I01 10664/3
En la ciudad de Corrientes, a los catorce días del mes de marzo de dos mil dieciseis, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Fernando Augusto Niz, Alejandro Alberto Chaín, Eduardo Gilberto Panseri, con la Presidencia del Dr. Guillermo Horacio Semhan, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Marisa Esther Spagnolo, tomaron en consideración el Expediente Nº I01 - 10664/3, caratulado: “INCIDENTE DE EJECUCION DE SENTENCIA EN
INCIDENTE DE REGIMEN DE VISITAS EN AUTOS: O., E. P. Y R. M., J. A. S/ DIVORCIO VINCULAR POR PRESENTACION CONJUNTA”. Habiéndose
establecido el siguiente orden de votación: Doctores Guillermo Horacio Semhan, Fernando Augusto Niz, Eduardo Gilberto Panseri y Alejandro Alberto Chaín.
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE:
C U E S T I O N
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR
PRESIDENTE DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
I.- A fs. 397/404 la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Curuzú Cuatiá hizo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto y en su mérito condenó al demandado a abonar la suma de U$S30.000 a sus hijos
menores, en concepto de diferencia que restaría integrar para tener por cumplida la obligación de adquirir una vivienda, fijando a estos efectos como fecha de cancelación el 30 de junio de 2016, conforme el plan de pago que acuerden las partes y que tendrá que ser presentado en el Juzgado de origen dentro de los quince días corridos de recepcionada la causa.
II.- La Alzada para así decidir expuso como fundamentos los
siguientes:
a) Que existe una obligación contraída por el padre, al que denomina "deudor" a favor de sus hijos, los "acreedores", fijada por resoluciones judiciales firmes obrantes en autos (N° 157 del 06/06/08 y 12 del 18/02/11) que consiste en la adquisición de un inmueble destinado a vivienda del mismo valor que el que se encuentra ubicado en calle Irastorza N° 744, esto es, de U$S148.228, conforme pericia agregada a fs. 55. Expresó que esta obligación adquirió carácter de cosa juzgada y se ha incorporado al patrimonio de los niños, por cuyos intereses le corresponde velar.
b) Que el "deudor" nunca objetó el importe concreto que expresa la deuda, sino más bien se limitó a afirmar que ha cumplido cabalmente y en su real dimensión.
c) Que, desde el ángulo del Derecho de Familia, corresponde considerar cumplida la obligación que se impone al demandado de proveer a sus hijos menores de una vivienda adecuada, en tanto se corrobora con el informe pericial y fotos que el inmueble atiende los requerimientos básicos de la familia, que los niños manifestaron estar conformes y que decidir mudarlos a otro, atendiendo tan sólo al valor
económico, importaría numerosos gastos y el consabido desgaste emocional.
d) Que, al no haberse agraviado el padre de la diferencia económica que se señaló entre el valor del inmueble adquirido y el de la obligación condenada, se ha generado una obligación en favor de los niños con un contenido patrimonial determinado. Agrega que si bien en la mezcla que se ha efectuado de normas de contenido patrimonial y otras de contenido asistencial, deben prevalecer las últimas, las primeras no deben ser olvidadas, so pena de violar los derechos de aquellos que prioritariamente corresponde proteger.
e) Que coincide con la Juez de primera instancia en que el inmueble adquirido por el demandado no cubre el importe fijado de U$S148.228, pero disiente en la diferencia, en tanto entiende que es mayor el saldo pendiente, al que fija en U$S30.000. Para justificar la ampliación del monto remite a lo que considera un indicio firme: que se vendió a U$S134.328 a pesar de que la inmobiliaria lo venía ofertando un mes antes a U$S100.000; que el nuevo inmueble es de dimensiones más reducidas al que se utilizó como parámetro, atendiendo a expresiones de la perito del tipo "totalmente más reducidas" o "mucho más reducida".
f) Que no atienden al monto consignado en la escritura pública de venta porque ello refleja el precio pagado y no el valor del bien, sumado a que fue convenido entre las partes, sin que intervenga la recurrente que ha sido una tercera ajena al acto.
g) Que dejan aclarado que es difícil brindar precisiones matemáticas porque "el informe pericial es incompleto y la prueba informativa (la de la
inmobiliaria mencionada ut supra) da cuenta sólo de la oferta del bien", pero que por las dimensiones y la ubicación del inmueble consideran adecuada la ampliación de la deuda.
h) Que estiman que el deudor tiene un gran caudal económico atendiendo al hecho de que abonó de contado y en único acto el precio del inmueble y a que hace unos meses le regaló a su hija un viaje costoso al extranjero.
i) Para finalizar se invoca que para determinar la extensión de la necesidad habitacional de los niños no deben primar criterios objetivos o matemáticos, sino aquellos que informan "los principios de solidaridad familiar y solución pacífica de los conflictos" ( el subrayado me corresponde).
III.- Disconforme, el demandado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 410/418), denunciando una apreciación absurda de las pruebas que ha llevado a la Cámara a dictar una decisión arbitraria y caprichosa.
IV.- La referida vía de impugnación fue deducida dentro del
plazo y contra una sentencia definitiva, habiendo sido satisfechas tanto las cargas técnicas de expresión de agravios, cuanto la económica del depósito. En tales condiciones, se habilita la instancia del Superior Tribunal y corresponde juzgar acerca de su mérito o demérito.
V.- Luego de una compulsa de las actuaciones, advierto que será
necesario, a los fines de comprender acabadamente la cuestión efectuar una breve reseña del modo en que la jurisdicción ha atendido el conflicto familiar subyacente y ///
que no ha hecho más que avivar, en lugar de pacificar.
Del Incidente del Régimen de Visitas surge lo siguiente: El ofrecimiento por parte del demandado de "poner a disposición de la madre y los chicos una casa habitación que sea de aceptación por parte de la Sra. O." (fs. 4) se generó luego de ser notificado de las intenciones de la nombrada de trasladarse a la ciudad de Posadas "por razones de índole laboral".
Esto determinó que el padre señalara que la madre no tenía trabajo fijo, ni lugar donde vivir, por lo que formulaba el ofrecimiento aludido y, si aún así insistía con mudarse, solicitó se le otorgue la tenencia de los niños, hasta tanto denuncie domicilio en Posadas y lugar de trabajo.
La actora aceptó la propuesta del demandado, aclarando que lo hacía por el bien de sus hijos menores y para preservar la relación de ellos con su padre, no obstante solicitó que el ofrecimiento se haga efectivo en dos meses, debiendo la casa habitación tener la ubicación y las comodidades necesarias para vivir, sin disminuir el nivel de vida llevado hasta el presente.
Ante ello, el demandado expresó que en ese escueto plazo lo que estaría en condiciones de hacer es refaccionar la casa que habitan a su entero costo o en caso de que no sea eso posible tratar de conseguir un inmueble del agrado de la madre de los niños, inclinándose esta última por la primer opción, a la vez que solicitó autorización para alquilar la planta alta con el fin de poder cubrir el costo de mantenimiento de una casa tan grande.
una serie de alternativas, a saber: a) se alquile por un monto accesible una casa para que se muden mientras se realizan los arreglos en la casa que en ese momento ocupaban, para luego volver allí; b) vender la casa y comprar otra que se pondría a nombre de los menores y c) intercambiar las casas, yendo la madre con los chicos a la que él ocupa, mientras él viviría en la que se está refaccionando, hasta tanto se finalice con las tareas. La actora solicitó se le de un plazo para evaluar, contestando a los cinco días que prefería se compre una casa dentro de un radio determinado, pero que necesitaba se solucione de inmediato problemas de filtraciones de agua en los techos.
En junio/2008 el Tribunal le ordenó al demandado que se haga cargo de los gastos de refacción del inmueble, debiendo dejarlo en 3 meses en condiciones óptimas de habitabilidad, a la vez que le dio un plazo de un año, prorrogable en seis meses, para adquirir la nueva propiedad en las condiciones y límites detallados (dentro de las avenidas principales de la ciudad, a nombre de los menores y a su entero costo).
La madre apeló lo referido al plazo que se le otorgaba para la adquisición de la vivienda, invocando el estado deplorable en que se encontraba, a lo que la Cámara le respondió que "conseguir una casa habitación con la ubicación pretendida no es tarea fácil pues se trata de una inversión importante".
De un relevamiento que se efectuó en la casa ubicada en Irastorza N° 744 agregado a fs. 160/167 se advirtió que se trataba de un inmueble de dos plantas que se encontraba en muy mal estado y que para dejarlo en óptimas condiciones se requería de un presupuesto aproximado de $190.000 (diciembre/2008).
Finalmente el demandado alquiló un inmueble (que es el que luego compra para los menores), conforme contrato de fecha 23/12/08 que se agrega a fs. 174/176, renovado en noviembre/2010.
En diciembre de 2010 la apoderada de la actora insistía en la necesidad de que el demandado cumpla con su obligación de proveer una casa habitación "de similares características a las del inmueble que actualmente ocupa la Sra. O. y sus hijos", conforme expresó literalmente (fs. 182 del Inc. de Régimen de Visitas) y casi simultáneamente promueve un Incidente de Ejecución de Sentencia, que es el que nos ocupa, detallando que el inmueble que el demandado debía adquirir para sus hijos debía reunir como condiciones: que tenga tres dormitorios, baño, cocina, comedor, garaje, patio, lavadero y se ubique dentro de las cuatro avenidas.
Finalmente el ejecutado opone una excepción de espera que es rechazada por el tribunal, "mandándose llevar adelante la ejecución" respecto de la obligación de compra que el demandado había asumido. A estos efectos la ejecutante adjuntó distintas ofertas de casas (fs 35), respecto de las cuales el ejecutado expresó su imposibilidad económica de adquirir, proponiendo este a su vez la adquisición del ubicado en calle Irastorza, esto es, donde vivían anteriormente. Esta última propuesta fue rechazada por la ejecutante y luego por el tribunal, por considerar que no cubría suficientemente la necesidad de vivienda de los menores, por cuestiones distintas a las que se hizo referencia.
Finalmente se nombra un perito para que dictamine sobre el valor que concretamente corresponde asignarle a la casa que se ha tomado como
parámetro, en tanto aduce la actora que "en el mercado inmobiliario se encuentran casas similares a la casa base de comparación, que reúnen los requisitos de dimensiones, ubicación y distribución de habitaciones, pero son muy variados los precios de las mismas" (fs 52). Así se agrega el informe de tasación bastante escueto (fs. 55) de la perito designada que le asigna a la casa en cuestión un valor de U$S148.228.
A fs. 127 el ejecutado acreditó haber comprado a sus hijos el inmueble que alquilaban hace unos años, con las fotocopias certificadas del primer testimonio de la escritura de fecha 01/10/12, lo que mereció la impugnación del nuevo apoderado de la ejecutante, quien se quejó, entre otras cuestiones, del valor consignado en la escritura al que calificó de irreal, de no haber participado de la operación y de que el inmueble no reúne las características que correspondía. A fin de resolver esta oposición se citó a los menores a fin de oírlos como correspondía y del acta agregada a fs. 162 surge que los mismos están conformes.
Pero aún así e invocando el "interés superior de los niños" y otras abstracciones, como la necesidad de construir una especial afinidad con los padres en la etapa adolescente terminan derivando de las expresiones que los niños utilizaron y que fueron volcadas en el acta (refacciones en la casa y que "estaba quedando mejor el lugar") una conclusión diría forzada, de que no estaban suficientemente satisfechas sus expectativas. Conclusión: se resuelve tener por cumplido parcialmente el convenio y liquidar una diferencia en dólares que constituiría el saldo pendiente.
VI.- Así las cosas, debo decir que comparto con el recurrente
suma liquidada como diferencia económica constituye una aberración jurídica, en tanto se ha apartado totalmente de la cuestión central, utilizando los bienes jurídicos que las normas pretenden proteger, como el interés superior de los niños y los adolescentes, para sustentar decisiones que al final los desconocen en absoluto.
De este modo la decisión se aparta del fin último que debería perseguir en procesos como el que nos ocupa, esto es, preservar a los menores de la conflictiva familiar que los ha arrastrado a tribunales, potenciando los desencuentros con liquidaciones numéricas que ni siquiera tenían una base certera, ya que -como bien se dijo en la sentencia- simplemente la tasación refería a un valor de mercado que como tal es oscilante y depende en gran medida de circunstancias hasta personales de sus oferentes. Es más, la Arquitecta Marcela Ayala al fijar el valor de este inmueble en agosto de 2011 (fs. 55 del IES) no hace mención alguna a la fuerte inversión que se imponía para dejarlo habitable, conforme se expidió en febrero de 2009 ( fs. 166/167 del IRV), circunstancia que es determinante a la hora de consensuar un precio de compra de un bien.
Se le ha dado mayor preponderancia a estos números -que en definitiva han servido como base regulatoria para los honorarios de letrados y peritos- por sobre la conformidad explícita respecto de las condiciones de habitabilidad de la nueva vivienda en la que ya residían hace muchos años y respecto de la cual jamás se formuló queja alguna. Incluso de las fotografías que se incorporaron se comprueban las condiciones y comodidades con que cuenta y respecto de la cual no cabe comparación alguna con la de "Irastorza", que estaba en un estado deplorable y que de tan grande se
le hacía imposible a la actora afrontar los costos de mantenimiento.
Entiendo que se ha incurrido en esta clase de errores por pretender en este proceso (que necesariamente debe atender el contexto de cada una de las partes involucradas y en el que la solución ideal debería apuntar a la autocomposición del litigio para así concluir con la judicialización continua de todas las decisiones que de común acuerdo deberán tomar de por vida) imprimir el trámite de una ejecución en la que poco o nada importa la causa de la obligación. Ello ha desnaturalizado totalmente la pretensión inicial, que no era más que darle una solución habitacional a la Sra. O. y los niños, que guarde las condiciones de confort adecuadas y que les permita estar cerca del padre. Estos son los derechos que están llamados a resguardar tanto los jueces, como los asesores de menores e incluso los letrados apoderados, pero no para declamarlos retóricamente, sino para que se efectivicen en la vida real. Aquí se han violado los derechos del niño y de la adolescente, al valorar el grado de cumplimiento de la obligación del padre de solventar a sus necesidades con pautas puramente económicas, complicando la necesaria comunicación entre sus progenitores y prolongando en el tiempo una situación estresante como es la judicialización de sus necesidades más caras, la de vivir en paz y en armonía.
Se ha tomado como parámetro para considerar que la compra del padre no era satisfactoria un valor estimativo que la Perito adjuntó respecto de la casa en la que vivían antes, sin considerar, primero, que por el estado deplorable en que se encontraba se debía hacer una fuerte inversión para que quedara habitable, habiendo /
una casa que ni siquiera se ajustaba a su realidad familiar, ya que solo ocupaban la planta baja y por eso pretendían alquilar la planta alta.
En consecuencia, estimo que la decisión resulta incongruente, en tanto se ha apartado de los temas que conforman la estructura del litigio y de este modo prescindió de dar un tratamiento adecuado a la controversia, desatendiendo los antecedentes comprobados y conducentes de la causa, que concluyeron en una aseveración dogmática. Vicio que la torna descalificable en los términos del inc 1 del art. 285 del C.P.C. y C.C..
Amén de lo expuesto, también se advierte que la fundamentación de la Alzada incurre en autocontradicción, ya que por un lado sostiene que desde el ángulo que enfoca en el derecho de familia cabe tener por cumplido el deber del demandado de proveer a sus hijos menores de una vivienda adecuada, en tanto ellos están conformes y decidir lo contrario, "sólo porque el inmueble no posee un valor económico equivalente a la obligación establecida", implicaría -concluye- con innumerables gastos y el consabido desgaste emocional que ocasiona una mudanza. No obstante ello, a renglón seguido, agrega que al no estar concretamente apelada la cuestión de la diferencia del valor económico de los inmuebles por parte del padre, quien simplemente se limitó a afirmar que ha cumplido cabalmente su obligación y en su real dimensión (lo que al parecer considera insuficiente) ingresará al análisis de la cuestión referida a la "integridad del pago", para concluir en que existe una diferencia impaga entre lo adquirido y el valor de lo que debió adquirirse que fija en U$S30.000. Previa explicitación de que es complicado precisar matemáticamente el monto porque el
informe pericial es incompleto y la prueba informativa sólo tiene en cuenta la oferta, afirma que las pautas a las que recurrió han sido: las dimensiones y la ubicación (resulta un sinsentido ya que el inmueble en cuestión cuenta con los recaudos mínimos fijados por la juez a quo y los interesados están conformes y siempre lo estuvieron, ya que en ningún momento durante los años que la ocuparon formularon objeción alguna al respecto, como sí lo han hecho respecto de la que se toma como parámetro y que era inhabitable) . Lo expuesto torna al pronunciamiento en nulo a tenor de lo dispuesto en el art. 285 inc. 3 del CPCC.
VII.- En tal entendimiento, estimo que debe descalificarse la
sentencia recurrida, por haber incurrido en la causal de casación prevista por el artículo 285, incisos 1º y 3° del Código Procesal Civil y Comercial de Corrientes.
VIII.-Por lo anterior, y si este voto resultare compartido con la
mayoría de mis pares corresponderá decretar la nulidad del pronunciamiento de Cámara y revocar el de primera instancia. Juzgo asimismo, que es conveniente en el caso actuar la competencia positiva de este Órgano de casación, con pareja eliminación del reenvío. Así lo impone el artículo 288 del ordenamiento procesal correntino, que reconoce al Superior Tribunal el poder deber de dictar la sentencia que reemplace a la anulada cuando esté en condiciones de hacerlo sin generar indefensión. El vicio de la sentencia cuya invalidación propicio está dado por errores en los fundamentos, es decir, de juzgamiento, y no por falta de mayoría de opiniones, que es un vicio in procedendo y de nulidad institucional, de manera que el Superior Tribunal puede subsanarlo mediante ///
extraordinario de inaplicabilidad de la ley, con lo cual ya se ha llevado al máximo las posibilidades de defensa de las partes. Así, atendiendo a las constancias de autos, deberá tenerse por cumplida la obligación en los términos que le fue impuesta al Sr. J. A. R. M., de adquirir una vivienda para sus hijos, D. y O.. Con costas por su orden en las instancias ordinarias, atendiendo a que la jurisdicción ha contribuido a crear en el ánimo de ambos recurrentes la convicción de litigar con derecho y al vencido en esta extraordinaria, con devolución del depósito económico. Regulando los honorarios de los letrados intervinientes, doctores Anibal Horacio Alonso y Andres I. Galeano en el 30 % (art. 14 ley 5822) de los aranceles que respectivamente se le fijen por la labor cumplida en la primera instancia como vencedor y vencido respectivamente y en calidad de monotributistas.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR EDUARDO GILBERTO PANSERI, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ALEJANDRO ALBERTO CHAÍN, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus fundamentos.
En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA Nº 17
1°) Decretar la nulidad del pronunciamiento de Cámara y revocar el de primera instancia. 2°) En ejercicio de la competencia positiva de este Órgano de casación, con pareja eliminación del reenvío tener por cumplida la obligación en los términos que le fue impuesta al Sr. J. A. R. M., de adquirir una vivienda para sus hijos, D. y O.. 3°) Imponer las costas por su orden en las instancias ordinarias, y al vencido en esta extraordinaria, con devolución del depósito económico. 4°) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, doctores Anibal Horacio Alonso y Andres I. Galeano en el 30 % (art. 14 ley 5822) de los aranceles que respectivamente se le fijen por la labor cumplida en la primera instancia como vencedor y vencido respectivamente y en calidad de monotributistas. 5°) Insértese y notifíquese.
