Funciones y vinculaciones logísticas en las contrataciones del Estado

(1)

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

1 Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

Área

VII

Informes E speciales

Funciones y vinculaciones logísticas en las contrataciones del Estado

Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*

Título : Funciones y vinculaciones logísticas en las contrataciones del Estado - Parte I Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 62 - Diciem-

bre 2013

Ficha Técnica

Sumario

1. Introducción 2. Conocimientos previos

3. Funciones y vinculaciones del OEC

* Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Investigación de Derecho Administrativo – TIDA.

1. Introducción

Hace poco, estudiantes de una universidad nos solicitaron una charla sobre el rol que cumple la «unidad de logística en las Contra- taciones del Estado desde el punto de vista legal», solicitud que gratamente atendimos.

Es curioso que cuando un estudiante o profesional observan detalladamente la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley) y su Reglamento (en adelante el Reglamento), en un primer momento no encuentran referencias específicas a esta terminología. No obstante, ello sucede porque dicho órgano está camuflado dentro una tipificación más amplia cono- cida como el «Órgano Encargado de las Contrataciones».

Pero ¿cómo llegamos a esta conclusión, si la norma no lo menciona expresamente?

No es novedad que últimamente los capacitadores autorizados por el OSCE, y todos los cursos que este organismo res- palda, son de algún modo la única fuente autorizada para instruirnos; por ello, según las formas burocráticas, citaremos

un fragmento de los materiales que pone a disposición el OSCE en su aula virtual, el cual señala lo siguiente:

«La normativa sobre contrataciones del Es- tado establece que el Órgano Encargado de las Contrataciones es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión de abastecimiento al interior de una Entidad”.

En las entidades públicas es conocida como

“Logística” o “Abastecimiento”. Pudiendo te- ner la categoría de gerencia, oficina, unidad, área o equipo, dependiendo de las normas de organización interna de cada Entidad.

El citado órgano juega un papel preponde- rante en la contratación estatal puesto que, junto con el área usuaria y el comité especial serán las responsables de llevar adelante una contratación eficiente dentro del marco normativo aplicable»¹.

Vista la prueba de nuestra proposición, podemos decir, a ciencia cierta, que sea que hablemos de la unidad de logística, unidad de abastecimiento, área de lo- gística, equipo de logística, entre otras nomenclaturas posibles –las cuales son detalladas por los reglamentos internos de cada entidad en específico–, estas se encuentran obligadas a cumplir todas aquellas funciones que la Ley y su Regla- mento asignan al Órgano Encargado de las Contrataciones.

Y otra vez nos preguntamos: ¿cuáles son estas funciones que parecen complejas de entender a cabalidad?, dicha respuesta esperamos responderla en las siguientes líneas.

2. Conocimientos previos

En este punto no haremos un glosario, aunque el título haga pensar ello. Al

1 DOCENTES: Riveras Rojas, Carlos Mariano; Perez Machuca, Na- poléon. “Área usuaria, Órgano encargado de las contrataciones y Comité especial”. Capítulo 3 del Módulo 2. En: «http://www.osce.

gob.pe/consucode/userfiles/image/cap3_m2.pdf». Subdirección de Capacitación del OSCE. Aula virtual OSCE.

respecto, queremos detallar dos puntos básicos para poder entender las funciones del Órgano Encargado de las Contrata- ciones. El primer punto, es reconocer el objeto de la Ley como el carril por el cual deben transitar todas las acciones que to- dos los sujetos que se vinculan al proceso de selección deben respetar –titular de la entidad, área usuaria, comité especial–

entre los cuales se encuentra también el Órgano Encargado de las Contrataciones.

Al respecto, podemos afirmar, en concor- dancia con el artículo 2° de la Ley, que el objeto de esta «es maximizar el valor del dinero en las contrataciones que se realicen, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4°

de la presente norma».

Esto nos quiere decir dos cosas: la primera, que todas las partes que intervienen dentro del proceso de selección y dentro del rango que abarquen sus funciones deben procu- rar evaluar en cada caso las alternativas técnicas y las mejores posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción de las necesidades de la entidad, a través de los indistintos procesos de selección a su cargo.

Y, en segundo lugar, que esta búsqueda con el objetivo de maximizar el valor del dinero o de conseguir el mejor valor por la inversión realizada (value for money), debe realizarse en consideración con los demás principios contemplados en el artículo 4°

de la Ley, principios que como sabemos no son pocos, y cada uno tiene sus propios matices. Por ello, resulta importante que los conozcamos a cabalidad, no obstante sus definiciones serán materia de otro artí- culo; por lo pronto, es responsabilidad de ustedes, y de los que se vinculan a dicho proceso, llevar un estudio pormenorizado de los alcances de estos principios y sobre todo de su aplicación práctica.

Parte I

(2)

Informes Especiales

VII

2 El segundo punto básico que debemos recalcar antes de seguir con el tema, es que quizás el área de logística, a diferencia del área usuaria –dependencias cuyas necesidades deben ser satis- fechas–, es aquella más propensa a incurrir en responsabilidad propia y ajena; por ejemplo, en el tema de fraccionamiento, como veremos más adelante, es responsabilidad del Órgano Encargado de las Contrataciones velar porque el área usuaria no genere ese ilícito, en cuyo caso será responsabilidad del área del logística. Por ello, es importante enfatizar que el Ór- gano Encargado de las Contrataciones debe trabajar bajo una estricta vinculación y supervisión de las actividades a su cargo que realizan las demás áreas intervinientes en el proceso; con la finalidad de que este se lleve a cabo bajo los mejores términos y condiciones de legalidad y eficiencia.

Una vez entendido ello, procederemos a detallar algunas de las principales funciones de este órgano.

3. Funciones y vinculaciones del OEC

Para aquellos que el tiempo es dinero, podemos resumir en cierta forma las funciones del Órgano Encargado de las Contrataciones en los siguientes puntos:

• Capacitarse de acuerdo a Ley.

• Funciones en la elaboración del plan anual (planificación) (gestión de pedidos).

• Funciones en la previsión del fraccionamiento (supervisión)

• Funciones en la implementación del estudio de posibilidades que ofrece el mercado (análisis del mercado).

• Funciones en la elaboración de las características técnicas de los bienes, servicios u obras (modernización).

• Funciones en la determinación del valor referencial.

• Funciones en la suscripción del contrato.

En relación con estos ítems, lo que busca la normativa de contrataciones es que el OEC permita suministrar a la entidad los bienes, servicios y obras en el momento oportuno, en las cantidades requeridas, con la calidad demandada y al mínimo costo. Para lograr estos objetivos, es necesario que se realicen las siguientes actividades:

N° Actividad Funciones

1 Previsión de los servicios de la función pú- blica encomendada

• Planes estratégicos

• Plan operativo institucional

• Plan anual de contrataciones

2 Gestión de pedidos • Cuantificar los pedidos en función de los requerimientos de los usuarios, de los objetivos y del presupuesto

3 Aprovisionamiento • Actos preparatorios de las contrataciones

• Selección de proveedores

• Ejecución de contrato 4 Almacenaje • Gestión de stocks

• Almacenamiento 5 Distribución • Toma de pedidos

• Distribución de productos

• Recojo de devoluciones 6 Gestión logística • Abastecimiento oportuno

• Control de servicios

• Control de costes

• Estandarización de procedimientos Fuente: La Torre Zegarra, Orlando. Contrataciones con el Estado. Centro de Asesoría Empresarial y Gestión Pública (CAEMP). Pág. 43.

Para un mayor panorama, podemos partir de las funciones generales que el ROF del OSCE –aprobado por Resolución Ministerial N°789-2011-EF– le da a su unidad de logística, en donde se señala que:

«Artículo 39° Unidad de Logística

La Unidad de Logística es responsable de administrar y proporcionar los recursos materiales, bienes y servicios requeridos por los órganos del OSCE, en condiciones de seguridad, calidad, oportunidad y costo adecuado.

Son funciones de la Unidad de Logística:

a) Programar, coordinar, ejecutar y controlar los procedimientos de contratación de bienes, servicios, arrendamientos y ejecución de obras que requieran los órganos del OSCE.

b) Suministrar los bienes y servicios que sean necesarios para el funcio- namiento del OSCE.

c) Brindar el apoyo técnico a los comités especiales encargados del desarrollo de los procesos de selección que el OSCE convoque.

d) Elaborar y coordinar la suscripción de los contratos o la emisión de órdenes de compra o de servicio, correspondientes al ámbito de su competencia, registrando la fase de compromiso presupuestal respectivo.

e) Efectuar el seguimiento y control del cumplimiento de los contratos que se deriven de la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras.

f) Administrar las actividades de seguridad integral, mantenimiento y servicios generales.

g) Administrar el almacenamiento y distribución de los bienes.

h) Registrar, controlar y conservar las existencias del almacén y los bienes patrimoniales, así como realizar periódicamente el inventario físico de los mismos.

i) Mantener actualizadas y vigentes las autorizaciones municipales.

j) Las demás que le asigne la Oficina de Administración, comprendidas dentro del ámbito de su competencia».

3.1. La principal función del trabajador en el OEC: «Capa- citarse»

Resulta impensable no tocar este tema si es que hoy en día la mayoría de funcionarios se encuentran en una maratónica carrera por capacitarse, a raíz de los recientes comunicados y nuevas directivas que el OSCE ha emitido respecto al tema.

Actualmente, el artículo 6° de la Ley señala que:

«Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento (…)».

Adicionalmente, el artículo 5° del Reglamento de la Ley esta- blece que:

«(…) los funcionarios y servidores del órgano encargado de las con- trataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas;

2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años;

3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no menor de un (1) año».

Al respecto, del requisito de capacitación técnica, la Directiva

N° 021-2012-OSCE/CD «Procedimiento para la certificación de

profesionales y técnicos que laboran en los Órganos Encargados

de las Contrataciones de las Entidades», la cual entró en vigencia

a partir del séptimo día de la publicación de la Resolución

N° 407-2012-OSCE/PRE, en el diario oficial El Peruano, la cual

dejó sin efecto la Directiva N° 001-2011-OSCE/CD», establece

que a partir del 28 de diciembre de 2012 solo serán válidas las

capacitaciones realizadas por el OSCE o por sus aliados estraté-

gicos. No obstante, la entrada en vigencia de dicha norma ha

sido prorrogada en incontables ocasiones, un ejemplo claro es

el Comunicado N° 006-2013-OSCE/PRE, que determina que

recién «a partir del 1 de agosto de 2013 deben estar certificados

los profesionales y técnicos que laboran en el Órgano Encargado de

las Contrataciones y que intervengan directamente en alguna de las

fases de la Contratación Pública».

(3)

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

3 Este requisito legal tiene como finalidad que los órganos encargados de las contrataciones cuenten con personal calificado que permita a la entidad satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras para el cumplimiento adecuado y oportuno de las metas y finalidades planteadas.

De otro lado, la norma establece que esta capacitación deberá ser para aquellos funcionarios y servidores del Órgano Encargado de las Contrataciones que intervienen directamente en alguna de las fases de la contratación estatal. En este sentido, si estás trabajando o deseas trabajar en el Órgano Encargado de las Contrataciones, además de los requisitos de experiencia laboral en general y en especial, requieres encontrarte capacitado por Instituciones educativas acreditadas por el OSCE en materia de contrataciones del Estado.

3.2. La función de planificación

La planificación estratégica fija las acciones que debemos empren- der para conseguir los fines, teniendo en cuenta la posición actual de la organización y las previsiones e hipótesis sobre el futuro. A partir de ella se establecen los programas y planes de acción, en donde se registran, quiénes, cuándo y con qué recursos se debe contar para llevar a cabo las metas institucionales.

Al respecto, la Administración Pública cuenta con planes estra- tégicos a largo, mediano y corto plazo, entre estos instrumentos los que más nos interesan son los de corto plazo en donde en- contramos la elaboración de los planes operativos institucionales (POI), estos instrumentos de gestión nos permiten identificar las metas de corto plazo (un año) y las actividades, tareas y recursos necesarios para alcanzarlas.

Asimismo, dichos recursos necesarios para alcanzar el logro de los objetivos institucionales deben ser elementos correlativos al presupuesto institucional. De ello se desprende que no hay pre- supuesto sino se sabe qué y cuánto se va a comprar y para qué se va a comprar; esto significa que incluso antes de elaborar el PAC ya se deberían conocer las contrataciones que se van a realizar.

Por ello, el PAC debe ser elaborado de manera paralela al PIA (presupuesto institucional de apertura); «esto es en el segundo trimestre de cada año y tenerlo como borrador hasta que se apruebe el presupuesto institucional, diligencia que debería ocurrir tan pronto el Congreso de la República, a finales de noviembre, apruebe el Pre- supuesto General de la República. Sucedido esto, es posible saber si todo o parte del presupuesto elaborado ha sido convalidado y con esta información se hacen los ajustes necesarios al PIA y al PAC.

Por regla general, el PAC debe aprobarse antes de que se inicie el nuevo ejercicio presupuestal o a más tardar la primera semana del nuevo año, de otro modo empezarán las dificultades para el inicio del proceso de aprovisionamiento»

²

.

En ese sentido, la normativa de contrataciones señala un conjunto de pasos que se deben seguir para elaborar el Plan Anual de Contrataciones, pasos que en su mayoría se encuentran a cargo de la Unidad de Logística y que intentaremos detallar de la forma más breve posible en las próximas líneas.

3.2.1. Formulación del Plan Anual de Contrataciones Paso 1:

Para empezar, el titular de la entidad o el Órgano Encargado

de las Contrataciones o funcionario al que se haya delegado

dicha función, debe establecer el plazo máximo dentro del cual cada una de las dependencias de la entidad debe determinar sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de las metas presupuestarias establecidas para la entidad en el pro- yecto de POI (plan operativo institucional) del año para el que se está proyectando, y señalar la programación de cada una de sus necesidades de acuerdo a su grado de prioridad. Para tales

2 LA TORRE ZEGARRA, Orlando. Contrataciones con el Estado. Centro de Asesoría Empresarial y Gestión Pública (CAEMP). Pág. 53.

efectos, cada área usuaria deberá hacer uso del Catálogo único de bienes, servicios y obras.

Nombre de

nivel Grupo Clase Familia Ítem

Ejemplo Alimentos y be- bidas para personas

Aceites, azúcar, cereales, granos y harinas

Granos y

cereales arroz x 1 kg Código de

clasificación/

identificación 09 06 0003 0011

Cantidad x

nivel 115 616 8,850 177,834

El código de clasificación - identifificación del último nivel sería: 090600030011 Arroz x 1 Kg

(Imagen referencial sobre el proceso de catalogación)

Paso 2:

En paralelo, el Órgano Encargado de las Contrataciones debe elaborar formatos estándares para la recopilación de las necesidades de cada área usuaria o dependencia de la entidad –Cuadros de necesidades–. Una vez elaborados, debe solicitar a cada área usuaria el llenado de los formatos respectivos e indicar el plazo máximo de atención para dicha solicitud, y brindar al mismo tiempo los formatos estándares previamente elaborados.

Cuadro de necesidades - Año fiscal 2014 Centro de costo:

Responsable:

N° Código Descripción del bien o

servicio

Unidad medidade

Trim. I Trim.

II Trim.

III Trim.

IV Cantidad total

(…) Paso 3:

El área de almacén proporcionará los datos históricos sobre la cantidad de bienes de uso permanente utilizados en un año móvil por las unidades orgánicas (áreas usuarias o llamadas también dependencias administrativas de la entidad), y sobre cuya base se determinará la cantidad de bienes a adquirir y se llenarán los respectivos formatos. Para el caso de los servicios básicos, el Órgano Encargado de las Contrataciones es el que hará la proyección en función del consumo histórico. Es importante comprender que el almacenaje, que es una subactividad del área de logística, se encarga de las siguientes funciones y se encuentra sujeta a los siguientes riesgos:

Almacenaje

Funciones Problemas

• Gestión de stocks

• Almacenamiento • Falta de espacio

• Desabastecimiento

• Localización de productos

«Estos pedidos que luego servirán para sustentar el presupuesto y que a la larga también servirán para la elaboración del PAC no deberían ser improvisados ni motivados por una exigencia legal, sino más bien como un correlato de los objetivos institucionales fijados, del presupuesto asignado y del que puede generarse por cuenta propia»

³

.

Paso 4:

Una vez recibidos los formatos, cada área usuaria deberá rellenar los formatos, de acuerdo a las prioridades ya programadas por la entidad, en el Cuadro de Necesidades respectivo –con uso de la catalogación–, y expresar así las necesidades de bienes, ser- vicios y obras, según corresponda. Una vez llenados los cuadros de necesidades por cada dependencia de la entidad, deberán ser remitidos en los formatos respectivos de vuelta al Órgano

Encargado de las Contrataciones de dicha entidad.

3 LA TORRE ZEGARRA, Orlando. Óp. cit. Pág. 50.

(4)

Informes Especiales

VII

4

Cuadro de necesidades - Año fiscal 2014 Centro de costo: xxxxxxx

Responsable: Juan Pérez

N° Código Descrip-

ción del b i e n o servicio

Unidad de me-

dida Trim.

I Trim.

II Trim.

III Trim.

IV Can- tidad total 09.11.0002.0002: Agua mi-

neral con gas x 1L

Unidad 30 30 30 30 120

(…) Paso 5:

Una vez que el Órgano Encargado de las Contrataciones recibe todos los cuadros de necesidades de todas las áreas respectivas, deberá proceder a agrupar cada una de las necesidades según el tipo de bien, servicios u obra, a contratar o adquirir, en un documento consolidado de todas las necesidades de la enti- dad. No obstante, se advierte que cada una de las necesidades correspondientes a las metas de cada dependencia debe tener una metodología definida en función de los ingresos y egresos presupuestales por unidades ejecutorias, de ser el caso, función, programa, subprograma, actividad, proyecto, categoría de gasto.

A juicio nuestro, la consolidación de las necesidades tiene que tener un orden presupuestal, de modo tal que la ejecución del gasto tenga como correlato el proceso presupuestario. En otras palabras, la consolidación no constituye una simple compilación sin sujeción a la estructura presupuestal, de allí que esta activi- dad tiene que tener necesaria coordinación con las oficinas de presupuesto o quien haga sus veces.

Cuadro de necesidades de bienes consolidado por oficinas

Código Oficina Monto

100000 Presidencia Regional 40,918.85

100001 Consejo Regional 26,852.76

100101 Oficina Regional de Control Interno 22,795.91 100102 Procuraduría Pública Regional 12,723.63 100103 Dirección de Defensa Nacional 25,920.10 100106 Agencia Regional de Cooperación Internacional 9,772.47 100111 Proyectos Especiales Regionales - Programa de

Apoyo Social 472,037.66

(…) Paso 6:

Una vez elaborado el Cuadro consolidado de necesidades, el

Órgano Encargado de las Contrataciones, en coordinación con

las áreas usuarias, deberá realizar un estudio de posibilidades que ofrece el mercado

⁴

, sobre la base del cuadro consolidado, y deberá definir: la descripción, cantidades necesarias, caracterís- ticas y especificaciones técnicas de los bienes, servicios y obras que van a contratarse y/o adquirirse, así como sus valores y el tipo de proceso de selección, y de ser el caso, la posibilidad de distribución de la buena pro. Para ello, deberá asignar precios referenciales a las necesidades consolidadas mediante precios del Seace, precios históricos y/o cotizaciones referenciales.

4 Artículo 12°.- Estudio de posibilidades que ofrece el mercado

Sobre la base de las especificaciones técnicas o términos de referencia definidos por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial;

2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;

3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;

4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso;

5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;

6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la contratación.

«En condiciones normales la gestión de pedidos para construir el presupuesto y el PAC debe tener un alto grado de precisión y ser concordante con los objetivos institucionales. Y como resulta obvio, esa tarea corresponde a la oficina de logística porque teóricamente ella cuenta con el persona idónea y la información adecuada para procesar los requerimientos, afinarlos y precisarlo; muchos de esos requerimientos ni siquiera es necesario que sean atendidos por otras oficinas de la entidad, sino que se establecen directamente a partir de los objetivos y funciones fijados para el año fiscal respectivo»

⁵

. De este modo, se podrán determinar aspectos tales como:

• Características del requerimiento:

Delimitación del objeto de la convocatoria:

Por ejemplo. Adquisición de combustible para el incinerador de un hospital Petróleo Diesel B5.

• La existencia de pluralidad de marcas y postores:

En caso de cotización: Personas naturales o jurídicas objeto de solicitudes de cotización. Por ejemplo:

N° Proveedor

1 REPSOL YPF No responde

2 EMCOPESA Responde

3 PETROPERÚ No responde

• Información adicional para la elaboración de los factores de evaluación:

En caso se pueda: Posibilidad de distribución de la buena pro

Por ejemplo: En el mercado existen proveedores que pueden abastecer con el total de lo requerido, por lo que no se ha previsto la posibilidad de distribución de la buena pro.

• Fuentes empleadas:

Fuentes empleadas en el estudio Por ejemplo:

- Cotizaciones. Se tomó en cuenta las cotizaciones recibidas de las siguientes empresas: EMCOPESA.

- Página web PETROPERÚ. Lista de precio de combustibles oficiales de PETROPERÚ (precio de planta).

- Precios históricos. Se contrasta con los precios históricos que figuran en el sistema (SAP) y Seace, se consideran los precios históricos vigentes a partir del 27 de octubre del reajuste reciente de los precios de combustibles producto de la nueva banda de precios para combustibles publicada por Osinerming.

Descrip-

ción UM Cant. PUC PETROP. Seace EMCOPESA 3 Petróleos

Diesel B5 GL. 24,000 13.05 12,2838 13.00 13.95

• Discriminación y evaluación de fuentes:

Discriminación y evaluación de fuentes Por ejemplo:

- Se consideran los precios de última compra correspondientes a la región Lima ya que el precio del combustible varía de acuerdo a la región geográfica para la cual se adquiere.

- Se considera el precio del Seace del proceso LP 27-2011-HNHU-1 de fecha 15.11.11.

- No se considera el precio de PETROPERÚ por corresponder el precio del combustible en planta.

5 LA TORRE ZEGARRA, Orlando. Óp. cit. Pág. 51.

Continuará en la siguiente edición.

(5)

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

5 El problema del fraccionamiento

Autor : Abog. Sergio Tamayo Yáñez*

Título : El problema del fraccionamiento Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 62 - Diciem-

bre 2013

Ficha Técnica

Sumario

1. Lo que dice la Ley 2. Lo que dice el Reglamento 3. Palabras finales: un caso práctico

a tratar de plantear una definición sobre el término que nos ocupa.

Al respecto, existen diversos desarrollos doctrinales de este concepto. Así, se ha de- finido al fraccionamiento como «(...) una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, apa- rentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competiti- vos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores»

³

.

Por otro lado, también se ha señalado que

«(…) hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del ob- jeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado»

⁴

. De lo anterior, en diversas opiniones del Or- ganismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE), por ejemplo, en la Opinión N° 039-2009-/DTN se ha definido que el fraccionamiento «(…) se configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos menores en lugar de

uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de

este último». (resaltado nuestro).

1.1. ¿A qué se refieren con procesos menores y mayores?

A procesos de contratación que implican mayores montos en relación con otros. Es sabido que la mayor cantidad de controles y formalidades se encuentran en una re- lación directamente proporcional con los procesos que implican mayor gasto y esto es lógico pues a mayor uso de los recursos públicos, debe haber mayor cuidado.

Esta distinción en los procesos de selección se aprecia en la norma de contrataciones del Estado. Al respecto, el artículo 15°

de la Ley

⁵

detalla los tipos de procesos de selección y su relación con los respectivos montos. Así, los procesos «mayores» o que implican montos más grandes son las licitaciones y concursos públicos

⁶

. En

3 MORÓN URBINA, Juan Carlos. «El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa». En Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II, p. 333.

4 MUTIS, Andrés; y QUINTERO, Andrés. La Contratación Estatal:

análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana Colom- bia 2000, p. 176. Citado por Morón Urbina. Ibídem, p. 333.

5 Artículo 15°.- Mecanismos de contratación

Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento.

En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepcio- nes y sistemas aplicables a cada proceso de selección.

6 Artículo 16°.- Licitación pública y concurso público La licitación pública se convoca para la contratación de bienes,

el siguiente rango, las adjudicaciones directas

⁷

, que son las adjudicaciones di- rectas públicas de montos mayores que las adjudicaciones directas selectivas, como lo establece el artículo 19° del Reglamento.

Por último, por un monto diez veces me- nor del límite mínimo de las licitaciones públicas y concursos públicos, se encuen- tran las adjudicaciones de menor cuantía, como lo señala el artículo 18° de la Ley

⁸

. En ese sentido, como ya se ha señalado, la normativa en materia de contratación gubernamental relaciona la prohibición del fraccionamiento con el cambio inde- bido de los tipos de procesos de selección ya citados.

De todo lo anterior, se concluye que fraccionar es partir en procesos menores un proceso mayor; por ejemplo, dividir una adjudicación directa pública en dos adjudicaciones directas selectivas o en varias adjudicaciones de menor cuantía.

1.2. ¿Y las contrataciones menores a 3 UIT?

Como se puede apreciar, el texto original de la Ley (y las definiciones usadas por el OSCE) partían de tomar en cuenta únicamente los procesos de selección es- tablecidos en la normativa. Asimismo, el OSCE interpretó, como se puede apreciar en la Opinión N° 039-2009/DTN, que la prohibición del fraccionamiento no se aplicaba a los procesos por montos me- nores a 3 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), teniendo en cuenta lo establecido en el literal h) del artículo 3.3. de la Ley

^9.

Con esos antecedentes, era fácil evadir la prohibición del fraccionamiento, partien- do procesos en compras directas que no pasen la cantidad máxima de 3 UIT. Para evitar eso, se hace la modificación de la norma señalada y además se contempla un mecanismo para supervisar las contra-

suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.

En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público.

7 Artículo 17°.- Adjudicación directa

La adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada caso.

8 «Artículo 18°.- Adjudicación de menor cuantía La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones

que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público.(…)».

9 «3.3. La presente ley no es de aplicación para: (…) i) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores

a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al mo- mento de la transacción, lo cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia Este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco, conforme a lo que establezca el reglamento».

Hay una pregunta que me han hecho en muchos lugares: en Huaraz, en Tarapoto, en Abancay, en Cuzco, en Lima… Y es que, si hay un tema que obsesiona a los operadores logísticos de nuestro país es el referido al fraccionamiento: ¿Lo que estoy haciendo es fraccionamiento?

¿Cómo evitarlo? (o cómo evitar que se note). Y es que tanto el Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley) no precisaba nada al respecto, y el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento) son muy parcos: en cada uno solo hay un artículo al respecto.

Si bien, este es un problema que viene desde hace mucho tiempo, las mo- dificaciones producidas mediante la Ley Nº 29873

¹

y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF

²

, vigentes desde el 20 de setiembre de 2012, han servido para ha- cer más estricta la regulación al respecto, como veremos a continuación.

1. Lo que dice la Ley

El primer párrafo del actual artículo 19°

de la Ley señala lo siguiente:

«Artículo 19°.- Prohibición de fraccio- namiento

Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución de obras con el objeto de evitar el tipo de proceso de selección que corresponda según la ne- cesidad anual, o de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuer- dos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratación pública. (…)». (el resaltado es agregado).

La parte resaltada es la principal modifi- cación realizada el año pasado, que ana- lizaremos después. Primeramente, vamos

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha publicado diversos artículos sobre derecho constitucional, administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: <sergio.

[email protected]>.

1 Publicado el 1 de junio de 2012 en el diario oficial El peruano.

2 Publicado el 7 de agosto de 2012 en el diario oficial El peruano.

(6)

Informes Especiales

VII

6 taciones menores al monto mencionado, contemplado en el artículo 68° de la Ley

¹⁰

y en el artículo 287° del Reglamento

¹¹

. De dicha norma, se advierte que el OSCE tendrá un mecanismo para supervisar las contrataciones de montos «menores» como son las que fluctúan entre uno y tres UIT.

Mediante la observación en el Seace, será más fácil verificar en qué ocasiones una adquisición o contratación es, artificial- mente, dividida en partes para evitar las formalidades del proceso regular o para

«agilizar» la contratación: típico cuando una entidad está contra el tiempo y tiene que finiquitar la contratación de una vez para poder ejecutar el presupuesto o porque la compra se necesita para una determinada fecha y los plazos no dan.

1.3. ¿Y los casos de procesos por eta- pas, tramos, paquetes o lotes?

Asimismo, el citado artículo 19° de la Ley también señala lo siguiente:

«(…) No se considera fraccionamiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de la mi- croempresas y de las pequeñas empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva.

El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable del Ministerio de la Producción y del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, establece mediante Decreto Supremo los sectores que son ma- teria de interés del Estado para promover la participación de la microempresa y de la pequeña empresa.

La prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.

El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en caso de incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo». (resaltado agregado).

Como es conocido, en un solo proceso de contratación se pueden adquirir di- ferentes bienes y servicios. Es lo que se conoce como un proceso según relación de ítems, etapas, tramos o lotes, como indica el artículo 13° de la Ley

¹²

y el artículo 19° del Reglamento

¹³

.

10 «Artículo 68°. Obligatoriedad

(…) Las Entidades están obligadas a registrar, mensualmente, sus contrataciones por montos de una (1) a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)».

11 «Artículo 287°. Obligatoriedad

(…) La Entidad deberá registrar en el SEACE dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, las contrataciones por montos de una (1) a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias realizadas en el mes anterior».

12 “Artículo 13°.

(…) En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en éstos casos».

13 «Artículo 19°

(…)Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo

Como veremos más adelante, el hecho de que sean bienes o servicios diferentes, es el que determina para el OSCE que no exista fraccionamiento, pues el proceso si- gue siendo solo uno (una sola adjudicación directa o Licitación) que, pudiendo hacerse en varios procesos pequeños, por un tema de eficiencia se realiza en uno solo.

Para dejarlo más claro, es menester de- finir lo que significa cada uno de estos términos. Así, de acuerdo al numeral 30 del Anexo Único del Reglamento, «Anexo de Definiciones», se define al «lote» como aquel «conjunto de bienes del mismo tipo», lo cual implica que estos bienes tengan características comunes al ser del mismo tipo.

Por otro lado, el numeral 35 de dicho Ane- xo define al paquete como el «conjunto de bienes o servicios de una misma o distinta clase». El artículo 19° del Reglamento también regula este tema

¹⁴

.

Asimismo, de acuerdo al numeral 52 del mencionado anexo, «Tramo» es la «Parte de una obra que tiene utilidad por sí misma». Por último, respecto a la «etapa», aunque no existe definición al respecto en el anexo referido, también se aplica a obras (por ejemplo, la etapa 2 en la cons- trucción de una carretera) y tomando en cuenta la definición de Tramo, a contrario sensu, podría decirse que la etapa es la parte de una obra que no tiene utilidad por sí misma.

Como vemos, la prohibición de fracciona- miento si se aplica «dentro» del lote, ítem etc., porque estas divisiones sí contienen bienes o servicios similares entre sí; y su partición implicaría fraccionamiento.

En ese sentido, la Opinión N° 015-2012/

DTN señala que «a fin de determinar si la contratación de determinados bienes podría configurar un fraccionamiento indebido, es necesario verificar si los bienes que se requie- ren contratar poseen características o con-

diciones singulares que los hace distintos entre sí o no, pues, en caso se requiera

efectuar la contratación de bienes iguales, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un único proceso de selección, mientras que de tratarse de bienes que revistan caracterís- ticas o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, en principio, efectuar tantos procesos de selección como bienes requieran contratarse». (resaltado agregado).

Eso es lo que importa, no si ambas con- trataciones son para el mismo evento (Opinión N° 007-2009-DTN), ni si las necesidades o requerimientos provienen

proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem».

14 «(…) Mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto del proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la con- tratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes o servicios (…)».

de distintas unidades de la entidad para cumplir, incluso, actividades o fines dis- tintos (Opinión N° 086-2008/DOP). Lo importante es que las características sean distintas.

Esto también sucede en servicios; por ejemplo, en el caso del dictado de cursos, en que «(…)cada servicio que desarrolla un docente posee características particulares que los hacen singulares, dado que en principio la preparación o didáctica de los profesores los distinguen –tanto así, que eventualmen- te el alumnado califica negativamente a determinados profesores, por comparación con ciertos estándares–, así como las condi- ciones en que se prestan son disímiles, pues éstas responden al número de alumnos, la igualdad o desigualdad en cuanto al nivel de conocimientos de los alumnos, los horarios o fechas en que se prestan, la diferencia de los temas a desarrollar y la actualización de los contenidos por el avance tecnológico».

(Opinión N° 095-08/DTN).

De esto se aprecia que el criterio está referido a que los bienes o servicios sean diferentes. En la práctica, este criterio es fácil de cumplir y no garantiza la ausencia de fraccionamiento. Como mencionamos líneas arriba, en un proceso por ítems, los bienes son diferentes pero a pesar de eso se hace un solo proceso (pudiendo hacerse varios más «pequeños»). Esto responde únicamente a una decisión de gestión de la entidad, lo que hace que sea muy flexible el criterio para hacer uno o varios procesos. Por ejemplo, uno podría hacer un proceso para comprar clavos y otro para tornillos porque son bienes dis- tintos. Sin embargo, teniendo en cuenta que es casi seguro que los proveedores del primer bien, ofrezcan también el segundo, lo lógico es que se haga un solo proceso.

Lamentablemente, también podrían ha- cerse dos, al ser bienes de características distintas, y no sería fraccionamiento.

Este criterio tiene muchos años y ha sido mantenido desde la Opinión N° 031- 2006/GTN, que establece lo siguiente:

«4.1 Si una Entidad, en ejercicio de la facul- tad conferida por el citado artículo 12º de la Ley, programó inicialmente la ejecución de un proceso de selección según relación de ítems, no existe ningún impedimento para que –en un acto de gestión respecto del cual este Consejo Superior se encuentra impedido de pronunciarse– dicha Entidad decida tramitar los ítems como procesos independientes, siempre que se cumpla con sustentar dicha decisión.

4.2 La decisión de tramitar ítems de manera independiente no constituiría un supuesto de fraccionamiento, ya que se trata de la adquisición o contratación de bienes, servi- cios u obras, que no obstante ser vinculados entre sí, son distintos, distinción que puede darse siendo el mismo bien por condiciones del objeto de la convocatoria, por lo que no recae la obligación de adquisición o contra- tación conjunta.

(7)

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

7

4.3 Si la Entidad ha decidido tramitar los ítems como procesos independientes, y requiere designar a un único Comité Especial para que se encargue de su dirección, dicha designación deberá constar de manera expresa y deberá garantizarse que se cumpla con las condiciones para su con- formación, previstas en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado». (resaltado agregado).

De la parte resaltada, se aprecia que, si bien se permite hacer un solo proceso por ítems o varios procesos «pequeños» esta decisión de gestión debe constar en el Ex- pediente de Contratación y ser justificada.

2. Lo que dice el Reglamento

Dijimos que eran básicamente dos las normas que regulaban el tema que nos ocupa. La primera ya la comentamos en el punto anterior, desarrollaremos la segun- da que es el artículo 20° del Reglamento y que señala lo siguiente:

«Artículo 20º.- Prohibición de fraccio- namiento

La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año (…)».

Al respecto, es importante verificar la im- portancia de esta disposición para evitar el fraccionamiento, a diferencia de los casos anteriores, aquí sí hay un criterio objetivo, el de anualidad para establecer el monto o duración del objeto de un proceso.

Para explicar el sentido de esta norma hay que tomar en cuenta dos puntos. Primero, que existen servicios que son continuos, por ejemplo, seguridad o limpieza, lo mismo sucede con los bienes que siempre se uti- lizan, por ejemplo, los útiles de escritorio.

Segundo, el principio de anualidad, con- sagrado en el artículo 77° de la Constitu- ción y que se ve reflejada en la Ley en su artículo 8°

¹⁵

. De acuerdo a este principio las compras se planifican cada año y, las que puedan programarse, deben tratarse de hacer por un espacio de mínimo un año (como los ejemplos mencionados) o de más, pues la propia normativa de con- trataciones públicas permite extenderse en otros ejercicios fiscales, de acuerdo al artículo 150° del Reglamento

¹⁶

.

15 «Artículo 8°.- Plan Anual de Contrataciones Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual

deberá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de procesos de selección previstos. (…)».

16 «Artículo 150°.- Casos especiales de vigencia contractual 1. Las Bases pueden establecer que el plazo del contrato sea por más de un ejercicio presupuestal, hasta un máximo de tres (3), salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la prestación se requieran plazos mayores, siempre y cuando se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para garantizar el pago de las obligaciones (…)».

Con este criterio, se evita que, por ejem- plo, se tenga que contratar «vigilancia para el mes de enero», y luego otro proceso para febrero, marzo, etc. Nótese cómo en este caso, no es necesario verificar si las características de los servicios son dife- rentes o no, solo la cualidad de continuo del bien o servicio deseado.

Este principio está reflejado en el Plan Anual de Contrataciones (PAC), mediante el cual se planifican las contrataciones de todo el año, para tratar de juntar en un solo proceso varias contrataciones y evitar el fraccionamiento. Sin embargo, cabe precisar que el fraccionamiento podrá configurarse no solo en el caso que el proceso de selección haya sido incluido en el PAC al inicio del ejercicio presupuestal, sino incluso en procesos cuya necesidad surja con posterioridad a la aprobación del PAC, y estos sean divididos delibe- radamente en procesos menores con la finalidad de evitar llevar a cabo aquel que corresponda de acuerdo al monto y objeto de la contratación, de conformidad con el artículo 78° del Reglamento.

Por ejemplo, si surge una contratación no programada de treinta y ocho computado- ras, que reúnen las mismas características técnicas entre sí, efectuada a través de cinco Adjudicaciones de Menor Cuantía por un monto que representaría una Adjudicación Directa, esto configuraría un fraccionamiento prohibido por la norma- tiva de contratación pública.

Ahora bien, la norma comentada también contempla el tema de las excepciones al fraccionamiento. Y es que existen varias excepciones de ciertos casos que no se consideran fraccionamiento, a pesar de que implican varias compras menores en vez de una sola mayor. Una de estas excepciones ya la vimos (el caso de los proceso por ítems o similares). Pasemos a las otras.

2.1. Primera excepción

(…) No se considerará fraccionamiento cuando:

1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupues- tarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos su- plementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad (…)».

Respecto a la primera excepción, esta ya había sido desarrollada en documentos del OSCE, como la Opinión N° 027- 2007-GNP. Como es lógico, si se tiene que comprar bienes por el monto de cien mil, pero no se puede hacer un proceso por

este monto porque solo se tiene cincuenta mil de presupuesto, se tendrá que hacer un proceso menor, solo de cincuenta mil;

y, posteriormente, si existe disponibilidad presupuestaria, se podrá hacer el otro proceso por la otra mitad.

2.2. Segunda excepción:

(…) No se considerará fraccionamiento cuando: (…)

2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, siempre que la contratación programada cuente con Expediente de Contratación aprobado, debiendo atenderse la nueva nece- sidad a través de una contratación independiente».

(resaltado agregado)

La parte resaltada es la modificación del Reglamento realizada el año pasado, (en realidad, la norma anterior decía lo mismo, solo se modificó la redacción).

Esta excepción está prevista para el caso de acontecimientos extraordinarios e im- previsibles. Como sabemos, si bien existe un PAC donde se planifica lo que se hará en el año, también existen imprevistos y contrataciones no programadas.

Si surge algo imprevisto y el proceso de contratación programado ya se ha iniciado (es decir, ya se aprobó el Expediente de Contratación), se puede hacer un segundo proceso y no sería fraccionamiento. Pero, si el imprevisto surge antes de la aprobación del citado expediente, lo lógico es que la necesidad imprevista se sume a la progra- mada y se haga un solo proceso: hacer dos sí sería fraccionamiento.

Respecto a la segunda excepción, en la Opinión N° 034-2012/DTN, se ha seña- lado lo siguiente:

«(…) No se configurará fraccionamiento si con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surge una ne- cesidad extraordinaria e imprevisible que le exige contratar, a pesar que la contratación con iguales o similares caracte- rísticas se encuentra ya programada, lo cual implicaría la modificación del Plan Anual de Contrataciones. Así, esta contratación podrá llevarse a cabo –en cualquier caso–, en forma independiente, siempre que el Expediente de Contratación del proceso programado se encuentre aprobado.

En caso se hubiera aprobado el Expediente de Contratación para contratar un bien o servicio de acuerdo a lo programado en el Plan Anual de Contrataciones, no constituye fraccionamiento contratar bienes y servicios de las mismas características mediante un procedimiento de contratación autónomo, siempre que la necesidad sea sobreviniente a la aprobación del PAC. Dicha contratación puede ameritar la modificación del PAC (…)».

(8)

Informes Especiales

VII

8 Como vemos, en este supuesto, se rompe la prohibición de hacer procesos distintos para bienes o servicios de las mismas características.

2.3. Tercera excepción

3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exone- raciones o con procesos bajo regímenes especiales».

De esta excepción, se aprecia que si esta- mos ante objetos contractuales distintos, no importa si es el mismo proveedor, no hay fraccionamiento. Es decir, esta es una variación de lo que venimos mencionando respecto a que lo que se contrate tenga características distintas, si es así, no hay trasgresión a la norma.

Pero además se incluyen tres supuestos más:

- Si concurre un proceso y un contrato complementario.

- Si concurre un proceso y una exone- ración.

- Si concurre un proceso y un proceso bajo régimen especial.

Sobre los complementarios, esto es lógico y consecuente con la regulación de este tipo de contratos. Y es que, como men- ciona el artículo 182° del Reglamento uno de los requisitos para que se pueda celebrar un contrato complementario es que ya se haya convocado un proceso para poder garantizar. Es decir, durante un periodo de tiempo, existirán dos «pro- cesos»: el de la celebración del contrato complementario y el proceso de selección propiamente dicho, esta duplicidad no implica fraccionamiento. No obstante, los contratos complementarios deben ser analizados con cuidado, como se concluyó en una Opinión N° 027-2006/

GTN que señalaba lo siguiente:

«(…) En ese sentido, podría constituir un fraccionamiento prohibido por ley si se ad- quirieran bienes o servicios que son materia de un proceso de selección más riguroso, en un proceso de adjudicación de menor cuantía, so pretexto de haber culminado el contrato complementario sin haberse seleccionado aún al proveedor definitivo de la Entidad».

Veamos el segundo supuesto, referido al caso de la exoneración. En el supuesto que se esté realizando un proceso por el objeto x pero, ante las continuas observaciones, elevaciones o incluso apelaciones, pueda darse el caso que no se llegue a la fecha

requerida para la firma del contrato y el objeto sea de vital importancia para la enti- dad. En estos casos, en ocasiones se celebra una exoneración por «desabastecimiento inminente», de acuerdo al artículo 22° de la Ley y artículo 129° del Reglamento. En ese supuesto existirían también dos «pro- cesos»: el de la exoneración y el proceso de selección que tuvo retrasos, esta duplicidad tampoco constituye fraccionamiento.

2.4. Cuarta excepción

4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco».

Aunque en este breve texto no hay suficiente espacio para explicar todo el mecanismo de la particular modalidad de selección del Convenio Marco, basta con señalar que, mediante dicha modalidad, se selecciona a varios proveedores y la en- tidad puede contratar indistintamente con varios de ellos, por diversas cantidades, de acuerdo a sus propias necesidades. Esto se ve reforzado por disposición expresa del artículo 100° del Reglamento

¹⁷

.

Así, uno puede adquirir, por ejemplo, papel, de acuerdo al uso que se dé a este bien (un día, una cantidad de paquetes;

otro día otra), de distintos proveedores, sin que exista fraccionamiento porque el proceso es uno solo: el proceso de Con- venio Marco mediante el cual se eligió a los proveedores, sin existir duplicidad de procesos.

2.5. Quinta excepción

4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.

5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta com- petitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado».

Por último, la última causal de excepción al fraccionamiento, también contemplada en el artículo 19° de la Ley, es la referida a los casos de promoción de las Mypes. Sin embargo, no existen muchos ejemplos de esta decisión de los ministerios y sectores correspondientes.

17 «Artículo 100°.- Contratación de bienes y servicios por Convenio Marco

(…)

La contratación a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco puede realizarse de acuerdo a los requerimientos periódicos de cada entidad, sin que dichas operaciones sean consideradas como fraccionamiento». (resaltado agregado).

3. Palabras finales: un caso prác- tico

Caso: (obras) ¿podría configurarse el frac- cionamiento prohibido por ley de realizarse dos procesos de selección de menor cuantía para la ejecución de dos obras que cuen- tan con metas y especificaciones técnicas similares, en calles adyacentes y paralelas, con un mismo diseño de pavimento, que cuentan con el debido financiamiento y que se ejecutan simultáneamente, contra- tándose al mismo consultor y a la misma empresa constructora?

Paso 1: Verificar si estamos frente a una de las excepciones del artículo 20° del Reglamento.

Paso 2: Verificar si el proceso es por selección de ítems, tramos, lotes, etc. De acuerdo al artículo 19° de la Ley.

Paso 3: Verificar si se configura el supuesto del primer párrafo del artículo 20 del Re- glamento. Como ese artículo solo es para bienes o servicios y este es un caso de obras, no se aplica.

Paso 4: Determinar previamente si cada una de estas obras posee características singulares que las hace distintas entre sí, pues solo de esta manera se podría concluir que no existe división o desconocimiento de la unidad esencial de la obra a ejecutarse.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que, en el caso de la ejecución de obras, constituye un requisito esencial contar con un Expedien- te Técnico de Obra aprobado que sustente dicha contratación, de acuerdo a lo señalado en el artículo 13° de la Ley y 10° del Re- glamento, entendiéndose a aquel como: «El conjunto de documentos que comprende:

memoria descriptiva, especificaciones técni- cas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios»¹⁸.

A su vez, cabe anotar que la elaboración y aprobación del Expediente Técnico de Obra se formaliza en función de la declaratoria de viabilidad del proyecto de inversión obtenido en virtud de la normativa aplicable en materia de inversión pública¹⁹. En ese orden de ideas, el aludido Expediente Técnico de Obra debe ser elaborado de conformidad con la con- cepción integral del proyecto, salvo que su ejecución se programe por etapas o tramos, con el debido sustento.

Paso 5: Verificar si la necesidad de la entidad pudo ser satisfecha con la ejecución de una sola obra o, si se evidencia que por aspectos técnicos y/o administrativos resultaba inefi- ciente el agrupamiento.

A tal efecto, deberá evaluarse, entre otros aspectos, si las obras programadas nacieron de un mismo requerimiento, en la misma fecha, si contaban con financiamiento opor- tuno, si los potenciales postores cumplían con un mismo perfil y sobre todo si al ejecutar una sola obra, sin dividirla, se obtendrían mayores ventajas para la entidad.

18 Definición contenida en el numeral 24 del Anexo de Definiciones del Reglamento.

19 Constituido por la Ley Nº 27293, Ley que crea el Sistema Nacional de Inversión Pública, sus normas complementarias y modificatorias.