La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay

Texto completo

(1)La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. LA ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES EN COLOMBIA Y URUGUAY. WILLIAM ANDRÉS ESCOBAR AGUILAR JORGE IVÁN POLO HINCAPIÉ ADRIANA NAYIBER RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Facultad de Derecho Villavicencio, Julio 2016. 1.

(2) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. LA ADOPCIÓN POR PAREJAS HOMOSEXUALES EN COLOMBIA Y URUGUAY. Trabajo de grado presentado por William Andrés Escobar Aguilar, Jorge Iván Polo Hincapié y Adriana Nayiber Rodríguez Rodríguez, bajo la dirección del Abogado Hernando Álvarez Quijano, Como requisito parcial para optar al título de Abogado. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA Facultad de Derecho Villavicencio, Meta. 2.

(3) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. AUTORIDADES ACADÉMICAS. Doctora MARITZA RONDÓN RANGEL Rectora Nacional. Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO Director de Sede Villavicencio. Doctor HENRY EMIRO VERGARA BOBADILLA Sub Director Académico, Sede Villavicencio. Doctora ADRIANA MARÍA SERRANO CADAVID Decana Facultad de Derecho, Sede Villavicencio. Doctora LINA MARÍA MEJÍA TORRES Coordinadora Centro de Investigación Jurídica, Política y Social. 3.

(4) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 4. Nota de aceptación: ________________________________ ________________________________ ________________________________ ________________________________ ________________________________ ________________________________. ________________________________ Firma del presidente del jurado. ________________________________ Firma del jurado. ________________________________ Firma del jurado. Villavicencio, Julio de 2016.

(5) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 5. Dedicatoria. Dedicamos este trabajo a Dios por su manifestación de amor, que es la vida; a la elocuencia del tiempo; a nuestros hijos y familia, fuente de energía que impulsaron este proyecto..

(6) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 6. Agradecimientos. Los autores del presente documento agradecen a: Dr. Hernando Álvarez Quijano, quien con sus conocimientos y experiencia orientó el presente estudio. Y a todas las personas que de una u otra forma contribuyeron a llevar a buen término esta investigación..

(7) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 7. Tabla de contenido. Resumen ..................................................................................................................... 9 Abstract ..................................................................................................................... 10 Introducción ............................................................................................................... 11 Línea de investigación ............................................................................................... 13 Sub línea de investigación ................................................................................... 14 1. Aspectos básicos de la investigación .................................................................... 15 1.1. Planteamiento del problema .......................................................................... 15 1.1.1. Formulación de la pregunta problema. .................................................. 17 1.2. Justificación ................................................................................................... 17 1.3. Objetivos ....................................................................................................... 18 1.3.1. Objetivo general. ................................................................................... 18 1.3.2. Objetivos específicos. ........................................................................... 18 1.4. Diseño metodológico ..................................................................................... 19 1.4.1. Enfoque para la recolección de la información. ..................................... 19 1.4.2. Tipo de investigación ............................................................................. 19 1.4.3. Instrumento para recolección de información ........................................ 19 1.4.4. Procedimiento ....................................................................................... 20 2. Marco normativo en Colombia y Uruguay, respecto de la adopción por parejas del mismo sexo ......................................................................................................... 21 2.1. El caso colombiano ....................................................................................... 21 2.1. El caso uruguayo........................................................................................... 24.

(8) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 8. 3. Evolución histórica de la adopción en Colombia y Uruguay, así como a nivel internacional .............................................................................................................. 28 3.1. Historia internacional de la adopción............................................................. 28 3.2. Historia de la adopción en Colombia ............................................................. 31 3.3. Historia de la adopción en Uruguay .............................................................. 33 4. Línea jurisprudencial y su tendencia con relación a la adopción por parejas del mismo sexo en Colombia y Uruguay ......................................................................... 37 4.1. El caso colombiano ....................................................................................... 37 4.2. El caso uruguayo........................................................................................... 43 5. Conceptos, figuras y lenguaje que rigen la materia en los diferentes marcos jurídicos estudiados................................................................................................... 46 6. Conclusiones ......................................................................................................... 50 7. Recomendaciones................................................................................................. 52 Referencias ............................................................................................................... 53.

(9) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 9. Resumen. La presente investigación se enfocó en realizar un estudio comparativo entre los marcos jurídicos de Colombia y Uruguay con relación a la adopción por parejas homosexuales y conocer la normatividad internacional que regula la materia. Para ello se utilizó el método cualitativo, aplicado por medio de una investigación explicativa, la cual se desarrolló realizando una amplia revisión documental legal jurisprudencial y doctrinal, indagando tanto en fuentes colombianas como uruguayas. Los principales hallazgos del estudio dan cuenta de la revisión de los marcos normativos tales como leyes jurisprudencia y doctrina de Colombia y Uruguay respecto de la adopción por parejas homosexuales; igualmente sobre la evolución histórica de la adopción en los países objeto de estudio, así como a nivel internacional; también se pudo identificar la línea jurisprudencial su tendencia y existencia con relación a la adopción por parejas homosexuales en Colombia y legal en Uruguay; finalmente se obtuvo claridad sobre los conceptos, figuras y lenguajes que rigen la materia en los diferentes marcos jurídicos estudiados. Palabras claves: Adopción por parejas homosexuales, normatividad legal, jurisprudencia, Colombia, Uruguay..

(10) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 10. Abstract. This study focused on a comparative study of the legal frameworks of Colombia and Uruguay with regard to the adoption by same-sex couples and meet international standards governing the matter. For this qualitative method applied by an explanatory research, which was developed by performing a comprehensive literature review, investigating both Colombian and Uruguayan sources was used. The main findings of the study account for the review of the regulatory framework in Colombia and Uruguay, concerning the adoption by same-sex couples; also on the historical evolution of adoption in the countries under study, as well as internationally; It could also identify the jurisprudential trend line and its relation to the adoption by same-sex couples in Colombia and Uruguay; and finally clarity about the concepts, figures and language governing the matter in different legal frameworks studied was obtained. Keywords:. Adoption. by. jurisprudence, Colombia, Uruguay.. same-sex. couples,. international. standards,.

(11) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 11. Introducción. Colombia como un estado social de derecho ha establecido un marco de garantías (Congreso de la República de Colombia, 2006) para el pleno y armonioso desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, el cual en su mayoría se encuentra reglamentado en el Código de la infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006), entre otras, ha consolidado “una política pública que articule las estrategias y acciones de cuidado, nutrición, salud y educación inicial que adelantan varias entidades estatales y organizaciones privadas a nivel nacional y local” (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2008; p. 4). Sin embargo, referente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en el plano nacional existe una gran controversia la cual tiene como centro los parámetros de adopción, entendiéndose como la “filiación artificial por medio de un acto condición” (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2012) y cuyo fin es la de acoger con carácter propio a un hijo ajeno y brindarle las mismas oportunidades que al hijo consanguíneo; tema del cual se estudia la legislación y ámbito jurisprudencial de la Adopción en Colombia, partiendo de su evolución histórica, pasando por el debate promovido por parte de parejas homosexuales llegando a las recientes decisiones. Sólo hasta inicios del año 2015 existía la prohibición para adopciones por parejas homosexuales cuyos hijos no sean biológicos de la pareja permanente (*). (*). Mediante sentencia C-071/15 la Corte Constitucional exequible el Artículo 68 de la Ley de Infancia y. Adolescencia, pero lo amplió así: “Las parejas del mismo sexo solo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”..

(12) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 12. (Iregui, 2012), pese a que diferentes estados han permitido la adopción por parejas del mismo sexo, siendo Holanda en el año 2000 el primero en reglamentar la adopción conjunta, cuando mediante ley aprobó el matrimonio para parejas del mismo sexo, incluyendo el que estas parejas tuvieran el derecho a tener hijos, lo propio ocurrió en Bélgica en el 2006 cuando se aprobó por un voto de diferencia la ley que lo permite, al igual los parlamentos de Canadá y España en el 2005, Suecia en el 2009, hicieron lo propio en cuanto adopción conjunta; ya en Centro y Suramérica, se observa que en Argentina se modificó el Código Civil en el año 2010 para otorgar este tipo de adopción, al igual en el 2009 mediante sentencia de la Suprema Corte de México permitió en el Distrito Federal, además Brasil y Uruguay han marcado una posición similar, siendo este último, un país de especial interés por el manejo normativo, que se le ha dado por parte del legislativo uruguayo. Sin embargo recientemente la Corte Constitucional Colombiana (2015) toma una decisión de fondo, proferida mediante Sentencia C-683/15, en donde se determinó que las parejas homosexuales están habilitadas para adoptar conjuntamente, acorde con una lectura de las normas legales acusadas conforme con la constitución política y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que consagran la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Aunque para llegar a esta decisión pasaron 24 años después de la promulgación de la carta magna, donde principalmente se basó la alta corte para proferir este fallo. Por lo anterior la presente investigación tiene como objetivo realizar un estudio comparativo entre los marcos jurídicos de Colombia y Uruguay con relación a la adopción homosexual y conocer la normatividad internacional que regula la materia..

(13) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 13. Para ello se realizó una investigación de enfoque cualitativo y tipo exploratorio, apoyada en documentos impresos y electrónicos. El presente documento se encuentra divido en siete capítulos, en los cuatro primeros se abordan las generalidades del estudio respecto al tema de la adopción, en donde se originó la presente investigación. Posteriormente se presentan los resultados alcanzados donde se revisa el marco normativo en Colombia y Uruguay, respecto de la adopción homosexual, se establece la evolución histórica de la adopción en Colombia y Uruguay, así como a nivel internacional, se identifica la línea jurisprudencial y su tendencia con relación a la adopción por parejas homosexuales en Colombia y legal en Uruguay, y se da claridad sobre los conceptos, figuras y lenguajes que rigen la materia en los diferentes marcos jurídicos estudiados. Para finalizar en los dos últimos capítulos se presentan las conclusiones y recomendaciones.. Línea de investigación. La Facultad de Derecho, de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Villavicencio expidió el Acuerdo 06 del 24 de febrero de 2005, por medio del cual se aprobarán las líneas que orientan la investigación, de conformidad con el Acuerdo 025 -1 del Consejo Superior de la Universidad Cooperativa de Colombia, Capítulo I Definiciones; art 1. Literal s. Líneas de investigación, y en consonancia con el Acta No 004 de febrero 24 de 2005 del Comité de Facultad, y teniendo en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias, tales como el Decreto 272 de 1998 y posteriores Decretos promulgados por el CNA y el ICFES, cuya esencia es destacar el carácter prioritario que tiene la presencia de la línea de investigación en el desarrollo.

(14) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 14. y en la organización de la actividad investigativa y en el proceso de acreditación de los programas que ofrecen las Instituciones de Educación Superior. Así las cosas, se consideran que las líneas de investigación se han constituido en los factores inseparables de los fundamentos y objetivos de la visión misión, PEÍ y entes planificadores de la Universidad, ya que constituyen un subsistema estratégico y organizativo, que permiten insertar la investigación en los planes y políticas de los sistemas institucional y académico de la universidad. Ahora bien, el referido Acuerdo 06-2005, estableció varias líneas de investigación para el programa de Derecho, aunque el presente estudio se desarrolla bajo la denominada: Violencia y Sociedad. Es necesario precisar que la Línea de Investigación “Violencia y Sociedad" pretende generar un análisis integral y práctico sobre el impacto social y jurídico de los instrumentos legales propuestos por el Estado para contrarrestar la violencia en la Región, y verificar si las políticas y estrategias implementadas por el nivel central y los entes descentralizados han sido eficaces para contrarrestar este flagelo. Sub línea de investigación La sub línea de investigación que se trabajó en la presente investigación es la de derecho de los niños, niñas y adolescentes, en relación a la adopción como herramienta de restitución de sus derechos..

(15) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 15. 1. Aspectos básicos de la investigación. 1.1. Planteamiento del problema Según el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia “Unicef” (1999), “la adopción es una medida de protección y bienestar, que permite a los niños huérfanos o abandonados de forma definitiva beneficiarse de una familia permanente” (p. 2). Dicha medida es aceptada por los estados firmantes, sin embargo la controversia normativa se ha generado en el siglo XXI, pues en varias naciones, tanto del viejo conteniente como del americano, la adopción ha sido catalogada como parte del Derecho de Familia y del Derecho Internacional Privado de Familia, lo cual sumado a los recientes reconocimientos normativos y jurisprudenciales de las parejas homosexuales a formar una familia homoparental, ha generado que varios estados legislen en favor de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Entre estos estados se encuentra Uruguay, primer país suramericano que reguló la adopción por parte de parejas del mismo sexo. En Colombia, en el presente siglo, la Corte Constitucional ha debatido el alcance de normas legales, ampliando el reconocimiento pleno de derechos a parejas homosexuales, reconociéndoles derechos similares de los que gozan las parejas heterosexuales, sin embargo sólo hasta el año 2015 la adopción homosexual ha sido un hecho, conformando así familias homoparentales, inicialmente en la modalidad de adopción consentida(*) y para finales del mismo año aprobó la adopción conjunta, al. (*). La Corte Constitucional mediante Comunicado No. 6 de febrero 18 de 2015, divulgó que en la. Sentencia C-071/15 declaró exequibles apartes de los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006 y 1º.

(16) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 16. considerar la Honorable Corte Constitucional que el menor no es “objeto” de derechos sino “sujeto” de los mismos, siendo consecuentes con el concepto del “Interés superior del menor”, previsto en el art. 9º de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas (Álvarez, 2013), percibiendo la adopción como una medida para el restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Es más, la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en el Capítulo II, en sus Artículos 61 al 78, y en el Capítulo V, Artículos 119 a 128, define en el Programa de Adopciones, el cual es motivado como medida de restablecimiento de derechos a las niñas, niños y adolescentes con declaratoria de adoptabilidad, con consentimiento de los padres o autorización del defensor de familia (ICBF, 2007). Parte de este articulado que fue recientemente materia de estudio por la Corte Constitucional (numeral 5º del artículo 64, artículo 66 y numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), definiendo inicialmente que las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes, llegando al consenso de permitir la adopción consentida para solicitudes del hijo biológico de su compañero o compañera permanente, y en reciente revisión de la Corte Constitucional se dio vía libre a la adopción conjunta. Pese a esta normatividad, de manera anacrónica se han presentado situaciones donde el derecho y la garantía del mismo, han generado gran debate nacional, el cual hoy en día no se ha dado la última palabra a respecto.. de la Ley 54 de 1990 y precisó que las parejas del mismo sexo sólo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente..

(17) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 17. En ilación de la necesidad de investigación y el alcance de la misma, derivada de la comparación de ordenamientos jurídicos en países como lo es la Republica de Uruguay y la convención internacional de los derechos de los niños, la problemática acerca de la adopción por parejas homosexuales, deriva en cuestionamientos como: 1. ¿Cuál es el alcance de las normas y la jurisprudencia colombiana en materia de adopción por parejas homosexuales? 2. ¿Cuál es el alcance de las normas de uruguaya en materia de adopción por parejas homosexuales? 1.1.1. Formulación de la pregunta problema. Los cuestionamientos planteados inducen la siguiente pregunta: ¿Cuál es el alcance normativo y jurisprudencial en lo relativo a adopción por parejas homosexuales Colombia y Uruguay? 1.2. Justificación La investigación promueve una revisión juiciosa de los marcos legales de adopción por parte de parejas homosexuales en Colombia y Uruguay, frente a la convención internacional de los derechos del niño, de tal manera que permita hacer una comparación de la ley y la jurisprudencia donde se sustente su aprobación en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, a su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Haciendo prevalecer el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. Para identificar las posibles relaciones entre la forma como se establecen los parámetros para el restablecimiento de los derechos establecidos en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia (Comisión Nacional Constituyente, 1991) a tener.

(18) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 18. y crecer en una familia, se debe partir del recuento histórico de la adopción como herramienta social dentro de la evolución de los Derechos de Familia, de la protección del Niño y el Adolescente y de los Derechos Humanos en Colombia, presentando la adopción entre personas del mismo sexo como una alternativa social para la garantía de los derechos en comento. Así mismo, con el desarrollo del presente estudio se busca identificar las diferencias y similitudes de la normatividad y jurisprudencia con relación a la adopción por parejas homosexuales proferida en Colombia y Uruguay, las cuales han propiciado posiciones relativamente divergentes en la interpretación de la norma internacional. Para ello también se profundiza en el marco normativo internacional buscando obtener claridad sobre los conceptos, figuras y lenguaje que rigen la materia. Se espera que la información resultante del presente estudio sirva para ampliar el debate académico y normativo en materia de la adopción por parejas homosexuales, sirviendo más como fuente de conocimiento para abogados, estudiantes, docentes y comunidad en general, que para propiciar una postura de juicio sobre el tema. 1.3. Objetivos 1.3.1. Objetivo general Realizar un estudio comparativo entre los marcos jurídicos de Colombia y Uruguay con relación a la adopción por parejas homosexuales y conocer la normatividad internacional que regula la materia. 1.3.2. Objetivos específicos - Revisar el marco normativo de Colombia y Uruguay, respecto de la adopción por parejas homosexuales..

(19) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 19. - Revisar la evolución histórica de la adopción en Colombia y Uruguay, así como a nivel internacional. - Identificar la línea jurisprudencial y legal con relación a la adopción por parejas del mismo sexo en Colombia y Uruguay. - Obtener claridad sobre los conceptos, figuras y lenguaje que rigen la materia en los diferentes marcos jurídicos estudiados.. 1.4. Diseño metodológico La metodología empleada para el desarrollo de la problemática evidenciada, de acuerdo con los objetivos y en general, el proceso de investigación enmarca los siguientes aspectos: 1.4.1. Enfoque para la recolección de la información En coherencia con la problemática a estudiar y el propósito de la investigación, se consideró pertinente emplear un método cualitativo, el cual tiene como objetivo de acuerdo con Hernández, Fernández y Baptista, (2003) “ 1.4.2. Tipo de investigación Se desarrolló una investigación de tipo exploratoria, la investigación está referida a documentos, analizando los aspectos socio jurídico y su alcance a partir de las decisiones contempladas en la ley y la jurisprudencia. 1.4.3. Instrumento para recolección de información Para recabar la información se acudió a documentos impresos y electrónicos, para ello se utilizó el computador con acceso a internet como principal instrumento de investigación..

(20) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 20. 1.4.4. Procedimiento Se inició con la consulta de documentos impresos en la biblioteca de la universidad cooperativa de Colombia y otros sitios; Posteriormente se buscó en internet información pertinente al tema, realizando consultas en sitios de debate de jurisprudencia, bases de datos indexadas, legislación colombiana y artículos científicos. Igualmente se contactó por vía electrónica a personas en el país de Uruguay que facilitaron información complementaria del tema en cuestión. Con la información disponible se procedió a desarrollar los objetivos planteados en el estudio, a través del análisis concienzudo y objetivo de la información..

(21) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 21. 2. Marco normativo en Colombia y Uruguay, respecto de la adopción por parejas del mismo sexo. 2.1. El caso colombiano La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (Organización de las Naciones Unidas, 1989) dado su carácter primordial de medida de protección. Esta institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico; dicha convención fue aprobada en Colombia bajo la Ley 12 de 1991. En el plano nacional la Constitución Política de Colombia empieza a regular la adopción (Preámbulo, Arts. 5, 28, 42, 44 y 45). Además, también hay que considerar el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la cooperación en materia de Adopción Internacional, acogido en La Haya durante la 17a sesión de la Conferencia de Derecho Internacional privado, el 29 de mayo de 1993, fue adoptado como legislación interna entre otros países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996; Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de 1961, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhirió Colombia el 31 de enero de 2001, en materia de "Apostille" De otro lado, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como "...una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza" (Congreso de la República de Colombia, 2006)..

(22) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 22. En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Los. artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del. Código. de. Infancia. y. Adolescencia - Ley 1098 de 2006 regulan la institución jurídica de la adopción; y acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si no por el contrario derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es "principalmente y por excelencia, una medida de protección" (artículo 61). De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política -, asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia, por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los "nuevos" padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la.

(23) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 23. Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional(*) Colombiana a concluir que "dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables." (2009). Además, en el artículo 68 del Código de Infancia y Adolescencia cita: Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar: 1. Las personas solteras. 2. Los cónyuges conjuntamente. 3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. 4. El guardador al pupilo o ex-pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. 5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. (Congreso de la República de Colombia, 2006). (*) Sentencia. C-804 de 2009.

(24) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 24. Así las cosas, la norma en los requisitos, para otorgar tanto adopción individual, como adopción conjunta o adopción consentida, no indica que el o los potenciales adoptantes sean heterosexuales. Hoy en día se encuentra vigente la Resolución No. 3748 de septiembre de 2010, emanada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la cual condensa el Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia, permitiendo tanto la adopción conjunta como la consentida. 2.1. El caso uruguayo Durante el proceso de investigación se toman en cuenta las normas regidas de la Republica de Colombia en comparación con Uruguay siendo este el primer país de América Latina en abrir las puertas a la adopción a parejas homosexuales. En el año 2009, se sancionó en Uruguay la Ley 18590, la cual dio la posibilidad a la adopción por parte de parejas homosexuales. La parte decisiva, respecto de la cuestión objeto de este estudio, se encuentra en el artículo 141 A de la Ley 18590, el cual expresa que: Nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o concubinos. No regirá esta prohibición para los esposos divorciados y para los exconcubinos siempre que medie la conformidad de ambos y cuando la guarda o tenencia del niño, niña o adolescente hubiera comenzado durante el matrimonio o concubinato y se completara después de la disolución de éste (Poder Legislativo, 2009a).. La ley no hace mención expresa alguna del término homosexual pero al enunciar el reconocimiento a las uniones concubinarias del derecho a adoptar en forma conjunta se abre el paso para la legitimación de la adopción por parejas del mismo sexo en Uruguay..

(25) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 25. Hay que subrayar que para la ley Uruguaya la unión concubinaria se admite, ya sea respecto de dos personas del mismo sexo o, bien respecto de dos personas de sexo diferente. El artículo 1 de La ley de Unión Concubinaria que rige en Uruguay establece que para que puedan generarse derechos y obligaciones a partir de la unión concubinaria debe existir convivencia ininterrumpida de al menos 5 años. Se entiende por Unión Concubinaria “la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí” (Poder Legislativo, 2009b). La posibilidad y legitimidad jurídica de la adopción por parejas del mismo sexo en Uruguay surge de la mezcla entre los dos primeros artículos de la Ley de Unión Concubinaria. Mostrándose así la gran diferencia con el sistema anterior que sólo permitía que parejas unidas en matrimonio adoptaran legítimamente. Demostrando una vez más la crisis en la que ha caído el concepto de familia tradicional en el derecho nacional, siguiendo tendencias internacionales innovadoras en la materia. Las autoridades que intervienen en el proceso, el cual establece que el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay “INAU”, es el único habilitado por ley para la selección de parejas; estableciéndose un control preceptivo del INAU sobre todas las adopciones que se realicen en el territorio nacional. En este sentido El Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA), en su Art. 157 establece que INAU: “… a través de sus servicios especializados, es el organismo encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política a seguir en materia de adopciones”..

(26) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 26. Instituyendo los marcos jurídicos a ejecutar en la propuesta, es inherente el análisis y reflexión del alcance de la jurisprudencia colombiana frente a la normatividad Uruguaya, teniendo en cuenta la normatividad existente y por tanto los vacíos de las mismas que hacen que se generen dicotomías conceptuales por la duplicidad de la perspectiva que se generan en el análisis y por tanto parte del problema a escudriñar. La adopción deberá ser promovida ante el Juzgado Letrado de Familia del domicilio del adoptante. El procedimiento será el voluntario previsto en los artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso Uruguayo, notificándose al INAU. En caso de oposición a la adopción el proceso será contencioso, aplicándose las normas del Código General del Proceso referidas al proceso extraordinario (artículos 346 y siguientes). El Juez diligenciará las pruebas ofrecidas y las que juzgue convenientes interrogando a los peticionantes y al niño, niña o adolescente en su caso. Previamente al dictado de la sentencia, será oído preceptivamente el Ministerio Público. La adopción sólo se otorgará por justos motivos y existiendo conveniencia para los niños y adolescentes. Cuando la adopción se pretendiere para dos o más niños, niñas o adolescentes simultáneamente, no será obstáculo la circunstancia de que mediasen menos de 180 (ciento ochenta) días entre sus respectivos nacimientos. En cuanto al tratamiento de los bienes del menor si este los tuviera el Juez dispondrá que el Actuario inserte en el documento público o privado constancia que exprese el cambio de nombre del titular, de lo que tomará nota el Registro respectivo cuando correspondiere..

(27) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 27. Se plantea un procedimiento especial para la Adopción de niños, niñas o adolescentes con capacidad diferente. Tratándose de niños, niñas o adolescentes con capacidad diferente el Estado, a través de sus diversos servicios, asegurará la atención integral de los mismos en forma gratuita, derecho que se mantendrá cualquiera sea la edad de la persona adoptada. Se establece un plazo de 180 días luego de la vigencia de esta ley para que el Poder Ejecutivo establezca por reglamento herramientas eficaces para hacer cumplir esta disposición. Otro de los procedimientos que se plantea es el de las visitas con la familia de origen, ya que no hay una desvinculación total. Siempre que sea beneficioso para el menor se deberá acordar el régimen de visitas con la familia de origen de proponerse por medio de algún interesado. Se deberá fijar teniendo en cuenta las necesidades del adoptado. Si el adoptante fuere de estado civil viudo o fuera ex-concubino de una persona fallecida a la fecha de la sentencia y la tenencia con fines de adopción hubiere sido conferida a ambos por la Sede Judicial, podrá ser inscripto como hijo de esa unión, siempre que resultare fehacientemente acreditado que tal fue la voluntad expresa de ésta antes de su disolución. El testimonio de la sentencia se archivará en forma, dejándose constancia de haberse efectuado la inscripción mencionada. Toda la tramitación y la expedición de partidas son gratuitas. La sentencia que autoriza la adopción no es revisable (artículo 405.1 del Código General del Proceso); no obstante, podrá reclamarse su anulación por fraude, dolo o colusión, estableciéndose las causales por las cuales puede ser anulada la sentencia..

(28) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 28. 3. Evolución histórica de la adopción en Colombia y Uruguay, así como a nivel internacional. 3.1. Historia internacional de la adopción Para determinar los orígenes de la adopción en un momento de la historia establecido es complicado. Según Belluscio (1977, citado por Arias y Mosquera, 2011) su origen debe hallarse en las prácticas religiosas de los pueblos antiguos, una hipótesis fundada considera que se originó en la Indica, en reemplazo del levirato, institución según la cual la mujer viuda sin hijos, debía unirse sexualmente al hermano o al pariente más próximo del marido, y se consideraba así al engendrado como hijo del extinto lo que permitía la consideración del culto domestico cuando la evolución de las costumbres hizo mirar con repugnancia tal procedimiento. Más aún hay que remontarse a la época egipcia en donde moisés siendo hebreo fue adoptado por la hija del faraón quien fue quien le puso el nombre que significa “sacado de las aguas” (Éxodo II-1a10). Entre los hebreos se presenta como referente la adopción de Ester por Mardoqueo, el Corán entre los árabes no daba la oportunidad de sucesión de bienes al adoptado, ley impuesta por Mahoma. En el libro de Fustel de Coulanges ciudad antigua, se habla que en Indoeuropa (Grecia, Roma, India) la figura de la adopción adquiere una singular importancia, no siendo esta una vinculación por amor, sino más bien de orden religioso, teniendo la necesidad de continuar con las tradiciones, rindiéndole culto a los muertos y al fuego del hogar, siendo esta imprescindible para una vida eterna. En realidad a ellos les causaba más temor que la.

(29) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 29. misma muerte, el hecho de no tener quien le rinda el ya mencionado culto, previniendo así la extinción de la familia (Arias y Mosquera, 2011). Hablando propiamente del derecho romano se presenta la adopción como una figura tan importante que en algunos casos se llegó a preferir a los hijos adoptivos que a los propios. Como lo expone Fabio Naranjo Ochoa en su libro Derecho Civil Persona y Familia, comentando algunos casos de personajes históricos como el de augusto que adopto a tiberio y a Agripa, aun teniendo los nietos de su hija Julia, Tiberio adopta a Germánico; Claudio adopta Nerón, anteponiendo a su hijo legitimo Británico. Tan significativo llego hacer esta representación adoptiva, que incluso Roma llego a tener un emperador adoptado como lo fue Publi Elio Adriano emperador de Roma que sucedió a Trajano quien lo había adoptado al quedar huérfano (Arias y Mosquera, 2011). Las adopciones en Roma se hacían mediante un acto solemne, ya que está revestido de actos, cultos y personalísimos porque va en razón de la persona. Se presentaba dos tipos de adopción: La que recaía sobre el sui Juris, (Adrogación) posiblemente considerado el acto de adopción más antiguo conocido. En este caso el colegio pontificial, y las decisiones de los comicios por curias, pasaban a un paterfamilias o simplemente a un sui Juris a la potestad y autoridad de otro jefe. Y la que recaía sobre la Alieni Juris. (Adoptio) se simulaba la venta del hijo tres veces quedando de esta forma rota la autoridad del padre natural y ya el hijo queda en potestad del adoptante, la que más se asemeja a las adopciones actuales. Como ya se sabe la adopción en Roma es un acto solemne por lo cual está revestido de algunos requisitos fundamentales para adoptar, de los cuales se enumeran los siguientes (Arias y Mosquera, 2011):.

(30) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 30. Capacidad: ciudadano romano, varón y sui Juris. Mínimo veinticinco (25) años de edad. Dieciocho (18) años de más que el adoptado Posibilidad de proceder: los castrados no podían adoptar, ya que lo que la naturaleza le ha negado el hombre no se lo puede dar. El que después de adoptar a una persona la emancipaba no podía adoptarla de nuevo. Tutores y curadores no podían adoptar. El emperador Justiniano no permitía la adopción a menores de sesenta (60) años. Esta norma tenía sus excepciones, se libraba quien su estado de salud indujera a creer que no podría tener hijos, tampoco podían adoptar quien ya los tuviera. Los hijos producto de la adopción hasta este momento de la historia no dejan de tener una vocación estrictamente religiosa de cultos a sus antepasados. En el derecho feudal en la edad media, esta figura no fue vista de la mejor manera por los senatu-consultos, ellos consideraban que era una mala opción mezclar a los villanos y los plebeyos con los señores por eso no se dio esta figura, La adopción fue avanzando y teniendo cambios a través de la historia, el derecho Germánico tomo esta figura para proseguir con la vocación guerrera de los adoptantes ya que el pueblo alemán era particularmente guerrero. Francia radica la figura de la adopción y uno de los autores del código francés de 1804 afirmaba que la ley jamás podría crear vínculos de paternidad, y agregaba que “solo la naturaleza puede formar esos lazos indisolubles que unen a padre e hijo”. Pero a esto respondió Napoleón: “los hombres tienen los sentimientos que se les inculcan. Si se forman a tiempo los del adoptado, el preferirá.

(31) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 31. su padre adoptivo a su padre natural”. (Coll y Estivill, 1947; citado por Arias y Mosquera, 2011). Queda claro que el papel que jugó la adopción en Francia fue totalmente individualista en donde primero fue brindar un consuelo a los ancianos, que un bienestar al adoptado, es decir los adoptantes buscaban suplir la falta de hijos legítimos. Transcurre el tiempo y la anterior concepción va teniendo modificaciones a causa de la segunda guerra mundial, el individualismo depositado en Francia cambia a raíz de los niños huérfanos, desprotegidos y desvalidos que deja la guerra. Surge por lo tanto brindar un hogar al niño (Arias y Mosquera, 2011). 3.2. Historia de la adopción en Colombia A través del Fuero Real y de las Siete Partidas, compilaciones de corte Romanista, la Adopción llegó por primera vez a nuestro territorio, cuando tan solo éramos una colonia Española. Se aplicó con una doble finalidad: Política y Sucesoral (Miranda, 1999). Luego de haber obtenido la independencia, la primera constitución de la naciente República; la de 1821, de la villa del Rosario de Cúcuta, autoriza la aplicación de las disposiciones Españolas vigentes que no fueran en contra de dicha carta política, de tal manera que seguían rigiendo aquellas compilaciones en lo tocante con la Adopción (Miranda, 1999). En 1859, se expide el Código del Estado Soberano de Cundinamarca (fiel copia del Código de Don Andrés Bello) con el cual se acoge la Institución adoptiva proveniente del Código Civil Francés y de la Legislación Española, dado que el Código Chileno no regulaba la figura (Miranda, 1999)..

(32) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 32. A partir de 1887 y hasta nuestros días, son cuatro (4) las fuentes normativas básicas que han regulado la Adopción como Institución; a saber: El Código Civil de la Nación, la ley 140 de 1960, la ley 5ª de 1975 y finalmente el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor. Veamos pues los cambios con algunas consideraciones adicionales (Miranda, 1999). Con la Ley 57 de 1887 se adopta el Código Civil de la Unión, que reguló la Institución en su título XIII, artículos 269 a 287, donde se establecía que: "La Adopción es el prohijamiento de una persona o la admisión en lugar de hijo del que no lo es por naturaleza". Durante los años cincuenta (1950), dadas las circunstancias de la época, la legislación existente se tornó inadecuada, por tal motivo se expide la ley 140 de 1960, que sustituye el título XIII del Código Civil, trayendo consigo un gran avance, consistente en que la Adopción no se opone al hecho de que el adoptante haya tenido, tenga o llegase a tener hijos legítimos, extramatrimoniales (antes naturales) o adoptivos. De la misma manera, se expide luego la ley 75 de 1968, creadora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, distinguido con la sigla ICBF y constituido como una entidad adscrita al Ministerio de Salud, encargada de proteger al menor de edad y de garantizarle sus derechos. El ICBF sería, en adelante, la Institución Pública Central en materia de Adopciones, bajo cuya responsabilidad se encuentra el desarrollo de los trámites administrativos correspondientes (Miranda, 1999). Posteriormente se expide la ley 5ª de 1975, que sustituye la ley 140; no define la Adopción, pero la consagra como una medida de protección para el niño que carece de una familia, que fue abandonado, o que ha sido entregado voluntariamente por sus padres (Miranda, 1999)..

(33) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 33. La Ley 7ª de 1979 crea y organiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF) para coordinar y armonizar la problemática de la familia y del menor, con el propósito de mejorar la calidad de vida (Miranda, 1999). Con la ley 29 de 1982 se introdujo una reforma de capital importancia en materia Civil, porque se establece Igualdad de Derechos herenciales para los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y, en consecuencia, se realizaron los ajustes correspondientes a los órdenes hereditarios por los cuales se rige la sucesión intestada (Miranda, 1999). En el marco del Código Civil y, desde 1989 bajo la estructura establecida para la adopción en el Código del Menor. Luego, el Estado Colombiano suscribe del Convenio de la Haya sobre Adopciones Internacionales (1993), que se convierte en ley de la República en 1998. Con el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, se consolida el proceso de adopción como una de las mejores formas de restablecimiento de los derechos de un niño, niña y adolescente que incorpora las buenas prácticas y precisa algunos conceptos buscando afianzar la adopción en Colombia (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2010). 3.3. Historia de la adopción en Uruguay Actualmente existen dos tipos de adopción, la simple y la legitimación adoptiva, la primera no constituye fuente de filiación entre adoptante y adoptado, es decir, éste último continúa perteneciendo a su familia de origen, teniendo respecto a ésta, todos sus derechos y deberes (pensión alimenticia, sucesorios, etc.). No así de su familia adoptante, de la cual no tendrá por ejemplo derecho a legítima en la sucesión (primer orden de llamamiento) (Rosas, 2008)..

(34) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 34. Por su parte la Legitimación adoptiva constituye una fuente de filiación legítima, hay un rompimiento total y definitivo del vínculo con la familia de origen, con excepción del impedimento dirimente del matrimonio entre parientes en línea recta como ser Padres, Abuelos, hijos legítimos o naturales, o matrimonios entre hermanos legítimos o naturales (Rosas, 2008). El antecedente inmediato de la ley matriz uruguaya de legitimación adoptiva es el decreto – ley francés del 29 de julio de 1939, modificado por la ley de 8 de agosto de 1941, que corrigió muchas de sus imperfecciones. En los principales aspectos diferenciales con la legislación nacional, dichas normas preveían que (Howard, 2002): 1) La legitimación adoptiva solo podía realizarse por cónyuges (no preveía la posibilidad de legitimar por viudos o divorciados) con una duración mínima del matrimonio de 10 años. 2) Uno de los legitimantes, por los menos, debía haber alcanzado los 35 años de edad. 3) El legitimado no podía tener más de 5 años de edad. 4) Los legitimantes no debían tener hijos, ni descendencia legítima. 5) La legitimación adoptiva realizada se anota al margen de la partida de nacimiento, lo cual le confería cierta publicidad. La ley madre en materia de legitimación adoptiva es la N° 10.674, de 20 de noviembre de 1945, la cual tiene como antecedente inmediato en el Derecho comparado el decreto - ley francés de 29 de julio de 1939 y la ley de 8 de agosto de 1941, ya referidos (Howard, 2002)..

(35) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 35. La iniciativa para su sanción correspondió al senador Martín Recaredo Echegoyen, quien presentó el proyecto correspondiente el 3 de noviembre de 1941, el cual fue aprobado en la siguiente Legislatura con algunas modificaciones, siendo dicha ley la que sirviera de modelo a otras legislaciones americanas que luego acogieron el instituto (Howard, 2002). Posteriormente, otros textos legales regularon y modificaron determinados aspectos del instituto elaborado en 1945. A saber, principalmente (Howard, 2002): 1) la Ley N° 12.486, de 26 de diciembre de 1957, que disminuyó la diferencia de veinte años que debía existir entre legitimantes y legitimado, sustituyéndola por márgenes diferenciados en base al sexo; se exigió una diferencia de diecisiete años respecto al legitimado en el caso del hombre y de quince años con referencia a la mujer; 2) el Decreto-ley N° 14.759, de 5 de enero de 1978, que: a) Restringe la diferencia de edad entre legitimantes y legitimados a quince años sin tener en cuenta el sexo del legitimante, admitiendo, además, que el Juez pueda decidir la legitimación adoptiva cuando no se alcance dicha diferencia. b) Permite la legitimación del hijo natural de uno de los legitimantes por parte del reconociente y su cónyuge. c) Establece el plazo de un año como exigencia mínima temporal, durante la cual los legitimantes debieron ejercer la tenencia del menor, reduciéndolo de los tres años que exigía la ley matriz; d) Admite que en casos excepcionales puedan legitimar menores de treinta años..

(36) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 36. 3) la Ley N° 16.108, de 27 de marzo de 1990, que autoriza la legitimación adoptiva del hijo legítimo de uno de los legitimantes, conjuntamente con su cónyuge, en caso de que el otro padre legítimo haya hecho abandono del menor y perdido la patria potestad. Por otra parte, si bien la ley primigenia estableció que solo podían ser legitimados los menores de hasta dieciocho años, diversas disposiciones permitieron la legitimación adoptiva de mayores. En efecto, las leyes números 11.359, 11.801, 12.486, 13.209, 13.636 y 14.002 y el Decreto-ley N° 14.152 admitieron la legitimación de mayores de edad, posibilidad que se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 1974 (Howard, 2002). Actualmente todo lo relativo a legitimación adoptiva es regulado por el Código de la Niñez y Adolescencia, proyectado por el Poder Ejecutivo y presentado al Parlamento en junio de 1997. La Ley N° 18.590 opera como consolidador de la normativa, en mérito a que se derogan la pluralidad de normas existentes y se recogen en su texto con algunas modificaciones (ver principalmente, arts. 128 a 133 y 204) (Howard, 2002)..

(37) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 37. 4. Línea jurisprudencial, Legal y su tendencia con relación a la adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 4.1. El caso colombiano Las sentencias de la Corte Constitucional ayudan en el proceso regulatorio de las actividades de adopción en Colombia gracias a que asumen la estructura de algunas decisiones en torno al marco legislativo que no especifica límites ni magnitud de la norma original, para ello se analizaran las siguientes sentencias: La Corte Constitucional en la Sentencia C- 562 de 1995, había dicho: "La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la sangre." En sentencia C- 814 de 2001 la Corte concluye que: “actualmente la mayor parte de las legislaciones modernas han dejado de estimar que la adopción es un medio de prolongar la estirpe y conservar la riqueza, y se orientan por la noción de adopción como institución de protección al menor, que procura dotar de familia a un niño que no la tiene.”. En esa misma sentencia Corte Constitucional, se pronunció sobre el interés superior del menor en la figura de la adopción, comenzando por afirmar que el interés superior del menor, es un principio, y que como tal “gobierna todo el proceso mediante el cual el Estado permite la adopción.” En esa medida, estipula que son esos intereses.

(38) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 38. del menor los que deben guiar la decisión del juez, quien los debe hacer prevalecer frente a los intereses de quienes lo pretenden adoptar. Dentro de este mismo pronunciamiento la Corte precisa el contenido de este principio, que vale la pena aclarar, emana del artículo 44 de la Constitución Política cuando indica que "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás". Además, la Sentencia C-840 de 2010 acredita un término mínimo de convivencia como condición para la adopción conjunta por parte de compañeros permanentes, aclarando que esto no vulnera la protección de la familia, ni va en contravía del interés superior de los niños y adolescentes. De igual forma en Sentencia C- 029 de 2009, el accionante postula que el Decreto 2762 de 1991, artículos 2 y 3; Decreto 1795 de 2000, articulo 24 literales a, b y d; Código Civil, artículos 411 y 457, Ley 70 de 1931, articulo 4; Ley 2 de 1982, artículos 1 y 27; y otras excluyen de su consideración a personas o parejas homosexuales. En general, fue demandada la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por violación del preámbulo y los artículos 1, 13 y 16 de la carta política. Como cuestiones preliminares, de un lado, se admitió la necesidad de hacer un análisis armónico de las disposiciones relativas, en particular en lo tocante a la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 54 de 1990; y de otra parte, en relación con la solicitud de los accionantes de que esta corporación acepte la posibilidad de que los ciudadanos, igualmente, requieran la declaratoria de constitucionalidad condicionada de una disposición. En vista de que el principal reproche se centra en el carácter discriminatorio de las formulaciones atacadas, la sala efectuó una revisión particular de cada norma y destaco, de forma relacional, la situación que se desprende de cada una en relación, tanto con las parejas heterosexuales, como con las homosexuales..

(39) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 39. Como resultado de tal análisis, se declaró la exequibilidad condicionada de la mayoría de las normas, bajo el condicionamiento de su extensión, en igualdad de condiciones, a la pareja homosexuales. Sin embrago es a partir de la sentencia SU-617 de 2014, la Corte Constitucional admite la adopción por parejas homosexuales, aclarando que en el caso de la adopción por consentimiento, esto es cuando una persona adopta el hijo biológico de su compañero(a) permanente, la condición de homosexual de la pareja adoptante no puede. ser fundamento. para. resolver. negativamente. el. respectivo. trámite. administrativo. Una decisión negativa con esta principal motivación vulnera los derechos fundamentales de los miembros de la pareja y del menor cuya adopción se pretende, a tener una familia y a la autonomía y unidad familiar. A su vez en la sentencia C-683 de 2015 La Corte debía decidir una demanda contra algunos segmentos normativos, contenidos en los artículos 64, 66 y 68 del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), y 1º de la Ley 54 de 1990. Estas normas se refieren a los efectos jurídicos de la adopción, al consentimiento para la misma, a los requisitos para adoptar y a los elementos constitutivos de la unión marital de hecho. A juicio de los accionantes, las normas acusadas excluyen la posibilidad de que los niños sean adoptados por parejas conformadas por personas del mismo sexo. Los demandantes cuestionaron justamente dichas disposiciones, en esencia, por vulnerar el derecho a la igualdad y el interés superior de los niños que permanecen en situación de adoptabilidad, al limitar sin justificación suficiente el universo de familias que pueden adoptarlos. También, adujeron que hubo una omisión relativa del legislador, violatoria del interés superior de los niños, porque la ley no consagró claramente una.

(40) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 40. regulación para la adopción de niños por parejas del mismo sexo, lo cual supone una desprotección de la niñez. Finalmente, observaron que existe una interpretación dominante en la administración pública (ICBF y Procuraduría General de la Nación), orientada a desproteger a los niños, que reduce el universo de familias potencialmente adoptantes, en cuanto excluye a las parejas del mismo sexo en detrimento de los derechos de los niños. La Corte comenzó por precisar que la decisión reciente sobre la materia, contenida en la sentencia C-071 de 2015, no impide un pronunciamiento sobre las normas demandadas. Ese fallo solo hizo tránsito a cosa juzgada relativa, por cuanto se centró en el examen de dos problemas jurídicos, referidos a los derechos a la igualdad y a la familia de las parejas homosexuales, pero no a los derechos de los niños desde la perspectiva del principio constitucional del interés superior del menor (CP art. 44). Constató entonces que en la sentencia C-071 de 2015 la Corte analizó si las normas sobre adopción vulneraban el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo (CP art 13) y desconocían también el derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia (CP art 42). Sin embargo, en esa ocasión la Corte decidió inhibirse en relación con el cargo de vulneración del interés superior del menor, por ineptitud de la demanda (con salvamento de voto de un magistrado). En contraste, en esta oportunidad la Corte verificó que la demanda se dirigió adecuadamente contra las mismas normas, pero con un enfoque constitucional diferente, en la medida en que centra la discusión en torno al interés superior de los niños (CP art. 44)..

(41) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 41. En el presente caso la decisión de fondo (habilitar la adopción de niños por parejas del mismo sexo en virtud del interés superior del niño) tuvo como base los siguientes argumentos: 1.- En primer lugar, la Corte señaló que los estudios científicos y las pruebas aportadas al proceso demostraban en forma dominante, o bien que la adopción por parejas homosexuales no genera afectaciones en el desarrollo integral de los niños, o bien que no está acreditada ninguna afectación a los niños que viven con parejas del mismo sexo. Aun cuando algunas intervenciones indicaban que los resultados no eran definitivos, la Corte verificó que no se refutaron las conclusiones prevalecientes, y en un caso la objeción planteada fue inaceptable a la luz de la Constitución, por cuanto afirmaba que la homosexualidad es considerada como una patología, lo cual ha sido claramente desvirtuado. 2.- En segundo lugar, la Sala Plena resaltó que según la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos, la jurisprudencia internacional y la jurisprudencia de esta Corte, la orientación sexual de una persona, o su sexo, no son por sí mismos indicadores de falta de idoneidad moral, física o mental para adoptar; de modo que impedir que un niño tenga una familia, fundándose para ello únicamente en la orientación sexual o el sexo de una persona o de una pareja, representa una restricción inaceptable de los derechos del niño, y es entonces además contrario a su interés superior, protegido por la Constitución y los instrumentos que se integran a ella. 3. En tercer lugar, la Corte reconoció que una lectura conforme con la Constitución indica que, desde la perspectiva de la protección al interés superior del niño, la ley debe entenderse como neutra al sexo de las parejas y a la orientación sexual de quienes las conforman..

(42) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 42. 4.- En cuarto lugar, la Corte advirtió que, en vista de que no se encuentra acreditado de manera concluyente que los menores sufran o puedan sufrir algún tipo de afectación en su desarrollo armónico e integral por el hecho de ser adoptados o crecer en el entorno de una familia homoparental, excluir a estas últimas del universo de potenciales adoptantes implica una limitación del derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, que afecta injustificada, irrazonable y desproporcionadamente su interés superior (CP art.44). 5. En quinto lugar, la Sala Plena de la Corte verificó y reafirmó que tiene competencia y legitimidad para intervenir en la resolución de este caso. No solo porque la Constitución así se lo reconoce expresamente en el artículo 241, sino además porque se trata de proteger derechos de población vulnerable, como los niños en situación de adoptabilidad, frente a una interpretación de la ley que no es conforme con el principio de interés superior del menor, en un contexto en el cual los niños son una población desaventajada en términos representativos, cuyos derechos debe proteger el juez al margen de la decisión de las mayorías políticas. Es precisamente en estos casos, para garantizar los derechos de grupos vulnerables y sin representación democrática específica, que se justifica la función de control constitucional a la actividad del Legislador. 6.- La Corte aclaró que cualquier proceso de adopción debe estar siempre dirigido a garantizar el interés superior del menor y el restablecimiento de sus derechos, y por tanto en todo caso será deber del Estado verificar, conforme a la Constitución y en los términos de esta sentencia, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico..

(43) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 43. La Corte quiso resaltar que las dudas y temores acerca de si la sociedad está preparada para asumir esta decisión no se disipan negando una inocultable realidad sino enfrentando sus desafíos. Por las anteriores razones, la Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que “en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia”. De tal forma, el ordenamiento constitucional no excluye que los niños sean adoptados por parejas homosexuales con el fin de forman una familia homoparental. Es de anotar que por lo reciente de la sentencia, el legislador aún no ha emanado norma que legalice este aspecto de la adopción; por el contrario existe un grupo de legisladores que no se encuentran de acuerdo con que el judicial haya interpretado las leyes, especialmente en el concepto de familia. Para finalizar la Corte en sentencia 696 de 2015. 4.2. El caso uruguayo Anteriormente La legislación Uruguaya establecía dos posibles modalidades de adopción: • Adopción Simple • Legitimación Adoptiva. Adopción Simple Se define como un acto jurídico solemne, de naturaleza bilateral que crea relaciones ficticias de paternidad o maternidad entre adoptante y adoptados, continuando éste último perteneciendo a su familia de origen, teniendo respecto a esta todos sus derechos y deberes (pensión alimenticia, sucesorios, etc.)..

(44) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 44. No así de su familia adoptante de la cual no tendrá por ejemplo derechos hereditarios. Legitimidad Adoptiva En cambio la Legitimación adoptiva constituye una fuente de filiación legítima, hay un rompimiento total y definitivo del vínculo con la familia de origen. Estableciendo que sin importar el sexo de los concubinos éstos no podrán adoptar en forma conjunta a un niño o adolescente ajeno. Esto se debe a que el Código de la Niñez y Adolescencia en su artículo 135 establece que la adopción podrá ser solicitada por una sola persona o dos en caso de tratarse de cónyuges. Las únicas alternativas de adopción que podían efectuar los concubinos adoptantes eran las siguientes: 1) Uno de los integrantes decida adoptar a un niño ajeno. Para ello deberá de cumplir con lo establecido por el Código de la Niñez y Adolescencia. 2) Un integrante de la pareja pretenda adoptar al hijo de su pareja. También se deberá de cumplir con lo establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia para éste caso. Actualmente la ley N° 18.590 del 18 de setiembre de 2009 introdujo sustanciales modificaciones al régimen de Adopción establecido en el Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA). En materia de adopción de menores de edad solo será posible efectuar la adopción plena, por lo cual no se podrá optar entre realizar una adopción simple o la legítima adoptiva. La adopción plena es definida en el artículo 137 de CNA como: un instituto de excepción que tiene como finalidad garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a la vida familiar, ingresando en calidad de hijo, con todos los derechos de tal, a una nueva familia..

(45) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 45. Uno de los pilares fundamentales de éste tipo de adopción es la búsqueda de poder preservar los vínculos afectivos del menor con su familia de origen. Según el artículo 146 del CNA se prevé la posibilidad de lograr un acuerdo para efectuar un posible régimen de visitas. El ámbito de aplicación de la ley será para todos los menores de edad con residencia en nuestro país, siendo aplicables las normas del Código Civil a los mayores de edad. En aquellos casos que los menores de edad hayan sido adoptados bajo la forma de adopción simple podrán ampararse en la nueva ley de adopciones..

(46) La adopción por parejas homosexuales en Colombia y Uruguay. 46. 5. Conceptos, figuras y lenguaje que rigen la materia en los diferentes marcos jurídicos estudiados. Inicialmente hay que considerar, respecto de la naturaleza jurídica de la adopción, es preciso determinar que existen varias tesis vigentes, precisamente derivadas de la multiplicidad de conceptos que la doctrina y la jurisprudencia han determinado. Dentro de estas tesis se puede encontrar que para algunos la adopción es un contrato, un acto jurídico o una institución. No obstante luego de un análisis previo, para fines de este estudio se considera que la adopción es una Institución, en la medida que constituye un conjunto de normas tendientes a reglamentar la filiación adoptiva. Por lo cual la autonomía de la voluntad está sometida o limitada por la ley, por ello, tanto adoptado como el adoptante se adhieren a una reglamentación establecida de tiempo atrás donde no tiene ningún efecto establecer modalidades, consecuencias ni su terminación. En esta medida, dicha postura es clara al reconocer que el fin de la adopción esta determinado, también que sus efectos perduran en el tiempo, por lo cual las legislaciones como la colombiana establecen el carácter irrevocable de la misma, aunque en la uruguaya si existe la posibilidad de anulada por fraude, dolo o colusión. Por ello es preciso mencionar que la adopción es una Institución Jurídica, que está reglamentada por la ley, por lo cual es ésta la que determina cuáles son sus requisitos, sus efectos, las obligaciones y vínculos que de ella emanan, de tal manera que la voluntad se ve restringida. De esta manera se percibe la importancia que los legisladores, colombiano y uruguayo, le han querido dar a la adopción, así como permite ver la trascendencia de la cual la ha querido revestir..