ANÁLISIS INSTITUCIONAL DE LA REFORMA AL RÉGIMEN DE REGALÍAS DE 2011 BAJO EL ENFOQUE NEOINSTITUCIONAL
YASMIN ELIANA SERRADA BAUTISTA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES CARRERA DE CIENCIA POLÍTICA
BOGOTÁ D.C.
2012
ANÁLISIS INSTITUCIONAL DE LA REFORMA AL RÉGIMEN DE REGALÍAS DE 2011 BAJO EL ENFOQUE NEOINSTITUCIONAL
YASMIN ELIANA SERRADA BAUTISTA
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR EL TÍTULO DE POLITÓLOGO
DIRECTOR DEL TRABAJO DE GRADO CARLOS AUGUSTO CABRERA SAAVEDRA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES CARRERA DE CIENCIA POLÍTICA
BOGOTÁ D.C.
2012
x CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS ... 7
1.1 EL NEOINSTITUCIONALISMO Y LA TEORÍA DE ELECCIÓN RACIONAL ... 7
1.2 EL NEOINSTITUCIONALISMO APLICADO A LA REFORMA AL RÉGIMEN DE REGALÍAS 10 1.3 EL MODELO DEL PRINCIPAL AGENTE APLICADO AL RÉGIMEN DE REGALÍAS ... 13
1.4 MODELO DEL ESCOGIMIENTO PÚBLICO LOCAL EN EL NUEVO REGIMEN DE REGALIAS ... 16
2. RESEÑA JURÍDICA. ... 19
2.1 EL ANTIGUO REGIMEN DE REGALÍAS ... 19
2.2 EL NUEVO RÉGIMEN DE REGALÍAS ... 28
2.2.1 Análisis Institucional del Sistema General de Regalías ... 29
2.2.2 Mecanismos Institucionales de vigilancia, seguimiento y control ... 33
3. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LOS DISEÑOS INSTITUCIONALES ... 37
3.1 FALLAS DEL ANTIGUO SISTEMA DE REGALÍAS: CORRUPCIÓN Y NO EJECUCIÓN ... 37
3.2 FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL PARA GARANTIZAR EFICIENCIA Y EFICACIA DEL SISTEMA DE REGALÍAS... 42
4. CONCLUSIONES ... 48
BIBLIOGRAFÍA ... 54
xi LISTA DE GRÁFICOS
pág.
Gráfico 1. Promedio de regalías per cápita en el período 1995 -2009 (miles de pesos) ... 38 Gráfico 2. Departamentos muy pobres de acuerdo al Índice de Necesidades
Básicas Insatisfechas no son parte de los principales receptores de regalías ... 39 Gráfico 3. Entre 2005 y 2010 se han identificado 21.681 presuntas
irregularidades ... 41 Gráfico 4. Monto total de regalías. Comparación SGR 2012 vs sistema
anterior (billones de pesos) ... 42 Gráfico 5. Porcentaje de la población beneficiada antiguo régimen,
porcentaje de distribución por municipio en el nuevo régimen ... 43
xii LISTA DE ILUSTRACIONES
pág.
Ilustración 1. Diferencia de la aplicación de la regalías año 2012 ... 39 Ilustración 2. Ahora: sólo 5 pasos para participar por recursos del SGR en 15
días... 45 Ilustración 3.Esquema institucional del SGR ... 46 Ilustración 4. Organigrama del SGR. ... 47
xiii LISTA DE TABLAS
pág.
Tabla 1. Normatividad de regalías por periodos ... 20 Tabla 2. Coberturas Mínimas en el Antiguo Régimen de Regalías ... 25
xiv RESUMEN
Con esta investigación se analizó la reforma al régimen de regalías realizada en el 2011. Para tal fin, se propusieron como objetivos específicos, y a través del estudio del Acto Legislativo 05 de 2011, la Ley 1530 de 2012 y los informes de entidades oficiales acerca del cambio al sistema de regalías, analizar mediante qué elementos de política e institucionalidad establecidos en el nuevo régimen de regalías se aplican los principios de la teoría del neoinstitucionalismo; un segundo objetivo específico fue identificar los principales mecanismos de vigilancia y control que influyen y determinan nuevas reglas de juego para las entidades territoriales en la asignación, distribución y administración de los recursos de regalías.
Para realizar este estudio cualitativo se tuvieron en cuenta las siguientes fuentes:
las normas que definen el sistema de regalías (Constitución Política de 1991 artículos 360 y 361), la Ley 1530 de 2012, el decreto Ley 4923 del 26 de diciembre de 2011, el decreto 4950 del 30 de diciembre de 2011, el decreto 4972 del 30 de diciembre de 2011 y la sentencia de exequibilidad del Acto Legislativo 05 de 2011 No. C-317/12 por parte de la Corte Constitucional.
Palabras claves: Regalías, reformas, instituciones, asignación y distribución
1 INTRODUCCIÓN
El presente documento es un estudio analítico de la reforma al régimen de regalías de 2011 en sus aspectos fundamentales de distribución y asignación de las mismas, haciendo énfasis en aquellas regalías otorgadas a diferentes entidades territoriales de Colombia por el uso o explotación del suelo y el subsuelo; lo cual, como se explicará a lo largo del escrito, ha conllevado a varios ordenamientos institucionales en esta materia. De igual manera, el presente escrito enuncia, revisa y analiza las incidencias políticas y económicas que la nueva institucionalidad en términos de regalías ha traído a las diferentes regiones del país.
A raíz del cambio institucional del antiguo régimen de regalías, es decir, del Fondo Nacional de Regalías por el hoy llamado Sistema General de Regalías, se han implementado nuevas reglas de juego para su asignación y distribución. Con el nuevo enfoque se reforzó el sistema con la adopción de organismos tales como:
el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Fondo de Desarrollo Regional, el Fondo de Compensación Regional, el Fondo de Ahorro y Estabilización y el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación. Estos organismos son los encargados de garantizar el funcionamiento eficiente y eficaz del sistema en aras de propender por la equidad social, la competitividad regional, el ahorro y el buen gobierno1.
Bajo esta estructura de reforma, el antiguo Fondo Nacional de Regalías entró en proceso de supresión a partir del 1 de enero de 2012, tal como quedaría consignado posteriormente en la ley 1530 de 2012 en su artículo 129, que sigue las disposiciones enmarcadas en el Acto Legislativo 05 de 2011.
Ahora bien, el cambio al marco institucional en tema de regalías busca estrategias de ahorro y reordenamiento en el gasto, premisa que espera en los próximos años una bonanza en el sector minero-energético que traería un significativo aumento
1 Este proceso cumple con lo estipulado en el artículo 361 de la Constitución Política de Colombia, el cual fue modificado por el Acto Legislativo 05 de 2011.
2 en los recursos que la Nación recibe por causa de regalías: el Ministerio de Hacienda pronostica que a mediano plazo se dará en Colombia un boom minero- energético producto de los posibles aumentos en la producción de ese sector2, y por esta razón, se hace imperativo la adopción de una nueva reglamentación que propenda tanto por la sostenibilidad económica de las regiones del país como por su equitativo desarrollo social y ahorro nacional.
En este orden de ideas se podría preguntar: ¿Cuáles fueron los motivos de fondo para este cambio en las reglas de juego para la asignación y distribución de las regalías? Según lo señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (2011); los motivos van desde la proyección económica del país hasta el involucramiento de elementos políticos y sociales que deben ser corregidos de cara a una modernización de la administración pública; buscar la transparencia política y sobre todo lograr un acercamiento a la equidad social. Desde el punto de vista teórico, la justificación de la nueva reglamentación implementada está dada en la medida en que los recursos de regalías son recursos provenientes de la explotación del subsuelo de la Nación, por tanto, le pertenecen a la sociedad colombiana en su conjunto; y como tal deben ser distribuidos entre la población3. Bajo estas perspectivas, y dado que se espera que la actividad minero-energética de explotación de recursos no renovables en el territorio colombiano tenga un incremento, se busca un nuevo marco de referencia institucional que propenda
2 “Con la información disponible actualmente, es posible construir dos escenarios de producción de crudo en el mediano plazo. En el primero, el máximo nivel de producción llegaría a 1.250 miles de barriles diarios (KBPD) en 2015; a partir de ese año se reduciría gradualmente en la medida en que el proceso exploratorio no adicione reservas suficientes de crudo y gas y los campos actuales vayan deteriorando su producción y agotando sus reservas. En un segundo escenario, se prevé una producción que llegaría a cerca de 1.450 KBPD en 2018, como resultado de las inversiones de Ecopetrol en el desarrollo de crudos pesados, incremento en los factores de recobro de campos maduros y éxito en la actividad exploratoria, que le permitirían llevar su producción a 900 KBPD. De igual manera, se requerirá un aumento en la producción de crudo por parte de otras empresas que operan en el sector, lo cual se soporta en los contratos suscritos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) en los últimos tres años, a partir de los procesos de asignación de áreas por el esquema de “primero en el tiempo, primero en el derecho”, y a través de las nuevas rondas de asignación de áreas del año 2011 en adelante.” (Ministerio de Hacienda, 2011, pág. 11).
3 El Gobierno Nacional propuso al Congreso de la República una modificación al marco institucional que rige las regalías en Colombia, con el fin de modificar constitucionalmente lo referente a la distribución de las regalías dado que bajo el antiguo sistema éstas se encontraban concentradas en los departamentos en los que se llevaba explotación minero energética de recursos naturales no renovables (Acto Legislativo 05 de 2011).
3 tanto por la equidad nacional como por aprovechamiento eficiente en las diferentes entidades territoriales del país de los recursos generados por la explotación minera. Esto justifica, a modo de ver del Gobierno Nacional, la puesta en marcha de una alternativa a la distribución de los recursos para garantizar la equidad entre regiones, impulsar el crecimiento regional, disminuir los índices de pobreza y aumentar la competitividad del país; con esta modificación el país pretende prever un sistema de ahorro e inversión eficiente para evitar los despilfarros, la corrupción y el subdesarrollo regional; así mismo, para generar ahorros en épocas de escasez, promover el carácter contracíclico de la política económica para estabilizar el gasto público; proceso que implica que el país cuente con un mecanismo de inversión de recursos de regalías el cual priorice la distribución hacia la población más pobre y contribuya a la equidad social.
Cabe resaltar que dada la actualidad de la reforma y las múltiples reacciones que esta ha generado en la arena política, el desarrollo académico del tema es aún incipiente; no obstante, estudios presentados por el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los organismos del orden Nacional, el Banco de la República y los “Informes en Tiempo Real” realizados por la Contraloría General de la República, han constituido con un significativo espectro de literatura para el análisis del cambio de las reglas de juego.
Lo novedoso de esta investigación es el aporte que, a la luz del enfoque neoinstitucional, se hace del nuevo sistema de regalías. Con base en este enfoque, se pone de presente la intencionalidad, contrastes y desafíos que presenta la reforma al marco institucional el tema de regalías y sus mecanismos de vigilancia y control como garantes del cumplimiento del mismo. Un análisis de este tipo, permite una postura crítica frente a la manera de administrar los recursos de regalías en el país.
Con estas razones en mente, el objetivo principal del presente estudio es analizar el cambio en el marco institucional, en este caso al régimen de regalías, que tiene
4 como finalidad corregir los fallos presentados en el antiguo régimen y generar mecanismos que garanticen eficiencia y eficacia en el manejo de los recursos por concepto de regalías. Esta investigación enmarcada desde lo teórico, con el enfoque neoinstitucionalista, se ha estructurado bajo los supuestos de la Teoría de Elección Racional, con lo cual se analizó el comportamiento social a través la interacción de sociedad, Estado y empresa con las reglas de juego (instituciones) establecidas.
Si bien es cierto que el diseño de estas instituciones obedece a deseos y creencias de ciertos actores (en este caso los que integran el poder legislativo);
también es cierto que se busca mitigar los índices de corrupción y hacer eficiente y eficaz la administración de los recursos de regalías en el territorio colombiano.
Esta característica del diseño institucional afecta directamente los incentivos que tienen los actores para actuar en ciertas situaciones, sobre todo cuando se limita el rol que juega cada uno, tal como lo señalan los postulados de la teoría racional.
Sin dilucidar la elección propia de la sociedad y la economía, so pena de castigo.
Así, las instituciones se entienden como reglas tanto formales como informales que limitan, moldean y afectan el comportamiento humano. De esta manera, su estudio es una herramienta fundamental para entender el papel y la finalidad por las que son creadas y adoptadas socialmente.
El análisis del Sistema General de Regalías se apoya en objetivos específicos, como queda explícito en el Acto Legislativo 05 de 2011, la Ley 1530 de 2012 y los informes de entidades oficiales acerca del cambio al sistema. A la luz de los elementos de política institucional establecidos en el nuevo régimen de regalías se aplican los principios de la teoría del neoinstitucionalismo, se crean y organizan los principales mecanismos de vigilancia y control que influyen y determinan nuevas reglas de juego para las entidades territoriales en la asignación, distribución y administración de los recursos de regalías.
El diseño de la investigación tiene un carácter cualitativo por cuanto se describe, se analiza y se pretende generar una nueva hipótesis sobre la reforma del
5 sistema de administración de regalías. La información fue extraída de la evaluación de las normas de la constitución de 1986, el periodo que va desde el periodo de la actual constitución (1991) hasta la imposición del nuevo régimen, institucionalizado con el acto 05 de 2011; el cual define el nuevo Sistema General de Regalías; así mismo, se tuvieron en cuenta artículos de prensa nacional y pronunciamientos oficiales de representantes del Departamento Nacional de Planeación y de la Contraloría General de la República.
La hipótesis de la investigación se fundamenta en que la reforma al antiguo sistema de regalías ha sido una estrategia política, económica e institucional que tiene por objeto permitir al país avanzar en temas de equidad, integración regional, ahorro y manejo eficiente de los recursos de regalías. En el nuevo régimen de regalías se tuvieron en cuenta elementos como la eficiencia, el fortalecimiento y consolidación de las instituciones que regulan y administran las regalías en Colombia para una mejor eficiencia y equidad en su acceso y distribución por parte de las entidades territoriales.
Ahora bien, respecto a las partes que componen este escrito vale la pena mencionar que el primer capítulo explica los principales conceptos del enfoque neoinstitucional, haciendo especial énfasis en aquellos que aplican al caso de la reforma al régimen de regalías., como también se esbozan los aportes del modelo del principal agente y del modelo del escogimiento público local para el análisis comparativo entre el antiguo y nuevo régimen de regalías. El segundo capítulo tiene una finalidad doble; por un lado, describir los antecedentes del caso de estudio y, por otro lado, abordar el Sistema General de Regalías en cuanto institución formal y sus mecanismos de vigilancia, seguimiento y control. En el capítulo tercero se hace un análisis institucional y comparativo tanto del antiguo como del nuevo marco institucional en el tema de regalías, haciendo énfasis en el impacto económico, político y social que se espera frente al nuevo Sistema General de Regalías. Por último, en el capítulo cuarto se presentan unas conclusiones del trabajo que recogen los puntos fundamentales del desarrollo
6 teórico del mismo y permiten al lector conocer el estado actual de la materia de estudio.
7 1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS
El capítulo aborda dos secciones; en la primera se desarrollan los elementos generales del Nuevo Institucionalismo y de la Teoría de Elección Racional y en la segunda se realiza el análisis de los supuestos mencionados en la primera sección, caso específico del choque de trenes entre el Ejecutivo y el Legislativo como actores relevantes para el establecimiento del nuevo Sistema de Regalías.
1.1 EL NEOINSTITUCIONALISMO Y LA TEORÍA DE ELECCIÓN RACIONAL El campo más analizado desde la Ciencia Política, de acuerdo con los enfoques conductistas, ha sido el análisis del comportamiento político de los actores que han visto abocados a tomar decisiones. Estos enfoques han hecho su aparición y desarrollo en la década de 1960 con la imposición de modelos que permiten dar cuenta del comportamiento político, como lo afirman Shepsle y Bonchek (1997).
La Teoría de Elección Racional ha sido uno de los modelos económico-social que tiene como principal supuesto la racionalidad de los individuos a la hora de tomar decisiones en escenarios determinados; es decir, bajo esta perspectiva, se tiene en cuenta, principalmente, la toma de decisiones de los sujetos teniendo como referencia sus preferencias individuales y la utilidad esperada en cada acción decidida. Bajo estas perspectivas, Abitbol y Botero (2006), afirman que es necesario señalar que la Teoría de Elección Racional se encuentra influenciada, en gran medida, por los preceptos de la microeconomía y de la psicología.
Los fundamentos de esta teoría, tal como lo expresan Abitbol y Botero (2006), están dados en los siguientes parámetros: a) los individuos siempre esperan maximizar su utilidad, por lo que buscarán los mecanismos más eficientes y eficaces para lograr tal propósito; b) los individuos realizan un ordenamiento (y posteriormente cálculo) de las preferencias de acuerdo con la utilidad esperada en cada una de estas; c) el individuo en sí mismo es la unidad de análisis (individualismo metodológico).
8 El enfoque analítico del neostitucionalismo de corte cognitivo reconoce además de los supuestos racionales de los individuos, que las decisiones de éstos se encuentran limitadas o permitidas por el conjunto de instituciones que son base del ordenamiento de las relaciones sociales. El nuevo institucionalismo pone de presente, que aunque el individuo siempre desea maximizar de manera absoluta su utilidad en cada acción; esto no es siempre posible, dado que hay reglas, normas y restricciones a la acción humana. En éste orden de ideas, las instituciones son “normative social rules, that is, the rules of the game in a society, enforced either through law or through other mechanisms of social control that shape human interaction.” (Mantzavinos, 2001, p: 83). En palabras de los autores:
Institutions are the rules of the game in a society or, more formally, the human devised constrains that structure human interaction. They consist of formal rules (constitutions, statute and common law, and regulations), informal rules (conventions, moral rules, and social norms), and the enforcement characteristics of each. Because they make up the incentive structure of a society, they define the way the game is played through time.
(Mantzavinos, North y Shariq, 2004, p: 77).
En este orden de ideas, se entiende que las instituciones emergen porque proporcionan una respuesta a las necesidades sociales. Por lo tanto, las instituciones pueden ser formales (cuando se relacionan directamente con la normatividad estatal) o informales (cuando su origen y preservación están dadas por los acuerdos sociales, convenciones o reglas morales, es decir, cuando hay una aceptación social de dicha regla).
Ahora bien, los individuos no sólo interactúan condicionados por las instituciones sino que también se organizan para alcanzar un objetivo común, es decir forman y hacen parte de organizaciones. Los individuos dedicados a una actividad determinada y sometidos a un entramado normativo específico definen el tipo de organización existente. De esta forma, una organización puede identificar los intereses comunes de los individuos a partir de un partido político, un cuerpo colegiado, una entidad, una multinacional, entre otros. No obstante, hacer parte de una organización es, a su vez, aceptar ciertas normas explícitas e implícitas y maneras de conducta propias del ambiente; dichas normas sirven como incentivos
9 para que los individuos se comporten de determinada manera en el mundo social, político y económico.
Pero ¿cómo logran ser acatadas estas reglas de juego? North (1994) afirma que las instituciones incluyen en sí mismas los mecanismos para su cumplimiento (y es la eficacia de estos la que permite valorar la fortaleza o la debilidad del diseño institucional). El cumplimiento de las reglas de juego está dado por códigos de conducta que el individuo se impone a sí mismo, bien sea por coerción o por miedo a ser censurado o rechazado socialmente. Lo que resulta interesante en este aspecto, tal como lo señala North, es que unos mecanismos de control fuertes y eficientes, lo que garantiza es un sistema de cumplimiento que reduce los costos de transacción puesto que otorga confianza y certidumbre a los individuos sobre el cumplimiento de lo pactado. Así, los individuos interactúan y cumplen las reglas de juego porque tienen la expectativa de percibir utilidad en esta dinámica; puesto que un individuo coopera con una norma porque piensa que esta es la manera más eficiente de lograr sus metas.4
De acuerdo con Amartya Sen (2010), un marco institucional que lleve en sí mismo el principio de justicia redundará en beneficios particulares para los individuos puesto que las instituciones justas son, a su vez, instituciones equitativas, es decir, instituciones que propenden por la utilidad del individuo y del colectivo. De esta manera, es menester concebir un marco institucional de índole pragmático para promoción de la justicia, y desde el cual se establezcan incentivos materiales bien diseñados y mecanismos de coacción y castigo cuando fuese necesario.5 Por consiguiente, las instituciones deben ser marcos de referencia para la acción humana, en tanto que son pactos sociales respecto a una problemática y deben ser dirigidas, según Sen, al comportamiento justo de los individuos entre sí.
4 Sin embargo, no siempre los individuos reportan un comportamiento cooperativo, más aún, hay individuos que prefieren no acatar las normas y buscar un beneficio más elevado sin hacer algo para merecerlo; a estos individuos se les llama “free riders”.
5 “Los papeles interdependientes de las instituciones y los patrones de conducta en la búsqueda de justicia para la sociedad son relevantes no sólo para la evaluación de las ideas de gobierno del pasado remoto, sino también para su obvia aplicación a las economías y a la filosofía política de hoy.” (Sen, 2010, p. 107).
10 Cualquier teoría de la justicia tiene que otorgar un papel importante a las instituciones, de suerte que la elección de instituciones constituye un elemento central en cualquier descripción plausible de la justicia. Sin embargo, tenemos que buscar instituciones que promuevan la justicia, en lugar de tratar a las instituciones como manifestaciones directas de la justicia, lo cual reflejará un cierto fundamentalismo institucional. (Sen, 2010, p. 112).
De esta manera, el diseño institucional tiene en sí mismo retos de carácter social, político y ético en la construcción de valores que promuevan la equidad, la justicia y el desarrollo económico y social. Las instituciones son el mecanismo privilegiado con que cuenta una sociedad en su estructuración hacia un camino de justicia; sin embargo, recalca Sen, las instituciones per se no son manifestación directa de lo bueno o de lo justo sino, su pura posibilidad.
Hasta el momento, cabe resaltar que las instituciones políticas gozan de considerable estabilidad en el tiempo dado que adoptar cambios implica considerables costos económicos, políticos y sociales. Por tal motivo, cualquier cambio en el diseño institucional, como es el caso de la reforma al régimen de regalías, debe estar orientado a corregir fallas presentadas en el antiguo régimen y debe traer consigo los mecanismos que garanticen su eficiencia y eficacia, los cuales serán objeto de análisis y comparación entre lo que la teoría neoinstitucional establece y los principios e institucionalidad que se establecen en el nuevo Sistema General de Regalías.
1.2 EL NEOINSTITUCIONALISMO APLICADO A LA REFORMA AL RÉGIMEN DE REGALÍAS
Dado que las instituciones son el artificio por medio del cual el ser humano establece la manera de interactuar entre sí, se hace necesario analizar los intereses que hay de fondo, por parte de los actores que diseñan, proponen y establecen un nuevo orden institucional.
En el caso de la reforma al régimen de regalías el actor que propuso la iniciativa fue el Ejecutivo (representado por el Presidente de la República); pero fue necesaria una amplia negociación entre éste y el Legislativo para la aprobación de
11 la Ley 1530 del 17 de mayo de 20126, por medio de la cual se adopta una nueva reglamentación en el tema de regalías, tal como lo exige la Carta Política de 1991 en sus artículos 360 y 361; modificados por el Acto legislativo 05 del 18 de junio de 2011. Bajo esta perspectiva institucional, se puede afirmar que el Ejecutivo plantea como uno de los objetivos centrales de la reforma, lograr una armonización entre el Plan Nacional de Desarrollo y los del orden Departamentales, en aras de una mayor eficiencia del Estado y una respuesta efectiva ante problemas como: pobreza, corrupción, condiciones de inequidad y los índices de subdesarrollo en las regiones de Colombia.
Por su parte, el actor legislativo (el Congreso) como órgano privilegiado de representación de los intereses de la población colombiana, exigió varias veces la modificación del texto que pretendía reformar el antiguo régimen de regalías. Tal como se puede ver en el primer documento presentado por el Ejecutivo, la reforma, en principio, planteaba una completa captación del Estado de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables sin derecho a que los departamentos productores7 recibieran algún giro directo;
ciertamente estas reglas no fueron aceptadas por aquellos congresistas que tuvieron su capital electoral en los departamentos productores, y menos, por aquellos que valoraron como injusta esta medida. De esta manera, tras varias negociaciones tanto formales como informales, la inicial propuesta de reforma al régimen de regalías sufrió varias modificaciones, dentro de las cuales se destacó el hecho de que aunque el 98% de los municipios del país recibirán una parte de los recursos de la regalías, dado que son recursos de toda la Nación, los únicos departamentos que gozarán de un giro directo de éstas serán los departamentos y municipios productores.
6 La Ley 1530 de 2012 tiene como objeto determinar la distribución, objetivos, fines, control, ejecución, administración, uso eficiente y destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables.
7 De acuerdo con la Ley 1530 de 2012 un Departamento Productor es “aquel cuyos ingresos por concepto de regalías y compensaciones, sean superiores al tres por ciento (3%) de la totalidad de las regalías y compensaciones recibidas por los departamentos del país, a título de asignaciones directas.” (Ley 1530 del 17 de mayo de 2012).
12 Ahora bien, ¿qué se busca tras este cambio en las reglas de juego? Se busca generar mecanismos eficientes y eficaces en la distribución y en la asignación de los recursos provenientes de la explotación de los recursos no renovables, persiguiendo los siguientes objetivos y fines: a) equidad en la distribución de los ingresos, adoptar mecanismos de inversión que beneficie a la población más pobre; b) promover el desarrollo y competitividad de todos las regiones, departamentos, distritos y municipios; c) fomentar la estructuración de proyectos;
d) fortalecer la equidad regional en la distribución de los ingresos; e) propiciar mecanismos y prácticas de buen gobierno, propiciar inclusión, equidad y participación de todas las comunidades bajo un enfoque diferencial; f) e incentivar o propiciar la investigación en la restauración social y económica.
Para cumplir con estos propósitos, la Ley 1530 de 2012 ha dispuesto, como parte de su reglamentación, la creación de una entidad nacional con representación local denominada como el Sistema General de Regalías (SGR), por medio del cual se manejará todo lo concerniente al tema de regalías. En aras de la efectividad del sistema se crearon entidades como el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación;
el Fondo de Desarrollo Regional; el Fondo de Compensación Regional y el Fondo de Ahorro y Estabilización. Ciertamente, estas entidades constituyen mecanismos institucionales que tienen como finalidad reforzar, garantizar, vigilar, y controlar el cumplimiento del nuevo régimen de regalías. Estos mecanismos, a su vez pretenden reducir los costos de transacción y otorgar estabilidad institucional por cuanto su función es velar por la eficiencia y eficacia de los procesos dados por las nuevas dinámicas establecidas.
Este nuevo diseño institucional presenta, a su vez, amplios mecanismos de accountability8 y de rendición de cuentas que buscan garantizar la transparencia y la efectividad en los procesos de implementación de la norma. En efecto, como lo estipula el Acto Legislativo 05 de 2011, todo desembolso de recursos o
8 “La existencia de instituciones estatales que tienen autoridad legal y están fácticamente dispuestas y capacitadas para emprender acciones que van desde el control rutinario hasta sanciones penales o incluso impeachment, en relación con actos u omisiones de otros agentes o instituciones del estado que pueden, en principio o presuntamente, ser calificados como ilícitos.” (O’Donnell, 2004 p.12).
13 asignaciones directas tendrán como criterio fijo la concordancia de los proyectos con el Plan Nacional de Desarrollo y bajo la aprobación y priorización de los mismos por los Órganos Colegiados de Administración y Decisión (OCAD).
Adicional a esto, la Ley 1530 estableció que tanto el Departamento Nacional de Planeación (DNP), como los OCAD, como la Comisión Rectora del SGR, deben reportar pública y periódicamente sobre las inversiones, contrataciones y administración de los recursos provenientes de las regalías.
Con todo, estos elementos teóricos en relación con los marcos generales de la nueva reglamentación muestran las tensiones, desafíos y propuestas del nuevo diseño institucional. Estas nuevas condiciones son un hito en la historia institucional del país por cuanto buscan generar beneficios a casi la totalidad de los municipios dado que son fruto del trabajo en conjunto entre todos los niveles del Gobierno Nacional y del Congreso de la República, por un lado, y buscan contribuir de manera más eficiente a las estrategias de acceso y distribución de las regalías, por otro lado.
En síntesis, una de las primeras conclusiones a las que se ha llegado hasta el momento es que el nuevo orden institucional no solo obedece a los intereses particulares del Ejecutivo y del Legislativo en cuanto actores racionales, sino que también es un marco que limita la autonomía regional, departamental y municipal;
es decir, que restringe, en materia económica y política, la planeación, formulación y gestión de proyectos, por cuanto ahora existen mecanismos (instituciones y organizaciones) que a nivel nacional, regional y municipal están encargados de administrar, aprobar/rechazar, controlar y evaluar los recursos provenientes de las regalías.
1.3 EL MODELO DEL PRINCIPAL AGENTE APLICADO AL RÉGIMEN DE REGALÍAS
Otro modelo útil para estudiar la reforma al régimen de regalías es el modelo denominado “principal-agente”. Este modelo fue desarrollado inicialmente por Daniel Levinthal (1988) Por medio del cual se pretende analizar el
14 interrelacionamiento entre dos organizaciones económicas en la que una es agente de la otra. Posteriormente, esta perspectiva fue aplicada por David Heymann (1988) a casos en que los gobiernos entregan márgenes de libertad a las burocracias para que produzcan servicios públicos.
Como lo señalan Campbell, Peterson y Brakarz (1991) el modelo del principal- agente es de utilidad para analizar el funcionamiento de un Estado descentralizado, donde los gobiernos locales realizan tareas tanto en calidad de cabezas autónomas, como en el papel de agentes del gobierno central. Este último, sería el rol que juegan los entes territoriales en el nuevo régimen de regalías, en el que el gobierno nacional define una metodología para la asignación, distribución e inversión de los recursos de regalías en el cual interfieren los distintos niveles de división territorial de manera conjunta, pero con un fuerte direccionamiento de la nación9. Es decir se mantiene la ejecución de los proyectos, como de los recursos de regalías que los financian en manos de los entes territoriales –descentralizados-, denotando que el gobierno nacional entiende que los gobiernos locales tienen más información sobre sus propias prioridades, las cuales pueden presentar por medio de los proyectos sus necesidades ante los OCAD, entonces los recursos (de regalías para este caso) estarán en función de las demandas regionales.
De hecho, el nuevo régimen de regalías responde a los lineamientos del modelo en cuanto al control y la regulación que debe ejercer el gobierno nacional sobre los entes territoriales, ya que incluye normas y herramientas para lograr que las regalías se administren y ejecuten eficaz y eficientemente; toda vez que el nuevo Sistema General de Regalías es un sistema más complejo de seguimiento y evaluación, donde el DNP, la Contraloría y la Procuraduría Nacional juegan un rol determinante.
9 Hecho que puede resultar contraproducente para el propósito del Sistema General de Regalías, por cuanto se podría ver relegado el papel de los actores locales en las tomas de decisión respecto a la asignación e inversión de los recursos.
15 Este modelo de gestión, organización, distribución del poder, control y acción pública, supone una relación contractual entre un principal (ejecutivo) y un agente (departamentos y municipios) para que este último adelante una tarea determinada en la cual ambos tienen intereses pero no poseen todas las condiciones para adelantarla por separado, por lo cual intercambian ventajas que el otro no tiene, tales como recursos, cercanía al lugar de ejecución del proyecto, entre otros. De tal manera que, por ejemplo, se facilite la implementación de políticas globales sin que el principal tenga la necesidad de adelantarla directamente. Pero además, y esto es de la más alta importancia, es preciso resaltar que la denominada descentralización política no riñe con el Modelo de Principal-Agente dado que la elección popular de autoridades locales no implica necesariamente que, al ser elegidas, puedan tomar decisiones sobre el destino y manejo de los recursos públicos, simplemente son elegidas y deben actuar sobre la lógica de ser agentes del nivel central en el territorio, es decir, son electos popularmente pero no necesariamente son autónomos. (Líppez de Castro, 2010)
Ahora, como sucede con el nuevo régimen de regalías donde los departamentos productores perdieron la autonomía sobre la asignación, distribución y destinación de los recursos de regalías, como también sobre la compensación directa por la explotación de los recursos no renovales en su territorio. En el nuevo régimen de regalías los entes territoriales deben sujetarse a lo que estipula la norma, perdiendo su soberanía local sobre el direccionamiento de los recursos, claramente en el nuevo sistema están obligados a destinar parte de los recursos de regalías a los distintos fondos de ahorro y estabilización; y aunque otro porcentaje llega por giro directo, dichos recursos están sujetos a unas tasas de cobertura en salud, educación, agua potable y saneamiento básico. Los recursos restantes de regalías que la nación previamente ha distribuido por municipios y departamentos, también están sujetos a la injerencia de la nación, pues para poder acceder a estas regalías, los entes territoriales deben presentar proyectos ante los OCAD donde hacen presencia diferentes actores: burócratas, políticos y técnicos, sobre todo de carácter central.
El nuevo sistema de regalías propende por una sinergia entre los planes de desarrollo nacional, departamental y municipal; sin embargo en los actores radica la responsabilidad de lograr una relación armoniosa entre el crecimiento y el
16 desarrollo general y local, es decir acorde al entorno de cada región y/o comunidad. Es un reto que los representantes de las entidades nacionales tengan la capacidad de incidir en las agendas locales, a través de la priorización de proyectos que sean la respuesta necesaria para atender el bienestar de los habitantes de los entes territoriales, que a su vez reflejen el espíritu dinámico, innovador y constructivo que propende la nación con el nuevo sistema general de regalías, todo ello con el fin de maximizar la eficacia y eficiencia en la inversión de estos recursos de regalías.
1.4 MODELO DEL ESCOGIMIENTO PÚBLICO LOCAL EN EL NUEVO REGIMEN DE REGALIAS
Por otro lado, es de utilidad para este estudio analizar la reforma al régimen de regalías bajo algunos componentes del modelo de escogimiento público local.
Este modelo
[…] parte del cuestionamiento de la planificación y asignación de recursos para la solución de problemas ciudadanos desde el nivel central, donde un planificador omnisciente conoce todas y cada una de las necesidades y demandas de los ciudadanos a lo largo y ancho del territorio. Ejercicio en el que la revelación de las necesidades y prioridades de los individuos no necesariamente responde de manera acertada a lo que efectivamente los ciudadanos desean, esperan o necesitan; por lo que plantea, desde la aplicación de la economía neoclásica al campo de la política, que la revelación de preferencias podría ser lo más fielmente posible de hacerse en el escenario mismo de dichas necesidades, es decir, en el territorio. (Líppez de Castro, 2010)
A la luz de los anteriores parámetros, el nuevo régimen de regalías no cumple el modelo de escogimiento público porque el gobierno nacional juega un rol determinante en la asignación y distribución del las regalías, y aunque permite las participación del los entes territoriales por medio de los OCAD, continua incidiendo en la toma de decisiones respecto de la priorización de proyectos, pues representantes de todas sus instituciones –burócratas y/o administradores- participan activamente en estos órganos colegiados, direccionando su voto a proyectos que estén contemplados bajo los lineamientos del Plan de Desarrollo Nacional, dejando del otro lado a los gobiernos locales y sus políticos, que
17 propenden por el cumplimientos de sus planes de desarrollo local y por la satisfacción de los ciudadanos –votantes-, algunas veces en miras de consolidar además sus proyectos electorales individuales.
En este sentido, lo que se propone es que los supuestos de la economía se aplicarían al escenario político local donde, producto de un proceso político de oferta y demanda, los gobiernos locales proveen bienes y servicios para satisfacer las demandas de sus ciudadanos, de tal manera que, como consecuencia, se establezca una relación directa entre los beneficios recibidos y los costos de proveerlos. De allí que el rol ciudadano sea protagónico en el marco del Modelo ya que, además de pujar en el mercado político local para revelar sus preferencias a través de su voto y otros mecanismos, participa de los ejercicios impositivos locales con compromiso y responsabilidad, para finalmente ver sus demandas resueltas por parte de los gobiernos locales. Además, se ve obligado a realizar el debido control ciudadano al manejo de los recursos locales de los que ha participado como aportante en su recaudo. (Líppez de Castro, 2010)
No obstante, aunque en el antiguo y nuevo régimen de regalías se prevé la participación conjunta y activa de: burócratas, técnico, políticos y ciudadanos, estos últimos no han demostrado a la fecha mayor interés o participación10 en ninguna de la etapas lo que no facilita la rigidez en el control en las distintas etapas de planificación, asignación, redistribución y estabilización. Para este análisis es claro que la única manera de avanzar en el uso eficiente de las regalías en pro del bienestar general es a través de la participación amplia y significativa de la sociedad civil tanto en la definición como en la implementación de los proyectos.
Los distintos actores nacionales, departamentales y los municipales deben trabajar de la mano con la sociedad civil en todas sus expresiones, así como con el sector privado y las organizaciones internacionales, entendiéndose mutuamente como agentes de cambio y responsables colectivamente por el bienestar de todos los colombianos.
El modelo parte de dos supuestos fundamentales: el primero de ellos, es que se de ese proceso político de revelación de preferencias y el segundo, que exista la capacidad de
10 Esta tendencia se encuentra bien estudiada por el informe sobre cultura política realizado para Colombia en el 2012 por LAPOP. Disponible en:
http://www.vanderbilt.edu/lapop/colombia/Colombia_Country_Report_2012_W.pdf
18 resolver las demandas realizadas, es decir, que se cuente con la autonomía para adelantar las acciones necesarias que den como resultado la satisfacción de las demandas reveladas en el proceso político. Se esgrimen entonces, un argumento económico y uno político a favor del modelo: el argumento económico tiene que ver con la posibilidad de revelar, lo más fielmente posible, las prioridades ciudadanas; mientras que el argumento político, hace alusión a la posibilidad de ganar en términos de gobernabilidad y legitimidad producto de la participación de los ciudadanos en la priorización de las políticas y, por tanto, del gasto a realizar. Aunque debe advertirse que dicha gobernabilidad depende del interés real de los ciudadanos por participar en los procesos de revelación, recaudación, priorización y control, así como de la capacidad de los gobiernos locales para convocar a los ciudadanos a participar en estos procesos (Líppez de Castro, 2010)
Con base en lo anterior, la participación de los ciudadanos en el nuevo régimen de regalías está limitada al quehacer dentro de los OCAD, sin embargo, a la fecha es posible afirmar que poco colombianos conocen a fondo el nuevo régimen y por tanto no tienen claro la esfera pública donde pueden ejercer su derecho al control ciudadano. Por lo tanto, el gobierno nacional, principalmente el DNP debe generar programas de sociabilización del nuevo régimen ante las comunidades, así como la capacitación en gestión de proyectos para maximizar su participación en los OCAD, como en las veedurías ciudadanas a las obras.
19 2. RESEÑA JURÍDICA.
Este capítulo revisa cronológicamente la normatividad colombiana con referencia al sistema general de regalías, con el fin de evaluar los cambios implementados en materia de regulación de la explotación de los recursos naturales no renovables.
Así, en el gobierno de Cesar Gaviria, se convoca una Asamblea Nacional Constituyente en la cual se discute una reforma constitucional, es así como el 4 de julio de 1991 se promulga la nueva Constitución Política de 1991. Esta nueva Constitución dispone que: “El Estado es propietario del subsuelo y los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las Leyes preexistentes”.11 Además, en el artículo 36012 y artículo 36113 define los tipos de regalías directas e indirectas.
En consecuencia, de los artículos constitucionales mencionados se desprende el antiguo régimen de regalías, el cual de una manera sucinta se explicará a continuación:
2.1 EL ANTIGUO REGIMEN DE REGALÍAS
Antes de iniciar un análisis del antiguo régimen de los recursos de regalías, es pertinente desde el punto de vista conceptual y metodológico, establecer que las regalías son “una compensación causada por efecto de la explotación de recursos
11 Artículo 332, Constitución Política de 1991.
12 Artículo 360, Constitución Política de 1991-La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.
13Artículo 361, Constitución Política de 1991-Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.
20 naturales que por mandato constitucional pertenecen al Estado14; por lo tanto no son una transferencia que el nivel central realiza hacia las entidades territoriales.”
(Ortiz Rubio, 2011, pág. 110)
Los cambios involucrados en la Constitución Política de 1991, sobre la administración e inversión de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, denominadas regalías, el Estado emanó numerosas y densas normas reguladoras en la materia. Dicho marco constitucional y legal de las regalías evolucionó hasta transformarlas en una simple compensación por la explotación de los recursos naturales no renovables para el Estado colombiano; estas normas fueron y continúan siendo un instrumento estratégico para el proceso de la descentralización fiscal. Aunque en el antiguo régimen de regalías tenían una orientación similar a las transferencias, e incluso, en las ejecuciones presupuestales estaban en el rubro de otros ingresos del nivel nacional, no estaban debidamente articuladas con las demás fuentes de financiamiento descentralizadas, lo que generó un caos a la hora de reportar informes de ejecución, e incluso están en un rubro consolidado, que el ejecutivo no sabía que reportar en los informes financiaros de los servicios sociales en las entidades territoriales beneficiarias.
El anterior régimen de regalías estuvo vigente entre 1991 y 2010, delimitado principalmente por las leyes 141 de 1994, 685 de 2001 y 765 de 2002; periodo de transcurrir de normas exaltadas en la tabla siguiente.
Tabla 1. Normatividad de regalías por periodos
NORMA OBJETIVO
Ley 60 de 1993
Reglamentó la distribución de los recursos según los criterios.... los que reciben grandes recursos por regalías y los de más altos ingresos
Ley 141 de 1994 Universaliza el reconocimiento de las regalías por la explotación de todos los recursos naturales no renovables, especialmente hidrocarburos, carbón, níquel, oro y
14 De esta manera lo establece la Constitución Política de 1991 en sus artículos 101 y 102.
21
NORMA OBJETIVO
esmeraldas.
Crea el Fondo Nacional de Regalías.
Dispone la distribución de regalías de manera diferenciada de acuerdo al tipo de recurso natural no renovable.
Decreto 1747 de 1995
Ratifica la destinación obligatoria para el financiamiento de servicios de educación, salud, agua potable y alcantarillado; hasta tanto los gobiernos subnacionales alcancen y mantengan coberturas mínimas.
Ley 508 de 1999 Determina el Plan Nacional de Desarrollo para los años de 1999-2002.
Ley 617 de 2000 Determina las condiciones de saneamiento fiscal para las entidades territoriales.
Ley 619 de 2000 Modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones.
Ley 715 de 2001
Distribuye competencias a las entidades territoriales y fija los criterios de distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP.
Ley 756 de 2002 Se ajustan los criterios de liquidación teniendo en cuenta los niveles de producción
Ley 819 de 2003 Determina normas de responsabilidad fiscal para las entidades territoriales
Decreto 416 de 2007
Actualiza disposiciones que nacen de la Ley 141 de 1994 y cambios normativos dispuestos por las leyes 617 de 2000, 715 de 2001 y 819 de 2003.
Ley 1151 de 2007 (Ley del Plan
Nacional de Desarrollo)
Establece sectores prioritarios para el destino de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.
Se desahorran recursos del FAEP para la financiación de cartera hospitalaria de las ET.
Las coberturas mínimas a alcanzar en mortalidad infantil, salud, educación y acueducto y alcantarillado deben ser las previstas en el Plan de Desarrollo.
Permite destinar a los departamentos hasta el 10% de las regalías en el pago de mesadas pensionales.
Decreto 4192 de 2007
Determina las condiciones de aplazamiento de las inversiones cuando una entidad territorial sea sujeta de aplicación de la medida de suspensión de giros.
Ley 1283 de 2009
Determina que las entidades beneficiarias deben destinar como mínimo el 1% de sus asignaciones a proyectos de inversión en nutrición y seguridad alimentaria, para lo cual tienen que suscribir convenios con el Instituto Colombiano de Bienestar Familias (ICBF).
Elimina el porcentaje de gastos de funcionamiento de los proyectos, razón por la cual a partir de la fecha las
22
NORMA OBJETIVO
entidades territoriales formularán los proyectos teniendo en cuenta el principio presupuestal de la programación integral, en el que se contemplan los gastos de inversión y de funcionamiento (no permanentes) que sean necesarios para su ejecución.
Decreto 851 de 2009
Determina que las entidades beneficiarias de regalías directas deben contratar las interventorias técnicas con estricta sujeción a las normas de contratación vigentes, teniendo en cuenta criterios de conocimiento, experiencia, y formación para el adecuado cumplimiento de las funciones de los interventores.
En los contratos de interventoría se deberán establecer como obligación del interventor, el suministro de la información técnica, administrativa, financiera y legal que les sea requerida por el DNP o por las entidades públicas o privadas contratadas por este, con la periodicidad y calidad determinada por dicho Departamento.
El incumplimiento de los deberes previstos a cargo de la entidad ejecutora, constituye causal de suspensión preventiva de giros y desembolsos en los términos del Artículo 26 del Decreto 416 de 2007
Fuente: CISR –Comité de Seguimiento a la Inversión de Regalías.
En este orden de ideas, se puede afirmar, que los legisladores con el fin de dar cumplimiento al Artículo 361 de la Constitución expidieron la Ley 141 aprobada en 1994, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Regalías –FNR- y la Comisión Nacional de Regalías –CNR-. A su vez, este marco constitucional y legal posibilitaba que tuvieran derecho a las regalías los departamentos y municipios productores y transportadores, como también los municipios puertos y todas las entidades territoriales productoras y no productoras a través de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.
Uno de los preceptos fundamentales a partir de dicho régimen, fue que las regalías constituyeron una contraprestación económica a favor del Estado y se originan a partir de las regalías generadas en la explotación de petróleo, gas, carbón, oro, níquel, esmeralda, platino, hierro, piedras preciosas, metales y plata entre otros; siendo el sector de hidrocarburos el más representativo. Por lo tanto, el FNR se alimentaba de aquellos recursos de regalías no asignados directamente
23 a los departamentos y municipios productores (Ballesteros Prieto, Bedoya Becerra, Contento Sanz, & Martinez, 1998)
Varios estudiosos de la ley de regalías consideran que el anterior régimen de regalías era una expresión significativa del proceso de descentralización del país impulsado por la Constitución Nacional de 1991, en su artículo primero: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (Constitución Política, 1991, art: 1)
Por esta razón, es posible anotar que en la estructura legal del FNR, los grandes beneficiados eran las entidades territoriales como los departamentos y municipios, dado que eran estos quienes estaban facultados para presentar proyectos de inversión para su financiación por iniciativa propia, fruto en muchos casos del clamor de la comunidad (Ballesteros Prieto, Bedoya Becerra, Contento Sanz, &
Martinez, 1998).
Sin duda alguna, en el antiguo régimen de regalías la titularidad recaía sobre la propiedad. No obstante, sobre los beneficiarios no existe suficiente claridad, pues a pesar de que se reconoce que las entidades territoriales tienen derecho a participar de ellas, tal reconocimiento no se extendía a la nación como nivel territorial. Es decir, que no había precisión sobre la participación de la nación sobre los recursos proveniente de regalías (Mora, 2008).
De alguna forma, el antiguo régimen de regalías era rígido en el sistema de destinación, como lo comprueba el pronunciamiento del Consejo de Estado en la Sentencia 1656, por medio de la cual indica que la naturaleza de la administración de las regalías directas –productores y transportadores- por parte de las entidades territoriales, tiene como criterios de destinación la vinculación a los procesos de
24 planeación y manejo presupuestal independiente: “su destinación especifica el tenor de lo consagrado en los Artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994, para proyectos prioritarios contemplados en los planes de desarrollo de los departamentos y municipios. Son por lo mismo, ingresos fiscales a través de los cuales se atienden objetivos sociales”. (Consejo de Estado, 2005)
Los recursos de regalías en el anterior sistema patrocinaban el financiamiento a las iniciativas que fueran reconocidas como necesidades básicas insatisfechas y prioritarias para los habitantes y/o comunidades de la correspondiente entidad territorial. Los recursos se distribuían adoptando criterios como número de habitantes, necesidades básicas insatisfechas y equidad regional. Así pues, en el año 2002 por medio de la Ley 756 se realiza una modificación en la destinación, por la cual se estableció que las inversiones que ejecutaban los departamentos y municipios con regalías directas, debían destinarse en un 60% y 75%
respectivamente, al financiamiento de los sectores de educación, salud, agua potable y alcantarillado, y a la reducción de la mortalidad infantil, destinaciones que sólo podían cambiarse cuando las entidades territoriales beneficiarias alcanzaban y mantenían determinadas coberturas mínimas, reglamentación que apuntó a promover inversiones que ayudaban a alcanzar niveles mínimos de bienestar de la población. Incluso, la obligación era permanente hasta que no se cumplían los niveles de cobertura definidos para cada sector (Mora, 2008, pág.
118).
El enfoque de la Ley 756/2002 primó el carácter sectorial y no el territorial, para la asignación de los recursos, dejando de lado que las autoridades locales pudieran destinar recursos en función de las necesidades planteadas en el Plan de Desarrollo. Posteriormente, con el decreto 416 del 2007 se cambió los porcentajes de distribución, desde ese año los municipios y departamentos debían invertir como mínimo el 75% del total de las regalías y compensaciones en proyectos de inversión orientados a alcanzar y mantener las coberturas de agua potable,
25 alcantarillado, educación, salud y mortalidad infantil hasta alcanzar las coberturas mínimas previstas en ley del plan de desarrollo.
El 25% restante se podía asignar así: hasta el 5% en la interventoría técnica de los proyectos que se ejecutaran con recursos de regalías y compensaciones. Hasta el 5% en gastos de operación y puesta en marcha de los proyectos financiados con regalías y compensaciones. El monto restante se podía invertir prioritariamente en proyectos de saneamiento ambiental y en proyectos destinados a la construcción y ampliación de infraestructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios básicos esenciales contenidos en los planes de desarrollo.
La expresión “coberturas mínimas” en esta legislación indicaba el nivel mínimo de servicios con los que la población residente debía contar en los municipios y departamentos beneficiarios de regalías, lo cual no implicaba que su cubrimiento representara el logro del objetivo deseado, porque se esperaba que en estos municipios las coberturas fueran muy superiores a los promedios nacionales teniendo en cuenta la disponibilidad de esta fuente adicional de recursos. El Decreto 1747 de 1995 fijó las coberturas mínimas a alcanzar en la entidad territorial para cada uno de los sectores. Sin embargo, la Ley 1151 de 2007 del Plan Nacional de Desarrollo, estableció como coberturas mínimas las siguientes:
Tabla 2. Coberturas Mínimas en el Antiguo Régimen de Regalías
COBERTURA META
ENTIDAD RESPONSABLE
DE SU CERTIFICACIÓN
OBJETIVO
Mortalidad
Infantil 1,6% DANE
Disminuir la mortalidad de niños que fallecen antes de cumplir un año de edad.
Salud 100% Ministerio de la Protección Social
Afiliación del 100% de la población pobre al régimen subsidiado
26 Educación 100% Ministerio de
Educación Nacional
Acceso al sistema educativo de los niños en edad escolar.
Acueducto 93,5%
Superintendencia de Servicios Públicos
Población urbana y rural con acceso al servicio de agua potable continua y de calidad.
Alcantarillado 89,4% Superintendencia de Servicios Públicos
Población urbana y rural con acceso a disposición de aguas residuales.
Fuente: CISR –Comité de Seguimiento a la Inversión de Regalías.
En la tabla No. 2 se muestra como las coberturas eran certificadas por el DANE, la contraloría general de la Republica, los ministerios y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Cuando estas se alcanzaban, los entes territoriales podían utilizar el 90% en proyectos de inversión de desarrollo municipal y/o departamental contenidos en el plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos al saneamiento ambiental y para los destinados a la construcción y ampliación de la estructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales. El cinco por ciento (5%) para la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con estos recursos y el cinco por ciento (5%) para gastos de funcionamiento u operación. Estos porcentajes se tomaban del 100% de los recursos que les correspondían a los entes territoriales, pero después de descontar los siguientes montos:
El 5% se giraba al FONPET.
Los recursos reorientados al saneamiento fiscal.
Los recursos reorientados para Acuerdos de Restructuración de Pasivos.
El 10% que podían utilizar para el pago de pensiones o para la constitución de patrimonios autónomos para fondos de pensiones de conformidad con las leyes 812 de 2003 y 1151 de 2007.
El 20% que correspondía a los resguardos cuando se explotaba a menos de 5 kilómetros del reguardo indígena.
El 1% que se retenía para financiar las interventorías administrativas y financieras que contrataba la Dirección de Regalías del DNP.
27 El porcentaje que retenían las entidades nacionales de conformidad con el
literal c del artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
Además, en el anterior régimen existían unos recursos de regalías denominados de escalonamiento, los cuales representaban las participaciones en las regalías provenientes de la explotación de hidrocarburos y carbón que resultan de ampliar límites de producción de cada municipio (a partir de los 100 barriles mensuales de hidrocarburos y 18.000.000 de toneladas anuales por carbón). El valor de las regalías generadas por la producción que supere los límites –escalonamiento-, se distribuía entre los municipios no productores que integraban dicho departamento y el FNR.
En el caso de los hidrocarburos, los recursos generados por escalonamiento eran distribuidos de manera uniforme y girados directamente por la entidad encargada de efectuar su recaudo (Agencia Nacional de Hidrocarburos). En lo referente a las regalías del carbón, su reglamentación estaba relacionada con la producción a gran escala, estos recursos ingresaban en calidad de depósito al Fondo Nacional de Regalías para que fueran destinados de manera igualitaria entre los restantes municipios no productores del carbón.
Durante la ejecución del antiguo régimen de regalías, se evidenció un aumento en el reporte de glosas a los organismos de control, independientemente de la conclusión de investigaciones estos procesos están relacionados con el motor de impulso a la nueva reforma al régimen de regalías que presentó el ejecutivo al legislativo en el 2010.
Así mismo, estudios realizados por la nación en los que se advirtieron un indudable aumento en la cantidad de ingresos generados por regalías (al punto que pueden superar otras fuentes de ingresos tanto a nivel nacional como a nivel local), se puede afirmar que la necesidad y la urgencia de que los actores a nivel nacional, departamental y municipal involucrados en su administración e inversión
