Módulo I: Derecho comercial
Concepto de Derecho comercial
Antes de comenzar a introducirnos en el derecho comercial es importante revisar qué es la actividad comercial, objeto principal del derecho mercantil (o comercial), que será desarrollada en los siguientes módulos.
Entendemos como actividad comercial al intercambio de bienes o de servicios que se realiza a través de personas humanas o jurídicas, a cambio de un beneficio, rédito económico o fin de lucro.
Esta actividad comercial se encuentra regulada principalmente por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). Podemos definir al derecho comercial como el conjunto de normas que regulan la materia comercial, las relaciones que surgen de la actividad comercial, sus finalidades y consecuencias.
Funciones del Derecho Comercial
Tanto en su historia como en la actualidad, el derecho comercial está llamado a cumplir dos funciones fundamentales: facilitar y fijar los límites a los negocios.
En su función "facilitadora" el Derecho Comercial constituye un marco legal que promueve y facilita la realización de los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito (que pueda ser breve), estabilidad y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, como así promoviendo y tutelando el crédito, la circulación de la riqueza, la acumulación de capitales, la limitación de los riesgos y la creación y conservación de empresas, y de sus elementos materiales e inmateriales. Pero no solamente facilita los negocios sino que también pone límites a su ejercicio para que no caiga en prácticas abusivas. En su función "limitante", que es el contrapeso de la anterior, el Derecho Comercial fija los límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales mediante dos mecanismos: la prevención y la represión posterior.
1. La prevención resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad -adecuarse a una figura comercial descripta por ley-, transparencia, profesionalidad, rendición de cuentas, obligación de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles
(autorizaciones y fiscalizaciones). Mediante estas herramientas que se imponen de manera obligatoria al comerciante, el derecho comercial busca prevenir las acciones abusivas que éste pueda tener para con sus consumidores o para con el mismo Estado, por ejemplo, no otorgando la factura correspondiente en el momento de una compra.
2. M la represión posterior de las conductas negativas consiste en nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos (orden estatal cesar la actividad), clausuras, por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor.
Es decir, el Estado, a través del derecho comercial y su relación con las otras ramas del derecho puede actuar en base a una conducta preventiva cuando, por ejemplo, prohíbe la venta de alcohol a menores de edad, y en una conducta represiva cuando clausura un establecimiento que viola esta normativa.
Todo ello en tutela, no sólo de la honestidad y buena fe entre empresarios y entre éstos y terceros, sino también de la sociedad toda frente al enorme poder económico, político y social que confiere la capacidad económica a sus detentadores. Es decir que se necesita de regulaciones fuertes, en este sentido, para proteger a un sector más vulnerable (que no posee el poder económico) dentro de la relación, por ejemplo, del consumidor con el comerciante.
Origen y evolución
● El Derecho mercantil o derecho comercial surge en la Edad Media, frente a la rigidez y formalismo del Derecho civil, que era el único que regía las relaciones de las personas y que fue el semillero para que broten otras áreas de derecho cuyas contingencias ya no podían ser resueltas por el simple derecho civil, pues los comerciantes sienten la necesidad de unas normas que se adapten mejor a los requisitos del comercio. Dejan de aplicar entre sí la normativa rígida del derecho civil, y crean un derecho autónomo, que no surge por imposición del Estado sino por su aceptación social y que se plasma en costumbres recogidas por recopilaciones hechas por asociaciones de comerciantes.
¿Cómo se impone este derecho, si no tenía respaldo público? A través de tribunales arbitrales de las propias corporaciones de comerciantes (conocidos
como “consulados”), cuyas sentencias no eran ejecutivas por imposición pública sino por presión social. Debemos recordar que en la Edad Media surgen las corporaciones de trabajadores independientes tales como astilleros, herreros, costureros, artesanos etc. estos fueron imponiendo las reglas de los intercambios comerciales a fin de proteger su propio trabajo ante la carencia de normas concretas. De ahí que decimos que la costumbre es una de las fuentes más importantes del derecho mercantil.
● Con la Revolución Francesa se plantea pues la necesidad de desechar la concepción tradicional del derecho mercantil, como un derecho de clase, es decir como un derecho que sólo le pertenece a los que ejercen el comercio, en ese entonces la burguesía. Frente a esta necesidad surgen distintas posiciones para lograr contemplar el derecho del comercio dentro del derecho positivo. Una posibilidad hubiera sido unificar todo el Derecho privado, regulando la actividad mercantil por medio del Código Civil. Sin embargo, prevaleció la idea que la normativa civil no era apropiada para regular la actividad comercial. Este dilema propicia la aparición, a través del “Code de commerce” francés de 1807, de una concepción objetiva del Derecho mercantil, basada en el acto de comercio.
Estudiando la historia vemos que la concepción del derecho comercial como una materia aislada de las demás ramas del derecho ha fracasado.
¿Por qué decimos que ha fracasado?
Porque el concepto de acto de comercio es indefinible. Los actos de comercio o actividad comercial son las conductas que el Derecho Comercial va a regular pero que son difíciles de identificar.
Los códigos más modernos lo han abandonado y tienden hacia una unificación del Derecho comercial y del Derecho civil, como es el caso de nuestro país.
Lo que sucedía es que muchos actos estaban regulados tanto en la rama civil como en la rama comercial (por ejemplo la compraventa) y la distinción entre estos era, en algunos casos muy subjetiva y confusa ya que se buscaba, para definir al acto, la intención del sujeto. Por ejemplo si una persona compra un libro para venderlo, la compraventa es comercial; si lo compra para leerlo, la compraventa es civil. Si compra un libro para estudiar y luego que lo ha utilizado lo vende, aquella compraventa primera sigue siendo
civil, ya que no tuvo intención de venderlo en el momento en que se adquirió; el propósito de vender surgió en un momento posterior.
Claramente, determinar la intención de un individuo es muy complicado ya que es subjetiva y es mutable (puede un sujeto comprar algo para conservarlo pero luego arrepentirse y venderlo casi nuevo). Para determinar que una compraventa es comercial habrá que probar su existencia. Pero ¿cómo podemos llegar a conocer la intención de una persona? Para su prueba podrá utilizarse presunciones como, por ejemplo, el número de unidades que se adquieren. Si un estudiante, por ejemplo, compra diez Constituciones Nacionales, se puede presumir que los adquiere con la intención de revender ya que no necesita tal número para su uso personal.
Entendiendo estas dobles interpretaciones de los actos y a su vez que las actividades y las relaciones jurídicas cada vez son más complejas, resulta más difícil poder distinguir entre, en un primer momento, un acto civil o un acto comercial.
El Derecho Comercial en el nuevo CCCN
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación, ningún capítulo destina a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los
“agentes auxiliares de comercio” ya que siguiendo con la lógica que le da nacimiento al CCCN no se puede separar a la personas ni a los actos que realizan por el objetivo de las mismas, ya que atiende al sujeto en la complejidad de su ser y actividades ni tampoco a la “jurisdicción mercantil” entendiéndola como el espacio donde se efectúan las operaciones comerciales.
Es decir, el nuevo Código Civil y Comercial considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como “personas humanas” o como “personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales” y “civiles”. También en el nuevo Código desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”. Asimismo, en materia de sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad
“comercial” ya que hay un tratamiento único y no existe más el “objeto comercial” para diferenciar entre sí a las sociedades “de hecho”. Tampoco subsiste un registro público
“de comercio”, sino solamente un “registro público”. Todas estas modificaciones serán analizadas a lo largo del cuadernillo, apelando, en caso de ser necesario a las viejas concepciones para entender el porqué de las modificaciones.
¿Qué quiere decir que no hay un objeto comercial?
Quiere decir que el nuevo código no se ocupa de distinguir legalmente la actividad realizada para obtener ganancias de la que no busca la utilidad de lucro. Hace totalmente homogéneo al derecho privado, para el cual negocios, actos, hechos y contratos serán de igual naturaleza: derecho privado. Serán otras ramas del derecho, por ejemplo la fiscal, las que se ocupen de esta discriminación y, en el momento de ser necesario, serán las que establezcan distintas pautas, para distinguir estas actividades y darles diferentes efectos jurídicos. Entre tales análisis deberá considerarse, por ejemplo, frente al impuesto sobre el valor agregado (IVA) la situación de la venta de cosas por sujetos que sean comerciantes o no comerciantes ya que esto distingue la aplicación del impuesto.
En tales condiciones, una primera lectura del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido la materia comercial. Sin embargo, a pesar de que lo comercial se unifica a lo civil, subsiste un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del derecho comercial bajo otras pautas. Incluso podríamos afirmar que términos como
“comerciante” y “actos de comercio” seguirán siendo utilizados durante mucho tiempo como forma de identificación de las consecuencias jurídicas y económicas de dichas figuras y de hecho serán analizadas en este mismo módulo de manera tal que se puedan ampliar los conocimientos del lector.
Fuentes del derecho comercial
En relación a las fuentes del Derecho comercial y en virtud de la unificación de las normas civiles y comerciales, a las que ya hicimos referencia, nos remitimos al tema abordado en Derecho I- Fuentes del derecho, para recordar que las fuentes nos indican ese todo de donde proviene el Derecho y en ese sentido, las principales fuentes aplicables tanto a lo civil como a lo comercial son la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. El mencionado artículo 1 del CCCN establece que los casos deben ser resueltos según las “leyes que resulten aplicables”, esto nos da dos pautas fundamentales:
● En primer lugar, que las fuentes del derecho son recurso indispensable de los magistrados (jueces) que mediante estas fuentes resuelven los conflictos sociales.
● En segundo lugar, que no sólo el Código es fuente del derecho sino que se pueden aplicar otras normativas de igual o diferente jerarquía. Por ejemplo, la Constitución Nacional en su artículo 14 “derecho a comerciar y ejercer la industria lícita.”
El acto de comercio – carácter de la enumeración
A partir de la incorporación “acto de comercio” en el Código Francés de 1807 se logra determinar la competencia de cada acto, es decir a qué rama del derecho le va a competer el tratamiento de las relaciones jurídicas que de esos actos surjan y con esto la posibilidad de dictar normas en materia comercial. Es decir, la posibilidad de dictar normas especiales para la materia comercial.
En resumen, el derecho comercial pasa de ser solo un conjunto de reglas basadas en la costumbre a una materia del derecho independiente para regular la actividad comercial.
Comprendiendo así que aunque la actividad principal de la persona no sea el comercio, ésta es una actividad que tiene que ver con la naturaleza de vivir en sociedad y ninguna persona escapa a ello.
El Código de Comercio de nuestro país, siguiendo el modelo francés, no definía el acto de comercio, si no que enunciaba en su artículo 8 una serie actos, operaciones y hasta organizaciones que se tomaban como tales. (Lo enumera por la imposibilidad de hacer una regla general que los distinga de actos civiles, como ya vimos)
El art. 8 del Código de Comercio derogado regulaba los actos de comercio de la siguiente manera -reiteramos aquí la necesidad de tener en claro a qué clase de actos llamamos en el derecho “comerciales” a pesar de que el nuevo CCCN los excluya en su articulado, conocerlos hace al completo entendimiento de la materia.
La ley declara actos de comercio en general:
1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.
2. La transmisión que se refiere el inciso anterior.
3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.
4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador.
5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra.
6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.
7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo.
8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.
9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.
10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial.
11. Los demás actos especialmente legislados en este Código.
Este artículo provocaba algunas dificultades cuando había diferencias entre las reglas comerciales y civiles. Un ejemplo de esto se daba con la compraventa ya que este instituto era regulado por el Código Civil y por el Código de Comercio derogados.
Cuando la compraventa era para consumo del comprador no se tomaba como mercantil.
El comerciante
“La Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes sean nacionales o extranjeros los derechos a ejercer toda industria lícita, de asociarse con fines útiles, de navegar y comerciar (art. 14 CN), usar y disponer de su propiedad, incluyendo la propiedad de los inventos (art. 17 CN). Todos estos derechos reconocidos son indispensables para facilitar el desarrollo del comercio y la industria.”
El Código de Comercio derogado definía al comerciante como todo individuo que, teniendo la capacidad legal para contratar, ejerce de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual (art. 1).
El Código exigía determinados requisitos para considerar a una persona como comerciante: a) capacidad legal para contratar; b) el ejercicio de actos de comercio; c) que dicho ejercicio sea practicado en nombre propio; y d) que el ejercicio del comercio constituya la profesión habitual del que lo realiza
El antiguo código decía que las personas que realizaban accidentalmente actos de comercio no se consideraban comerciantes. Era una cuestión de hecho determinar si los actos realizados eran idóneos para adquirir la calidad de comerciante.
El Registro Público de Comercio llevaba la matrícula de los comerciantes, pero la inscripción no otorgaba por sí misma la calidad de comerciante. En el caso de las sociedades, la matrícula se suplía con la inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio.
Tampoco se exigía una capacitación especial, salvo para los martilleros y corredores. La conservación de la calidad de comerciante se daba por el ejercicio de esta profesión (realización de actos de comercio en forma reiterada), y se perdía por la cesación en la ejecución de esos actos (por ejemplo: la cancelación de la matrícula).
Por último quienes tenían la calidad de comerciante estaban sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Quedaban sometidos a lo que se llamaba "estatuto del comerciante". Los actos realizados por un comerciante se presumían siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario (art. 5, Código de Comercio derogado).
Agentes auxiliares de comercio
Cuando hablamos de los “agentes auxiliares de comercio” el primer problema que se plantea es saber cuál es el criterio distintivo que permite caracterizar a esos agentes auxiliares, como una categoría distinta a la de los comerciantes. De la reglamentación legal no se desprende un criterio general que permita distinguir a los auxiliares de los comerciantes y, más aún, hemos de ver que algunos de los calificados como auxiliares del comercio, son comerciantes. En rigor, son calificados como auxiliares porque su actividad no se corresponde con el concepto económico de comercio: intermediación entre oferta y demanda de bienes. En efecto, la actividad de estos auxiliares es de apoyo a esa actividad de intermediación. Sin perjuicio de ello, realizan profesionalmente actos calificados como comerciales, aunque no se corresponden con el
concepto de comercio desde el punto de vista económico. La definición de esta figura no se encuentra en el actual CCCN, del Código anterior se puede extraer la siguiente enumeración:
“Son considerados agentes auxiliares del comercio, y como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad:
1. Los corredores.
2. Los rematadores o martilleros.
3. Los barraqueros y administradores de casas de depósito.
4. Los factores o encargados, y los dependientes de comercio.
5. Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte”.
Obligaciones del comerciante 1) La contabilidad
Tanto el comerciante individual como el social estaban obligados a llevar una contabilidad integrada por los libros de comercio y la documentación que justifique los asientos mercantiles en ellos. La contabilidad tiene como objetivo el mejor orden de la empresa para que su titular pueda conocer en cualquier momento la situación de sus negocios, en interés suyo, de los terceros y el interés general representado por el Estado.
El art. 43 del Código de Comercio derogado, establecía que todo comerciante estaba obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones sobre una base contable uniforme, de la que resultaba un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. El Código también disponía en su art. 44, que los comerciantes debían llevar obligatoriamente los libros diarios, inventarios y balances.
- El libro diario es donde el comerciante anota las operaciones realizadas día a día.
- El inventario es la descripción de cada uno de los elementos integrantes del activo y del pasivo del comerciante, con su respectiva valuación.
- El balance es una operación contable que se realiza a fin de comprobar la exactitud de las operaciones o para determinar los beneficios o pérdidas correspondientes a un ejercicio.
El Código, a su vez, disponía que los libros debieran llevarse con ciertos requisitos de forma y de fondo. Eran considerados requisitos de forma que los libros presentados por el comerciante fueran individualizados por el tribunal de comercio de su domicilio, como así también que los libros estuvieran encuadernados y foliados (art. 53 Código de Comercio derogado). En cuanto a los requisitos de fondo, el art. 54 del Código de Comercio derogado establecía que no se podía alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones, dejar blancos ni huecos, hacer interlineaciones raspaduras o enmiendas; tachar asientos. El valor probatorio de los libros estaba regulado por el art. 63 del Código de Comercio derogado.
Rendición de cuentas
Lo que refiere a la rendición de cuentas en la actividad comercial, la norma fundamental del análisis está dada por el art. 320 del código Civil y Comercial que dice: “Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección…”.
En resumen
De dicha norma, y de las disposiciones concordantes, resulta lo siguiente, que será abordado más adelante:
✓ El “comerciante” fue reemplazado por el “empresario” (o el cuasi empresario).
✓ El “acto de comercio” fue desplazado por la “actividad económica organizada”.
✓ El nuevo eje del derecho comercial es “la empresa”, sin la cual no hay sociedad.
