalúa en la causa qué motivó al padre o madre de crianza a generar una cercanía con el hijo, que deciden hacer parte del hogar y al cual brindan un apoyo emocional y material constante y determinante para su adecuado desarrollo. Esta se encuentra justificada en los artículos 1 y 95 de la Constitución, la jurisprudencia constitucional y en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

(ii) Reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas). Se sustituyen los vínculos consanguíneos o civiles por relaciones de facto. Podrá observarse si el padre de crianza tiene parentesco con el hijo, pero no será determinante en la evaluación de la existencia de la familia de crianza, ya que en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se privilegiará la crianza misma así provenga de un familiar.

(iii) La dependencia económica. Se genera entre padres e hijos de crianza que hace que estos últimos no puedan tener un adecuado desarrollo y condiciones de vida digna sin la intervención de quienes asumen el rol de padres. Es el resultado de la asunción del deber de solidaridad, las normas legales y constitucionales que regulan la institución de la familia y las disposiciones que buscan garantizar ambientes adecuados para los menores, como el Código de la Infancia y la Adolescencia, que generan el surgimiento de los demás deberes que acarrea la paternidad responsable.

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(iv) Vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección. Se pueden verificar con la afectación moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en caso de ser separados, así como en la buena interacción familiar durante el día a día.

(v) Reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo. Esta relación debe existir, al menos implícitamente, por parte de los integrantes de la familia y la cual debe ser observada con facilidad por los agentes externos al hogar.

(vi) Existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos. La relación familiar no se determina a partir de un término preciso, sino que debe evaluarse en cada caso concreto con plena observancia de los hechos que rodean el surgimiento de la familia de crianza y el mantenimiento de una relación estable por un tiempo adecuado para que se entiendan como una comunidad de vida. Es necesario que transcurra un lapso que forje los vínculos afectivos.

(vii) Afectación del principio de igualdad. Se configura en idénticas consecuencias legales para las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a obligaciones y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la protección constitucional. En la medida en que los padres de crianza muestren a través de sus actos un comportamiento tendiente a cumplir con sus obligaciones y deberes en procura de la protección y buen desarrollo de los hijos, se tendrá claro que actúan en condiciones similares a las demás familias, por lo que serán beneficiarias de iguales derechos y prestaciones.³⁹

Cabe advertir que los elementos anteriormente mencionados, pueden ser más amplios o restringidos dependiendo del caso, pues cada familia, relación o vínculo deben ser analizados en concreto y conforme situaciones diferenciadas. En cuanto a la afectación del principio de igualdad por ejemplo, se estableció que solo debe analizarse en aquellas situaciones en las que se evidencia que hubo un trato discriminatorio o desigual hacia la familia, por otro lado también se estableció que, si en la relación de crianza se desarrollan lazos de consanguinidad, -caso en el cual un familiar es quien se encarga de la crianza del menores deber del interesado demostrar el parentesco que se guarda en el seno de esta familia. Así entonces, cada situación que da lugar a la ‘familia de

39 Ibídem

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crianza’ va a ser diferente, por tanto, los criterios establecidos para configurarlas deben analizarse en la misma dirección.

1.4 Reconocimiento Judicial

1.4.1 Prevalencia de la ‘familia de crianza’

El primer eje temático desarrollado por las Sentencias T-292 de 2004, T-497 de 2005, T-893 de 2000 y T-587 de 1998 analiza la situación que viven muchos menores de edad, quienes, al ser abandonados por sus padres, son acogidos por hogares sustitutos en donde terminan desarrollando lazos de afecto, respeto y cariño. En las mencionadas sentencias se determinó que, los vínculos creados en estas circunstancias dan paso a la configuración efectiva de una familia de crianza, razón por la cual esta tipología familiar es merecedora de un trato proteccionista que en ocasiones inclusive tiene la virtualidad de provocar el desplazamiento de las familias biológicas. Así la corte constitucional manifestó:

El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta (…) Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica⁴⁰

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Lo anterior significa para las entidades competentes del Estado la posibilidad de tomar decisiones favorecedoras para la ‘familia de crianza’, aunque hacerlo implique el desmedro de las relaciones derivadas de un vínculo de consanguinidad.⁴¹ Se reconoce así que, el derecho fundamental y constitucional a tener una familia y no ser separado de ella, en ocasiones puede operar no en favor de la familia biológica de un menor sino frente a su familia de crianza.

1.4.2 Derechos patrimoniales / indemnizaciones:

En el segundo eje temático sobre el reconocimiento de indemnizaciones, la corte estudio por primera vez en sentencia T-495 de 1997, el caso de una pareja que reclamó al Ministerio de Defensa la indemnización por el fallecimiento de su ‘hijo de crianza’ con ocasión a la prestación del servicio militar, pues siendo este último menor de edad, fue abandonado por sus padres biológicos, razón por la cual decidieron asumir su crianza y cuidado. La corte en este caso decidió reconocerle a la pareja la calidad de padres de crianza y ordenó así el pago de la indemnización.

En el pronunciamiento se expresó:

(…)De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de (…) mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.⁴²

41 Sentencia T-233 de 2015

42 Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 1997 (M.P Carlos Gaviria Díaz)

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En el mismo sentido, la corte constitucional a través de las sentencias T-495 de 1997, T-586 de 1999, T-403 de 2011, T-606 de 2013, T-233 de 2015, T-074 de 2016, reconoció el vínculo de crianza al otorgar a los integrantes de este grupo familiar legitimidad para reclamar el resarcimiento de perjuicios por daños antijurídicos imputables al Estado.

La sección tercera del Consejo de Estado por su parte, también se pronunció respecto al tema de indemnizaciones con ocasión a la muerte de los ‘hijos de crianza’, quienes por encontrarse en cumplimiento del servicio militar o por fallas en el servicio⁴³ fallecen. En este caso a través de sentencia con fecha del 28 de marzo, la corte determinó que el dolor moral sufrido por el ‘padre de crianza ‘se asemeja completamente al del padre biológico con ocasión a la muerte un hijo. Así expresó:

De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza”

de XXX, respecto a XXX, y aunque si bien es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura⁴⁴

En igual materia el Consejo de Estado estudio un caso en el que de forma simultánea, los padres de crianza, el hermano de crianza y el padre biológico, solicitaron el pago de perjuicios materiales y morales por el fallecimiento de su hijo y hermano con ocasión a la prestación del servicio militar.

La sección tercera en este caso decidió reconocer la pretensión tanto a ‘familia de crianza’ como a la biológica, argumentando que el causante había crecido en el seno de la ‘familia de crianza’ y

43 Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fechas 26 de septiembre de 2013, 11 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2012, 30 de enero de 2012, 9 de mayo de 2011, 7 de abril de 2011, 28 de enero de 20 09 y 26 de marzo de 2008.

44 Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Exp. Nº 41001-23-31-000-1991-05930-01

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situación en la que se lograron construir lazos de afecto profundos que fueron entre sus miembros y frente a los cuales era imposible negar su reconocimiento⁴⁵.

1.4.3 Seguridad social-Salud:

El tercer eje temático desarrolla la posibilidad de inscribir a los hijos de crianza como beneficiarios del servicio de seguridad social en salud, así como cualquier otro reconocimiento del que puedan ser beneficiarios los ‘padres de crianza’ en este ámbito. Al respecto las sentencias T- 606 de 2013 y T-233 de 2015, estudiaron acciones de tutela que pretendían en prestaciones de seguridad social, el reconocimiento como beneficiarios de las convenciones colectivas a los hijastros, bajo el argumento de haber desarrollado vínculos emocionales fuertes que les permitieron dar lugar a una familia de crianza. De esta manera la corte manifestó que:

Es necesario reconocer los “núcleos y relaciones en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto, caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental⁴⁶

Frente a estas sentencias es pertinente aclarar que, si bien la Corte Constitucional decidió concederles el amparo como beneficiarios del Régimen de Excepción de Salud otorgado a través de la convención colectiva de trabajo, los pronunciamientos en relación se realizaron de forma concreta y exclusiva con el fin de ser aplicados en el régimen excepcional de salud de empresas del estado.

1.4.4 Seguridad social- pensión de sobrevivientes:

45 Consejo de Estado. Sentencia No. 21285 del 19 de noviembre de 2012 (Sección Tercera M.P. Enrique Gil Botero).

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En el año 2002 la Corte Suprema de Justicia estudió el caso de un ‘hijo de crianza’ que solicitó el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su

‘padre de crianza’. En esta situación se decidió conceder el amparo y la corte aclaró respectivamente que, frente al concepto de familia en materia de seguridad social, era importante tener en cuenta que el objetivo de esta conformación familiar es el de velar por la protección de personas que no se encuentren en las mejores condiciones de vida, razón por la cual un grupo familiar puede integrarse por personas que tengan o no lazos consanguíneos como lo son los hijos adoptivos, hijastros y de crianza:

Aquellos que son acogidos y cumplen en la realidad y en todo sentido un rol filial en la familia, pese a no tener lazos directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos, de modo que si llegasen estos a faltar sufrirían los efectos del desamparo dada su dependencia emocional y económica. No tendría, entonces, sentido que la ley de seguridad social excluyera de su ámbito de protección por razones estrictamente formales a sujetos que en modo ostensible la requieren y la merecen, máxime si se trata de menores e inválidos, a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar, conforme se deriva de los artículos 13, inciso 3, 44, 45 y 47 de la Constitución⁴⁷ .

El Consejo de Estado por su parte, en sentencia del año 2009 decidió reconocer el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes a los ‘padres de crianza’ quienes perdieron a sus ‘hijos de crianza’ durante la prestación del servicio militar obligatorio. Al respecto estableció:

La Corte Constitucional ha señalado que la protección constitucional a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, es susceptible de ser ampliada a cualquier familia no constituida formalmente, cuando ha existido trato, afecto y asistencia mutua similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, como sucede en la familia de hecho, también denominada de crianza (…) Así́ mismo, esta Corporación, al resolver un caso similar al planteado en la presente acción, señaló que la familia de crianza está constituida por una situación de hecho con la finalidad de formar o mantener los hijos por unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como

47 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casación Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henríquez).

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núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida. En consecuencia, siguiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa, el amparo constitucional a la familia de hecho procede cuando se atentan o amenazan sus derechos fundamentales. ⁴⁸

A pesar de que aún no existe precedente alguno en donde se reconozca a los hijos de crianza como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en la jurisprudencia constitucional, este órgano en sentencia T-074/16 reitero que el concepto de familia debe entenderse desde un punto de vista más amplio, incluyendo de esta manera a las denominadas “de crianza” cuya alteración incide directamente en el interés superior de los niños. Así determino: ‘la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio, es decir, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza por asunción solidaria de la paternidad’⁴⁹

Al construirse entonces dentro de la ‘familia de crianza’ vínculos de tal magnitud, implicaría otorgarles un trato diferenciado en materia de garantías a la luz de las altas cortes, y, por tanto, un real desamparo dada la dependencia emocional y económica construida por sus miembros. De esta manera no tendría sentido excluir de derechos a esta conformación familiar por razones estrictamente formales, razón por la cual, la protección constitucional que sobre ellas recae procede no en el marco de una solemnidad especifica si no en la realidad de las relaciones sociales de la cultura Nacional.

48 Consejo de Estado. Sentencia No. 05001-23-31-000-2009-00197-01(AC) del 6 de mayo de 2009 (Sección Cuarta M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia).

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CAPITULO II. RELACIÓN DE LA FAMILIA DE CRIANZA CON OTRAS CONFIGURACIONES FAMILIARES

2.1 Conformación sustitutiva de familia de crianza

El hecho de que la ‘familia de crianza’ se edifique en la solidaridad y no en vínculos consanguíneos o civiles, significa que sus manifestaciones pueden ser muy variadas, pues como lo estableció la corte, al crear los requisitos existenciales de la ‘familia de crianza’⁵⁰, uno de los presupuestos básicos para dar lugar a la configuración de este tipo de familia es la sustitución de la figura patera, materna o ambas, de manera que dependiendo del nivel en el que tenga desarrollo este reemplazo, se puede dar lugar a una conformación sustitutiva o complementaria.

La conformación sustitutiva de crianza hace alusión a la primera conceptualización que se tuvo de esta tipología familiar. Tiene desarrollo en aquellas situaciones donde los padres formalmente reconocidos son incapaces de asumir las responsabilidades que tienen como tales, bien sea por no estar presentes o porque no tienen la capacidad para brindarles a sus hijos lo necesario para un desarrollo integral, de manera que un tercero -sea familiar o ajeno- en virtud del principio de solidaridad entra a asumir voluntariamente las responsabilidades parentales que terminan generando un reemplazó o sustitución del vínculo paterno anterior.

La importancia de la conformación sustitutiva de la ‘familia de crianza’ radica en que el papel que entran a ocupar estas terceras personas, lo hacen sustituyendo de manera total la figura paterna

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o materna, pues eliminan completamente la posibilidad de que la crianza del menor sea ejercida de manera conjunta con los padres ya reconocidos.

Esta conformación tuvo desarrollo en las primeras sentencias de constitucionalidad cuando las familias de hecho solo podían predicarse de aquellas circunstancias donde la totalidad de los padres debía sustituirse, sin embargo, las dinámicas sociales fueron cambiando y con esto demostraron que no siempre que un tercero decide asumir la crianza de un menor, se desarrolla una total ausencia parental, entonces se dio lugar a la siguiente conformación de crianza.

2.2 Conformación complementaria de familia de crianza:

A diferencia de la anterior categoría, esta encuentra desarrollo en circunstancias donde no existe un reemplazo total de la figura parental, de manera que, la persona que entra a asumir de manera voluntaria y en virtud del principio de solidaridad la crianza del menor, lo hace de forma conjunta con el o los padres presentes.

Esta circunstancia en principio fue criticada por la corte, pues se consideraba que la inexistencia del reemplazo total de la figura parental va en contravía de la naturaleza misma de esta tipología familiar, sin embargo dicha concepción evolucionó, pues la realidad social logro demostrar que existen situaciones en las que, si bien no hay un reemplazo de la figura materna, paterna o ambas, si existen vínculos de afecto, solidaridad, respeto y apoyo que se vuelven indispensables para el desarrollo físico y psicológico de los menores.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-074/16 reconoció la existencia de la figura de co-padre de crianza y manifestó:

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Si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor.⁵¹

Esta figura lo que busca es reconocer y proteger las carencias de sostenibilidad vital que tienen algunas familias, sin que sea necesario el desconocimiento de los lazos que ya se encuentran formados dentro de ella. Así las cosas, esta conformación hace posible comprender a los ‘hijos de crianza’ desde una óptica más amplia, en donde dichos conviven o tienen al menos una relación estable con sus padres biológicos, pero otra persona en virtud del principio de solidaridad es quien asume las obligaciones que normalmente les corresponderían a sus padres⁵².

Como se puede evidenciar, la protección constitucional también se extiende a la figura del co- padre de crianza, siendo tarea del juez constitucional -con el fin de proteger la institución de la familia- la verificación de los lazos de afecto, respeto solidaridad, protección y comprensión, así como también la verificación de asunción de obligaciones de manera consistente y periódica que corresponden a los padres biológicos⁵³.

Así las cosas, como se mencionó en el capítulo sobre requisitos ‘de la familia de crianza’ es importante llevar a cabo un análisis de cada caso en concreto, pues al ser esta una familia que se constituye en situaciones de hecho, su origen puede tener múltiples manifestaciones y de eso dependerá el análisis que se haga de los requisitos jurisprudenciales que permiten establecer su reconocimiento, de manera que, en los casos donde exista un co-padre de crianza por asunción

52 Ibídem

53 Ibídem

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solidaria de paternidad, deberá omitirse el análisis del requisito sobre reemplazo total de las figuras parentales.

2.3 Regulación de relaciones simultáneas entre familia biológica y ‘familia de crianza’

Algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre ‘familia de crianza’ determinaron en principio que, la persona que hace las veces de padre o madre no debe tener vínculo jurídico o de consanguinidad con el ‘hijo de crianza’, sin embargo, con el tiempo se hizo necesario analizar si la inexistencia de cualquiera de estos vínculos debía ser un elemento esencial a la hora de determinar el reconocimiento de esta familia⁵⁴. De esta manera la ‘familia de crianza’ evolucionó, pues la corte constitucional expresó la importancia de llevar a cabo el análisis de cada caso en concreto teniendo en cuenta que, más allá de las calidades que pueda ostentar la persona que hace como padre o madre, lo realmente importante a tener en cuenta son los presupuestos necesarios que dan lugar a la configuración familiar de crianza, así una vez logren probarse los presupuestos propios de la ‘familia de crianza’, lo único que importa es el otorgamiento de los derechos y garantías en condiciones de igualdad.⁵⁵

La inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos fue entonces establecido por la Corte en sentencia T-316-17 como un requisito no esencial a la hora de determinar la existencia esta familia, dando lugar a que, las surgidas en el marco de situaciones fácticas, tengan desarrollo en escenarios diversos, pues la base de estas familias se centra únicamente en la construcción de lazos de

55 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) Se infiere que a pesar de que en los pronunciamientos se ha hecho énfasis en que el padre o madre de crianza no guarda vinculo jurídico o consanguíneo con su hijo, la Corte ha sido recu rrente a la hora de determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos sustanciales y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de afecto.

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solidaridad y afecto con el menor, razón por la cual los elementos configurativos de estas familias siempre deben ser interpretados dando prevalencia al derecho sustancial sobre lo formal⁵⁶.

Aunque las ‘familias de crianza’ son diferentes a aquellas establecidas en virtud de vínculos jurídicos, de consanguinidad e inclusive son diferentes a las familias ensambladas, no quiere decir que sean categorías de familia necesariamente excluyentes, pues es precisamente en el seno de dichas que la ‘familia de crianza’ logra manifestarse o constituirse la mayoría de las veces.⁵⁷

De esta manera se observan situaciones en las cuales los ‘padres de crianza’ guardan un vínculo de consanguinidad con el ‘hijo de crianza’, siendo los casos más comunes los de los abuelos que se hacen cargo de los nietos, los tíos que deciden criar a sus sobrinos e inclusive hermanos que deciden asumir esta tarea de manera voluntaria. Al respecto la corte constitucional mediante sentencia T-525/16 manifestó:

Podrá observarse sí el padre de crianza tiene parentesco con el hijo, pero no será determinante en la evaluación de la existencia de la familia de crianza, ya que en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se privilegiará la crianza misma así provenga de un familiar. Lo anterior, en virtud de la realización de los derechos del niño como finalidad de las familias y los padres, tal y como se estipula en la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución y otros instrumentos integrados al Bloque de Constitucionalidad, conforme lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte⁵⁸

Un ejemplo de lo anterior se dio en sentencia T-907 de 2004, cuando la Sala Tercera de Revisión amparó los derechos a la salud, seguridad social e igualdad, de un niño dado en custodia a su abuela. La señora quien se encontraba pensionada de las fuerzas militares pidió a la dirección de

57 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.S Antonio José Lizarazo Ocampo) En la práctica podría incluso significar que un menor expósito estaría en mejores condiciones de derecho siendo protegido por una familia extraña que por parientes cercanos que tengan la solidaridad y disposición requerida para acogerlo como un hijo, sin necesidad de pasar a crear un vínculo por ejemplo vía adopción.

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sanidad la inscripción del menor como beneficiario del régimen, sin embargo, la petición fue negada argumentando la existencia de una disposición que impedía la inclusión de nietos como beneficiarios respectivamente. La corte en este caso consideró que la negativa en inscribir al menor significó no solo el desconocimiento de la realidad fáctica presentada, sino también el alcance de las obligaciones que la señora adquirió frente a su nieto, pues más allá de la relación de abuela- nieto que existían entre estos, se estaba en presencia de la figura de ‘madre de crianza’⁵⁹.

Otro caso es el de la sentencia T-615 de 2007 en donde se ampararon los derechos a la salud, la seguridad social y la igualdad de una menor de edad abandonada y criada posteriormente por su abuela materna, quien en ese entonces requirió la afiliación de su nieta como beneficiaria al sistema de salud, petición negada por la entidad aduciendo que, la imposibilidad de llevar a cabo el proceso de afiliación recaía en la necesidad de surtir un proceso de guarda y representación legal para poder afiliarla como hija adoptiva. Frente a esto la Corte manifestó que la negativa habría constituido una clara vulneración a los derechos fundamentales de la niña, pues el alcance dado a la normativa no tuvo en cuenta la interpretación que se ha dado de la norma constitucional en materia de familia ni tampoco tuvo en cuenta el ejercicio jurisprudencial dado a la ‘familia de crianza’.

En el mismo sentido en sentencia T-074 de 2016 se analizó el reconocimiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al estudiar el caso de un abuelo que había fungido como co-padre de crianza de su nieto, teniendo en cuenta que fue este quien asumió las responsabilidades económicas del menor a pesar de no haber tenido desarrollo el reemplazo de los vínculos con los ascendientes más cercanos del menor. En este caso la corte otorgó el amparo

59 Corte Constitucional. Sentencia T-907 de 2004 (M.P Manuel Jose Cepeda Espinosa)

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solicitado bajo la figura de hijo de co-crianza del causante, ordenando así el pago de la pensión de sobrevivientes en favor del niño. Así las cosas, la corte manifestó que al igual que cualquier otra tipología de hijos, los de crianza por asunción solidaridad son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones ‘toda vez que el derecho debe ajustarse a las realidades jurídicas, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones en donde las personas no se encuentran unidas solamente por vínculos jurídicos o consanguíneos’⁶⁰

Por otro lado la Sala Sexta de Revisión estudió mediante sentencia T-525 de 2016 la negativa de Colpensiones en conceder la sustitución pensional del abuelo a una pareja de hermanos que alegaban ser hijos de crianza del causante; Una vez la corte logró verificar los elementos constitutivos de la ‘familia de crianza’, concluyó que los accionantes en efecto cumplían con los requisitos jurisprudenciales exigidos para ser reconocidos como ‘hijos de crianza’ de su abuelo, razón por la cual les fueron otorgados los beneficios que en materia de seguridad social se desarrollan con ocasión a su fallecimiento.

Con los ejemplos jurisprudenciales anteriores, se puede evidenciar el reconocimiento que se le otorgado a las ‘familias de crianza’ constituidas en presencia de vínculos de consanguinidad, y además se logró establecer como precedente, que impedir la posibilidad de que este tipo de familias no puedan desarrollarse cuando se presentan vínculos de consanguinidad, significaría el desconocimiento de derechos y prerrogativas constitucionales respecto de los miembros que las conforman, pues en este caso la corte estaría apartándose de la naturaleza misma de esta familia teniendo en cuenta que, en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial, debe darse privilegio a la crianza provenga de quien provenga, razón por la cual las reglas de la ‘familia de