Informe de Normas
Constitucionales Indígenas
Autores
ABEL PIÑONES CERDA (Ed.)
Coordinador Ejecutivo Plataforma Constitucional Indígena PAULETTE BAERISWYL BANCIELLA (Ed.)
Asesora de la Convencional Margarita Vargas López KALIL ABUQALBEIN KODA
Asesor de la Convencional Ramona Reyes VICENTE SÁNCHEZ ANGULO
Asesor de Convencional Tiare Aguilera MARIELA CÓRDOVA DÍAZ
Asesora de Convencional Tiare Aguilera CONSTANZA PAILLÁN GARCÉS
Ayudante Derecho Indígena Universidad Diego Portales PATRICIA GUERRA VARAS
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena LUCAS GIORDANO ORTIZ
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena ALEXIA LORCA DÍAZ
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena PAULINA SEPÚLVEDA BAZAES
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena DIEGO CASTAÑEDA HUANQUILEF
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena SEBASTIÁN DÍAZ MORALES
Ayudante Derecho Indígena Universidad Diego Portales CARLOS VIDELA SOLER
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena CARLO PÉREZ BASAURE
Ayudante Plataforma Constitucional Indígena FELIPE DONOSO VELOZ
Encargado de comunicaciones y contenido Plataforma Constitucional Indígena
Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN ... 4
DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS INDÍGENAS ... 7
I. PRINCIPIOS DE PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD ... 8
II. NACIONALIDAD Y AUTOIDENTIFICACIÓN ... 12
III. PLURILINGÜISMO ... 17
IV. PRINCIPIO DE LIBRE DETERMINACIÓN Y AUTOGOBIERNO ... 19
V. ESCAÑOS RESERVADOS ... 25
VI. CONSENTIMIENTO, CONSULTA Y MECANISMOS DE DEMOCRACIA DIRECTA ... 31
VII. PLURALISMO JURÍDICO Y JUSTICIA INTERCULTURAL ... 36
VIII. VERDAD, JUSTICIA Y REPARACIÓN DEL GENOCIDIO INDÍGENA ... 41
DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS, CULTURALES Y AMBIENTALES INDÍGENAS ... 46
I. PRINCIPIO DEL BUEN VIVIR ... 47
II. DERECHO A LAS TIERRAS, TERRITORIOS Y RECURSOS NATURALES ... 50
III. MARITORIO ... 52
IV. DERECHOS DE AGUAS ... 55
V. SEGURIDAD Y SOBERANÍA ALIMENTARIA INDÍGENA ... 58
VI. DERECHO A LA SALUD INTERCULTURAL ... 61
VII. DERECHO A LA EDUCACIÓN INTERCULTURAL ... 65
VIII. DERECHO A LA VIVIENDA CON PERTINENCIA CULTURAL ... 68
IX. DERECHOS CULTURALES ... 72
X. CONOCIMIENTOS INDÍGENAS ... 75
XI. TRASHUMANCIA E INTERCAMBIO TRANSFRONTERIZO ... 78
BIBLIOGRAFÍA ... 82
ANEXO 1: RESUMEN EJECUTIVO ... 93
ANEXO 2: NORMAS SOBRE PUEBLOS ORIGINARIOS APROBADAS EN EL BORRADOR DE NUEVA CONSTITUCIÓN1 ... 97
Introducción
ABEL PIÑONES CERDA1
La Plataforma Constitucional Indígena está constituida por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que reúne el trabajo voluntario de Profesoras, Profesores y estudiantes de la Universidad con los objetivos de apoyar técnicamente las propuestas de las y los constituyentes indígenas, difundir públicamente sus propuestas, articular apoyo y debate internacional a dichas propuestas, y sistematizar la memoria de la intervención de las y los Constituyentes indígenas en la Convención Constitucional. El presente informe se enmarca en el trabajo mancomunando que ha realizado la Plataforma Constitucional Indígena junto a los Convencionales Constituyentes de escaños reservados para los Pueblos Indígenas, los asesores de la Convención Constitucional y los ayudantes de la Cátedra de Derecho Indígena de la Universidad Diego Portales.
La respuesta a la invitación a las asociaciones y comunidades indígenas a participar con propuestas de contenidos para la redacción de una Nueva Constitución para Chile, fue inédita.
Ella dio origen a la presentación de 276 Iniciativas Constitucionales Indígenas (ICI), plasmando el contenido del derecho indígena nacional en demandas sobre derechos colectivos de tierras, territorios, recursos naturales, a la vivienda adecuada, lingüísticos, a la educación, salud, soberanía alimentaria, al desarrollo propio, patrimonio, entre otros. La Plataforma Constitucional Indígena, desde el primer momento se hace parte del trabajo de la Convención, contribuyendo a la sistematización de dichas presentaciones, entregando el Informe de Sistematización de Iniciativas Constitucionales Indígenas.
A la participación indígena que se llevo a cabo por medio de las ICIs, se le sumaron los resultados de la consulta indígena, que tuvo lugar en el mes de febrero de 2022, por medio de la cual las voces de todos los pueblos indígenas se organizaron desde Ollagüe a Rapa Nui, y hasta el confín de Puerto Williams en el extremo austral, para sugerir reformas al nuevo pacto de Chile, manifestando sus preocupaciones por la conservación de la naturaleza, el agua y el territorio principalmente. Dicha consulta, se realizó por separado a los pueblos indígenas, participando los pueblos Aymara, Chango, Colla, Diaguita, Quechua, Lican Antai, Rapa Nui, Mapuche, Kawésqar, Selk’nam y Yagán. La consulta indígena que se realizó a propósito de la redacción de la Nueva Constitución, tuvo como base los de principios y derechos del corpus iuris internacional indígena, a saber, Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 1947, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), destacando los principios de igualdad y prohibición de discriminación, plurinacionalidad, interculturalidad, plurilingüismo e igualdad lingüística, y respeto y cuidado de la Naturaleza y aplicación de un enfoque ecológico relacionado con el buen vivir de las personas, que aparecen ya como rectores del actuar de la Convención Constitucional
1 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Abogado, candidato a Magíster en Derecho en la Universidad de Chile. Correo electrónico: [email protected]
reconocidos en el Reglamento General, y son a su vez incluidos transversalmente en los tópicos específicos mínimos que las comisiones temáticas deben avocarse.2
Las dos instancias de participación directa de los pueblos indígenas vienen en ratificar los discursos y presentaciones efectuadas por sus representantes democráticamente electos en la Convención, a saber los Convencionales de escaños reservados, Wilfredo Bacian Delgado, Margarita Vargas López, Tiare Aguilera Hey, Victorino Antilef Ñanco, Alexis Caiguan Ancapan, Rosa Catrileo Arias, Erick Chinga Ferreira, Félix Galleguillos Aymani, Isabel Godoy Monardez, Lidia González Calderón, Luis Jiménez Cáceres, Machi Francisca Linconao Huircapán, Natividad Llanquileo Pilquimán, Elisa Loncon Antileo, Isabella Mamani Mamanim Adolfo Millabur Ñancull, y Fernando Tirado Soto, especialmente como ya lo habían consignado en sus Iniciativas Convencionales Constituyentes (ICC), en el mes de enero de 2022.
Este documento tiene por objeto presentar las normas aprobadas y que son parte del primer borrador de Nueva Constitución relacionadas con derecho indígena. Cada norma fue agrupada según el derecho o principio al que corresponde en una estructura que la define en base a la conceptualización otorgada por la doctrina académica y los instrumentos internacionales de los derechos humanos, describe el origen de la normativa en base a una trazabilidad de propuestas normativas de las ICCs, ICIs y la consulta indígena, reconociendo la participación de los pueblos indígenas de nuestro territorio.
La estructura de este informe se divide en 27 derechos y principios indígenas que se enmarcan en dos grandes acápites, por una parte, los que se incluyen dentro de los llamados derechos civiles y políticos, como los principios de plurinacionalidad e interculturalidad, nacionalidad y autoidentificación, plurilingüismo, principio de libre determinación y autogobierno, escaños reservados, consentimiento, consulta y mecanismos de democracia directa, pluralismo jurídico y justicia intercultural, y verdad, justicia y reparación del genocidio indígena; y por otra, los que se pueden incluir de los derechos sociales, económicos, culturales y ambientales, como lo son el principio del buen vivir, derecho a las tierras, territorios y recursos naturales, maritorio, derechos de aguas, seguridad y soberanía alimentaria indígena, derecho a la salud intercultural, derecho a la educación intercultural, derecho a la vivienda con pertinencia cultural, derechos culturales, conocimientos indígenas, y trashumancia e intercambio transfronterizo. Una vez clasificados, se detallan las ICIs que los sustentan, los resultados de la consulta indígena y las ICC que fueron presentadas en ese sentido, todo lo que se contrasta con las normas aprobadas por el Pleno de la Convención Constitucional, incluidas en el borrador de la Nueva Constitución de mayo de 2022, en su estado preliminar y previo al proceso de armonización, que espera concluir en junio del mismo año, para finalmente enumerar los cuerpos normativos vigentes que deberán ser adecuadas para la correcta implementación y ejecución de la nueva Constitución en caso de ser aprobado en el Plebiscito Constitucional de Salida el 4 de septiembre del mismo año. Adicionalmente, el informe presenta como anexos un resumen ejecutivo del mismo y la lista de normas sobre Derecho Indígena aprobadas.
Esperamos que este informe contribuya el trabajo y estudio histórico de la labor de los Convencionales Constituyentes pertenecientes a escaños reservados para los Pueblos Indígenas e integrantes de la Comisión de Derecho de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad como parte del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que hace la Convención Constitucional y el Estado de Chile hacía el futuro. Agradecemos a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, a la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y a los Coordinadores de la Comisión de
2 Art. 3, 61 y ss., del Reglamento General de la Convención Constitucional.
Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad, Margarita Vargas López y Wilfredo Bacian Delgado, por brindar el apoyo necesario para la elaboración de este trabajo.
Santiago, 26 de mayo 2022
Derechos Civiles y Políticos Indígenas
I. PRINCIPIOS DE PLURINACIONALIDAD E INTERCULTURALIDAD
PAULETTE BAERISWYL BANCIELLA3
El principio de plurinacionalidad y el de interculturalidad tienen elementos y dimensiones diferentes, a pesar de que en el borrador de nueva Constitución aparecen con un tratamiento indistinto. Por su parte, el principio de plurinacionalidad se refiere al reconocimiento de la existencia de diferentes pueblos y naciones al interior de un mismo Estado. Dicho reconocimiento tiene una dimensión política, relativa a la distribución de poder, y territorial, al reconocer implícitamente el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas, y la facultad de tener su autogobierno, de acuerdo con sus instituciones propias.4 El principio de interculturalidad comprende, por su parte, a una dimensión social y cultural, mas no la política ni territorial. De esta forma, dicho principio se orienta al reconocimiento de la diversidad de cosmovisiones y conocimientos, las que en un plano de igualdad conviven al interior de un mismo Estado.
1. Origen de la propuesta
De acuerdo al Informe sobre Participación y Consulta Indígena a la Comisión de Principios, los principios de plurinacionalidad e interculturalidad figuran en a lo menos 7 Iniciativas Constitucionales Indígenas presentado a esa Comisión, entendidos como la soberanía del Estado cede espacio a la de los pueblos indígenas en este nuevo marco de convivencia.5 La Iniciativa Constitucional Indígena (ICI) Nº 18-2, hace una propuesta de articulado definiendo los alcances de ambos conceptos, plurinacionalidad e interculturalidad de manera diferenciada.
Por plurinacionalidad, en tanto principio constitucional:
“Consiste en la convivencia en términos de pleno respeto e igualdad entre los pueblos y naciones que cohabitan en el territorio del Estado, incluidas sus diversas expresiones e instituciones políticas, sociales, culturales, lingüísticas, económicas, jurídicas y epistémicas, en ejercicio de sus derechos a la libre determinación y autonomía dentro del Estado”.6
Y la Interculturalidad, a su vez es entendida como:
“Formas plurales de diálogo, intercambio y entendimiento recíproco, igualitario y horizontal entre los diversos pueblos, culturas e identidades, fomentando la generación de expresiones culturales compartidas y, principalmente, la distribución y acceso equitativo al poder.”7
Sin perjuicio de que la propuesta trata ambos conceptos en artículos separados, los bordes y limitaciones de uno y otro, no se aprecian de manera nítida. Dicha iniciativa se puede incluir en las normas del borrador de Nueva Constitución, específicamente lo relativo a la definición del Estado y al respecto a la definición de interculturalidad, emanados de la Comisión de Principios Constitucionales.
3 Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Abogada, Máster en Derecho y candidata a Doctora en Derecho de la Universidad de Zúrich, Suiza. Correo electrónico:
4 Secretaría de Participación y Consulta Indígena, Convención Constitucional, Documento de Participación y Consulta Indígena, Santiago de Chile, 2022, p. 6.
5 Informe sobre Participación, Consulta Indígena y Recomendaciones de Propuestas de Contenidos Específicos sobre Derechos de Pueblos Indígenas a la Comisión de Principios Constitucionales, Democracia, Nacionalidad y Ciudadanía de la Convención Constitucional, p. 33.
6 Boletín Nº 18-2 Indígena, presentada por Aldo Cárdenas, pueblo Mapuche, p. 2.
7 Ibíd.
Del Informe sobre la Sistematización de las Iniciativas Constitucionales Indígenas, el principio de plurinacionalidad, como el de interculturalidad, se extrae que ambos se entienden como fundantes del Estado, en que se “garantiza la igualdad sustantiva entre todas las personas y pueblos-naciones preexistentes”.8 La Comisión de Sistema Político, Gobierno, Poder Legislativo y Sistema Electoral, y de acuerdo al Informe sobre Participación y Consulta Indígena, aprobó la ICI Nº 63-1 sobre el “Reconocimiento que Chile es un Estado Plurinacional”,9 y la de la misma especie Nº 259-1 sobre el “Estado de Chile Plurinacional”.10 Ambas iniciativas se refieren:
“(…) al establecimiento del Estado plurinacional e intercultural, caracterizado como plurilingüe y con autonomías indígenas, además consagran que la soberanía se ejerce conjunta y compartidamente entre el pueblo chileno y las naciones y pueblos indígenas preexistentes, a su vez, la aprobación de la primera integra otros principios rectores en cuanto a la protección de derechos, la actividad pública, y el ejercicio del poder.”11
La ICI Nº 42-4,12 establece que Chile como un Estado plurinacional, respetando territorio, idioma y medioambiente. Además, la Nº 23-3,13 que el primero de sus cinco artículos propuestos, define el Estado de Chile como “democrático, independiente, unitario, intercultural, plurinacional, descentralizado, y con territorios autonómicos”, sin dar una definición propiamente tal de ambos principios. Esta propuesta pudiera entenderse que inspiró la redacción del artículo 10, de la plurinacionalidad e interculturalidad en el Estado Regional, aprobado en la Comisión de Forma de Estado.
La Iniciativa Convencional Constituyente (ICC) Nº 683-1, propone la incorporación del pueblo tribal Afrodescendiente Chileno a los criterios de plurinacionalidad del Estado, en su artículo 1º denominado, “De la Plurinacionalidad”, en que define que Chile es un “Estado Plurinacional y pluricultural”, y en su inciso tercero, busca la efectiva participación de dicho pueblo tribal, en “el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones ejecutivas, legislativas y judiciales, así como su representación política en órganos de elección popular”.14 Esta Iniciativa Convencional no logró permear su objetivo, ya que si bien la norma aprobada por el Pleno de la Comisión de Sistema Político, en su artículo 4, se reconoce a Chile como Plurinacional e Intercultural, en su inciso segundo el pueblo tribal no aparece en el listado de manera explícita, aún cuando al tener reconocimiento de la Ley Nº 21.151, se entendería comprendido junto a los demás pueblos indígenas.
En cuanto a los resultados de la consulta indígena, el principio de plurinacionalidad se relaciona directamente con el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, fruto de su derecho a la libre determinación.15 El pueblo Chango en esta consulta, manifiesta la importancia que dicho principio quede plasmado en la Constitución, conjuntamente con el reconocimiento en dicha Carta de los pueblos indígenas. En el caso del pueblo Colla el concepto de plurinacionalidad es entendido como derecho individual, asociado a la doble
8 Informe de Sistematización de Iniciativas Constitucionales Indígenas de Plataforma Constitucional Indígena, p.
10.
9 Boletín Nº 63-1 Indígena, presentada por Valentina Vidal, Pueblo Colla.
10 Boletín Nº 259-1 Indígena, presentada por la Asociación Mapuche We Liwen y otros, pueblo Mapuche.
11 Informe sobre Participación, Consulta Indígena y Recomendaciones de Propuestas de Contenidos Específicos sobre Derechos de Pueblos Indígenas a la Comisión de Sistema Político, Gobierno, Poder Legislativo y Sistema Electoral de la Convención Constitucional, Oficio Nº 027/CDPIP, 22 de abril de 2022, pp. 67 y ss.
12 Boletín Nº 42-4 Indígena, presentada por Cinthia Ñanco M., pueblo Mapuche.
13 Boletín Nº 23-3 Indígena, presentada por Iván Carilao, pueblo Mapuche.
14 Boletín Nº 683-1, presentada por los Convencionales Abarca, Videla y otros, p. 6.
15 Informe sobre Participación a la Comisión de Principios Constitucionales, p. 36.
nacionalidad indígena y chilena, en sentido similar a lo expresado por el pueblo Quechua, sin perjuicio de a nivel colectivo ser entendido como un reconocimiento del derecho a la autodeterminación en la toma de decisiones de sus asuntos. El pueblo Diaguita la plurinacionalidad tendría más una connotación del reconocimiento por parte del Estado de este pueblo. El pueblo Kawésqar, en este sentido lo asocia la necesaria declaración de preexistencia de este pueblo como el reconocimiento de su territorio ancestral. El pueblo Lickan Antai, ve en la plurinacionalidad el reconocimiento jurídico de la identidad de los pueblos por parte del Estado, fundado en el principio de autodeterminación, para construir un diálogo respecto a la gobernanza, siempre mediante el proceso de consulta vinculante. En el caso del pueblo Mapuche la plurinacionalidad se relaciona con la preexistencia como una restitución de derechos, a fin de tratar temas relacionados con la naturaleza, biodiversidad, y sus conocimientos. El pueblo Rapa Nui en base al histórico Acuerdo de Voluntades firmado con Estado chileno, entiende el principio de plurinacionalidad como un reconocimiento implícito a dicho tratado, en su calidad de nación autónoma Rapa Nui, de origen polinésico y preexistente.
El pueblo Selk’nam, entiende este principio como un avance a la descolonización cultural, integrando la cosmovisión y prácticas de este pueblo en las diversas dimensiones del Estado, así como el reconocimiento constitucional de dicho pueblo.16
2. Normas de la propuesta de borrador Nueva Constitución
“5.- Artículo 4.- Chile es un Estado Plurinacional e Intercultural que reconoce la coexistencia de diversas naciones y pueblos en el marco de la unidad del Estado.
Son pueblos y naciones indígenas preexistentes los Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawashkar, Yaghan, Selk'nam y otros que puedan ser reconocidos en la forma que establezca la ley.
101.- Artículo 1.- Estado. Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural y ecológico.
Se constituye como una República solidaria, su democracia es paritaria y reconoce como valores intrínsecos e irrenunciables la dignidad, la libertad, la igualdad sustantiva de los seres humanos y su relación indisoluble con la naturaleza.
La protección y garantía de los derechos humanos individuales y colectivos son el fundamento del Estado y orientan toda su actividad. Es deber del Estado generar las condiciones necesarias y proveer los bienes y servicios para asegurar el igual goce de los derechos y la integración de las personas en la vida política, económica, social y cultural para su pleno desarrollo.
112.- Artículo 11.- Interculturalidad. El Estado es intercultural. Reconocerá, valorará y promoverá el diálogo horizontal y transversal entre las diversas cosmovisiones de los pueblos y naciones que conviven en el país con dignidad y respeto recíproco. El Estado deberá garantizar los mecanismos institucionales que permitan ese diálogo superando las asimetrías existentes en el acceso, distribución y ejercicio del poder y en todos los ámbitos de la vida en sociedad.
117.- Artículo 17.- Emblemas. Son emblemas nacionales de Chile la bandera, el escudo y el himno nacional.
El Estado reconoce los símbolos y emblemas de los distintos pueblos indígenas.
16 Secretaría de Participación y Consulta Indígena de la Convención Constitucional, Informe Final de Participación y Consulta Indígena, pp. 88; 99; 123; 134; 143; 166; 220; 241; 243; 292.
151.- Artículo 10.- De la Plurinacionalidad e interculturalidad en el Estado Regional. Las entidades territoriales y sus órganos reconocen, garantizan y promueven en todo su actuar el reconocimiento político y jurídico de los pueblos y naciones preexistentes al Estado que habitan sus territorios; su supervivencia, existencia y desarrollo armónico e integral; la distribución equitativa del poder y de los espacios de participación política; el uso, reconocimiento y promoción de las lenguas indígenas que se hablan en ellas, propiciando el entendimiento intercultural, el respeto de formas diversas de ver, organizar y concebir el mundo y de relacionarse con la naturaleza; la protección y el respeto de los derechos de autodeterminación y de autonomía de los territorios indígenas, en coordinación con el resto de las entidades territoriales.”17 La 5.- Artículo 4.- es proveniente de la Comisión de Sistema Político. En cambio, las 101.- Artículo 1.-, 112.- Artículo 11.- y 117.- Artículo 17.- fueron emanadas por la Comisión de Principios Constitucionales. La 151.- Artículo 10.- es fruto del informe de la Comisión de Forma de Estado.
3. Futuras reformas legislativas
Respecto al impacto que tendrían estas normas en el marco normativo vigente se pueden destacar las siguientes leyes que deberían ser adecuadas: 1) DFL 1, DFL 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado;18 2) Ley 19.253, establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena;19 y 3) DFL 2 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 20.370 con las normas no derogadas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, Ley General de Educación, especialmente en su art. 2.20
17 Se hace presente que la numeración de los artículos es de acuerdo con el borrador Nueva Constitución de la Convención Constitucional, 14 de mayo de 2022.
18 http://bcn.cl/2q3a9
19 http://bcn.cl/2f7n5
20 http://bcn.cl/2f6yy
II. NACIONALIDAD Y AUTOIDENTIFICACIÓN
KALIL ABU QALBEIN KODA21
La nacionalidad es entendida por el derecho internacional como la pertenencia de un individuo a un ordenamiento jurídico concreto del cual es parte, estableciendo un vínculo o asociación política contractual mediante una relación de relativa reciprocidad en materia de deberes, derechos y responsabilidades. La Corte Internacional de Justicia estableció una conocida definición al respecto como resultado del caso de Nottebohm, del año 1955, señalando que se trata de “un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión, en una efectividad solidaria de existencia de intereses y sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes.”22 En Chile, existen cuatro formas para adquirir la nacionalidad; por nacimiento o territorialidad, ius soli, por descendencia o consanguineidad, ius sanguinis, por carta de nacionalización, la que se confiere usualmente extranjeros con residencia permanente, o por gracia, otorgado por el Congreso Nacional a aquellos que han realizado un aporte sustancial a la República. Sin embargo, estas categorías se enmarcan en el paradigma republicano mononacional- monocultural, el cual supone que dentro del Estado- Nación solo existe una nación- una cultural, de forma singular y homogénea.
La implementación de este paradigma, en el marco de la construcción del proyecto civilizatorio propio de la modernidad desde principios del siglo XIX, supone el punto cero de conflicto entre el Estado- Nación y los pueblos indígenas. Por el hecho fáctico de no reconocer cultural, política, ni mucho menos, institucionalmente la existencia de, a propósito, las primeras naciones que habitaron ancestralmente este territorio. Una cuestión que siempre fue de hecho, y que desde los años 90’ aproximadamente comenzó a ser de derecho de manera muy tenue con la suscripción de Chile a ciertos tratados internacionales que buscaron avanzar en este reconocimiento, pero que no lograron impactar el ordenamiento jurídico- administrativo del país para cumplir con estos fines. A saber, y como lo señala el Documento Base emanado de la Comisión de Derecho de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad, los artículos consagrados en el derecho internacional referidos a esta materia, específicamente son: artículos 1 y 6 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos Pueblos Indígenas; artículos 1 a 3 del Convenio N°169 de la OIT, el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas de 1966; artículo XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.23
En este sentido, la nacionalidad y autoidentificación son para los pueblos indígenas de Chile, en el marco de la consagración del Estado Plurinacional e Intercultural, que a propósito viene a superar el mencionado paradigma mononacional, es un mecanismo concreto mediante el cual se reconocerá, ejecutará y ejercerá los derechos de autodeterminación y de autonomía política.
En general, para los once pueblos y naciones reconocidos por esta propuesta de Nueva Constitución, como para otros que puedan ser reconocidos por ley, como es el caso del pueblo
21 Asesor Convencional Constituyente. Egresado en Antropología Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: [email protected]
22 Corte Internacional de Justicia (CIJ), Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala), Deuxième phase: arrêt, Recueil, 1955, p. 23.
23 Documento de Participación y Consulta Indígena. Derecho a la Nacionalidad, p. 15.
Tribal Afrodescendiente Chileno,24 y en particular para los individuos pertenecientes a los respectivos pueblos.
Esto habilitará el ejercicio de estos derechos en, entre otros, dos importantes aspectos que es importante señalar: para ejercer su soberanía mediante la elección de escaños reservados del poder legislativo (Congreso de Diputados y Diputadas y la Cámara de las Regiones), y para la implementación del funcionamiento concreto de las Autonomías Territoriales Indígenas (ATI´s), como se establece en las normas de la propuesta de borrador de Nueva Constitución que se señalan en el punto IV de este trabajo.25
Uno de los aspectos controvertidos en materia de nacionalidad indígena, y que esta propuesta de Nueva Constitución se hace cargo, es el criterio y mecanismo por el cual se establece la nacionalidad del individuo vinculado a su respectivo pueblo indígena, señalando expresamente que esta será mediante la autoidentificación. Si bien las especificidades y regulación de la misma dependerán del Registro Electoral Indígena, que administrará el Servicio Electoral, y que también será indicado por ley en última instancia, en virtud de la consagración de este derecho, se contemplará los archivos y ciertos criterios característicos de cada pueblo y nación indígena al momento de considerar las solicitudes de ciudadanos y ciudadanas que se autoidentifiquen pertenecientes de tales pueblos. Considerando que no necesariamente, todos los pueblos indígenas tienen el mismo criterio para definir quienes pertenecen al mismo, soslayando así la arbitrariedad y sesgo del Estado con respecto a esta determinación.
1. Origen de la propuesta
Esta propuesta tiene su origen tanto en el derecho internacional, como ya se mencionó, al momento de reconocer, sugerir y promover la implementación de estos derechos, pero sobre todo en el seno del mundo indígena que habita en Chile. Esto fue manifestado expresamente tanto por los Convencionales de Escaños Reservados, como también en mecanismos de participación las Iniciativas Constitucionales Indígena (ICI), y el proceso de Participación y Consulta Indígena.
De esta manera, entre 28 de enero y 2 de febrero de 2022, se ingresaron tres Iniciativas Constitucionales, dos de la especie de las Iniciativas Populares Indígenas y una Iniciativa Constituyente Indígena, a la Comisión de Principios Constitucionales, sobre esta materia y que, de alguna manera, se fusionaron o complementaron para devenir en el artículo constitucional ya consagrado en el borrador de Nueva Constitución.
En orden cronológico, la primera fue la ICI N°14, titulada “nacionalidad indígena”,26 formulada por las comunidades Lafkenches del pueblo Mapuche, precisamente porque abarca todo el borde costero de Arauca a Chiloé- Palena. Esta iniciativa propuso el siguiente articulado:
“Además de la nacionalidad chilena, las personas indígenas tienen derecho a reivindicar que se haga constar su pertenencia a un pueblo o nación indígena preexistente en los documentos oficiales de identificación. La ley regulará la forma en que se ejercerá este derecho, tanto para las personas que habitan el territorio nacional como para las personas chilenas en el extranjero./ El Servicio de Registro Civil e Identificación tendrá, bajo su custodia, el registro de las nacionalidades indígenas solicitadas./ Es deber del Estado buscar suscribir los acuerdos de cooperación internacional con los países vecinos para
24 Capítulo del Estado Plurinacional y Libre Determinación de los Pueblos, 5.- Artículo 4.- borrador Nueva Constitución de la Convención Constitucional, 25 de mayo de 2022, p. 4.
25 Ver p. 13 y ss.
26 Boletín Nº 14-2 Indígena, presentada por Luis Nahuel A., pueblo Mapuche.
facilitar el libre tránsito de las personas pertenecientes a pueblos indígenas transfronterizos y que habiten el territorio del país (ICI, N°14)”
Tres días después, se ingresó la Iniciativa Constituyente Constituyente, en adelante ICC, N°
488-2 titulada “Derecho a la Nacionalidad Chilena y al Registro de la Identidad Indígena y Tribal”.27 La propuesta de articulado fue la siguiente:
“Toda persona nacida en el territorio del Estado de Chile será chilena, de acuerdo al principio de derecho a suelo. Los descendientes en línea recta de chilenos nacidos en el extranjero tendrán derecho a la nacionalidad chilena, por el principio de derecho a sangre. Los extranjeros podrán nacionalizarse por carta de nacionalización o por especial gracia, en conformidad a la ley. Todas aquellas personas que adoptan la nacionalidad chilena y que además pertenezcan a un determinado Pueblo Indígena, nación preexistente o Tribal, podrán adicionar esta pertenencia, registrándola, para todos los efectos legales, y sin que este derecho pueda menoscabar en ningún caso el ejercicio ni la titularidad de cualquier otro derecho (ICI, N° 488-2)”
Finalmente, se ingresó la ICI N° 89-2, que establece el “derecho al reconocimiento a la identidad Mapuche”. Es importante mencionar que esta propuesta establece que dentro de los requisitos para el efectivo establecimiento de este derecho se debe regir con criterios como la autoidentificación, identificación a través de la memoria oral, de la pertenencia familiar y de un test de ADN que estipula la “etnicidad”, en el caso que no se pueda evidenciar a través de los requisitos anteriores.28 Criterios que, a propósito, también son instrumentos metodológicos, y en tanto herramientas científicas, utilizadas en disciplina tales como la antropología, sociología, historiografía, entre otros. La propuesta constitucional fue la siguiente:
“El Estado reconoce la nacionalidad originaria de los integrantes de pueblos originarios. Los pueblos originarios tienen sus mecanismos para determinar a sus integrantes. Con todo, el principal criterio de los pueblos debe ser el vínculo consanguíneo y quienes logren acreditarlo no pueden ser privadas de su nacionalidad originaria o ser discriminada por su origen.”
Por otra parte, durante el proceso de participación y consulta indígena, se reiteró en variadas oportunidades que el derecho a la nacionalidad era un elemento constitutivo de la Plurinacionalidad, instando a la importancia del carácter de doble nacionalidad, teniendo como base la chilena y la propia de cada pueblo. Y, en el caso de pertenecer a madre y padre de distinto pueblo que pueda optar por ambas clasificaciones.29 Asimismo, pueblos como el Lican Antai, expresaron que la autodeterminación es también un mecanismo de reconocimiento identitario, y como tal, el protocolo para establecerlo es mediante la doble nacionalidad, el reconocimiento documental de la pertinencia indígena y la simbología propia.30
En tanto, en el Informe de la Consulta Indígena también se recogen testamentos expresos del por qué es relevante avanzar en estos derechos, señalando que: “Hoy solo somos reconocidos como chilenos, yo soy Mapuche y esa es mi nacionalidad, mi raza y mi vivir, debería establecerse que los Mapuches no somos chilenos, somos adjuntos a ellos.” 31
En definitiva, y como se pudo constatar mediante la pesquisa de este derecho consagrado, la temática de la nacionalidad y autoidentificación fue altamente demandada por el mundo indígena dentro de este proceso constituyente. A continuación, se señala el artículo contenido en el borrador de Nueva Constitución que se decanta a partir de todas estas propuestas, al igual que otros artículos que también requieren de este aspecto para darle sentido a su propuesta.
27 Boletín Nº 488-2, presentada por la Convencional Margarita Vargas López.
28 Boletín Nº 89-2 Indígena, presentada por Beatriz Painiqueo T., pueblo Mapuche.
29 Secretaría de Participación y Consulta Indígena, Convención Constitucional, Documento de Participación y Consulta Indígena, p. 99.
30 Ibíd. p. 138.
31 Secretaría de Participación y Consulta Indígena, Convención Constitucional, Documento de Participación y Consulta Indígena, p. 191.
2. Normas de la propuesta de borrador Nueva Constitución
“69.- Artículo 61.- Podrán votar por los escaños reservados para pueblos y naciones indígenas sólo los ciudadanos y ciudadanas que pertenezcan a dichos pueblos y naciones y que formen parte de un registro especial denominado Registro Electoral Indígena, que administrará el Servicio Electoral.
Dicho registro será construido por el Servicio Electoral sobre la base de los archivos que administren los órganos estatales, los que posean los pueblos y naciones indígenas sobre sus miembros y de las solicitudes de ciudadanos y ciudadanas que se autoidentifiquen como tales, en los términos que indique la ley.
Se creará un registro del pueblo tribal afrodescendiente chileno bajo las mismas reglas del presente artículo.
127.- Artículo 17.- Nacionalidad. (...)
inc. 2º: Toda persona podrá exigir que en cualquier documento oficial de identificación sea consignada, además de la nacionalidad chilena, su pertenencia a alguno de los pueblos originarios del país.”
151.- Artículo 10.- De la Plurinacionalidad e interculturalidad en el Estado Regional. Las entidades territoriales y sus órganos reconocen, garantizan y promueven en todo su actuar el reconocimiento político y jurídico de los pueblos y naciones preexistentes al Estado que habitan sus territorios; su supervivencia, existencia y desarrollo armónico e integral; la distribución equitativa del poder y de los espacios de participación política; el uso, reconocimiento y promoción de las lenguas indígenas que se hablan en ellas, propiciando el entendimiento intercultural, el respeto de formas diversas de ver, organizar y concebir el mundo y de relacionarse con la naturaleza; la protección y el respeto de los derechos de autodeterminación y de autonomía de los territorios indígenas, en coordinación con el resto de las entidades territoriales.
190.- Artículo 19.- De las Autonomías Territoriales Indígenas. Las Autonomías Territoriales Indígenas son entidades territoriales dotadas de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, donde los pueblos y naciones indígenas ejercen derechos de autonomía, en coordinación con las demás entidades territoriales que integran el Estado Regional de conformidad a la Constitución y la ley. Es deber del Estado reconocer, promover y garantizar las Autonomías Territoriales Indígenas, para el cumplimiento de sus propios fines.”32
La 69.- Artículo 61.- es fruto del informe de la Comisión de Sistema Político. En el caso de la 127.- Artículo 17.- proviene de la Comisión de Principios Constitucionales. Y las 151.- Artículo 10.- y 190.- Artículo 19.- de la Comisión de Forma de Estado.
3. Futuras reformas legislativas
Respecto al impacto que tendrían estas normas en el marco normativo vigente se pueden destacar las siguientes leyes que deberían ser adecuadas: 1) Ley Nº 19.253, establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena;33 2) Código Civil, específicamente los art. 57 y ss., Libro I De las
32 Borrador Nueva Constitución de la Convención Constitucional, 14 de mayo de 2022, pp. 48; 71.
33 http://bcn.cl/2f7n5
Personas;34 y 3) Ley Nº 19.477 aprueba Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, en su art. 4.35
34 http://bcn.cl/2f8ub
35 http://bcn.cl/2l8lb
III. PLURILINGÜISMO
PATRICIA FERNANDA GUERRA VARAS36
Los derechos lingüísticos son derechos colectivos e individuales de una comunidad lingüística, o de comunidades hablantes de los pueblos indígenas y de las personas, que incluyen el derecho a comunicarse en la lengua característica, el derecho de los descendientes de un pueblo indígena a aprender y adquirir la lengua de sus antepasados, el derecho a conservar y proteger los nombres de personas y lugares, el derecho a la no discriminación por razones lingüísticas en áreas como el trabajo o público en general y el derecho a ser consultados sobre medidas que se pretenda implementar en materia de lenguas y culturas originarias.
1. Origen de la propuesta
La Iniciativa Constitucional Indígena Nº 98-1,37 establece que Chile es un Estado plurinacional, intercultural, plurilingüe, descentralizado y con autonomías indígenas. La ICI Nº 1-1,38 por su parte, hace mención de que Chile es un estado plurinacional, democrático participativo, descentralizado, paritario, intercultural, plurilingüe e inclusivo. La ICI Nº 156-7,39 en su artículo X1, establece que la libertad de idiomas y lenguas será garantizada, contemplando a las lenguas indígenas como parte del patrimonio vivo e inmaterial de dichos pueblos. La ICI Nº 224-2,40 que en su artículo X, establece que los idiomas oficiales del Estado de Chile son el castellano y los idiomas oficiales de los pueblos originarios. La ICI Nº 51-7,41 sobre los derechos lingüísticos del pueblo Mapuche y la educación propia en los territorios como medida de reparación histórica. La ICI Nº 42-4,42 establece que Chile como un Estado plurinacional, respetando territorio, idioma y medioambiente. La ICI Nº 127-7,43 se refiere al reconocimiento, fomento y protección del uso de las lenguas indígenas, que constituyen memoria viva de los pueblos que habitan Chile.
Iniciativa Constitucional Constituyente Nº 404-4,44 en la misma línea que Chile es un Estado plurilingüe, su idioma oficial es el castellano y los idiomas de los pueblos indígenas serán oficiales en sus autonomías territoriales. La ICC Nº 187-7, en su artículo 4 relativo a las lenguas, establece:
“La riqueza plurilingüe de Chile es un patrimonio que será objeto de especial fortalecimiento y protección por el Estado. Las lenguas indígenas son parte de la herencia común de la humanidad. Éstas tienen un rol en el pensamiento de los pueblos y primeras naciones desde la concepción del lugar que ocupan en el universo, de su identidad y valores éticos. Asimismo, por medio de las lenguas los pueblos y primeras naciones se relacionan con la naturaleza, siendo fundamental para su desarrollo.”45
36 Estudiante de 4to año de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ayudante de la Plataforma Constitucional Indígena. Correo electrónico: [email protected]
37 Boletín Nº 98-1 Indígena, presentada por Domingo Vidal L., pueblo Colla.
38 Boletín Nº 1-1 Indígena, presentada por Alihuen Antileo N., pueblo Mapuche.
39 Boletín Nº 156-7 Indígena, presentada por Margarita Vargas López, pueblo Kawésqar.
40 Boletín Nº 224-2 Indígena, presentada por Jennyfer Choque F., pueblo Aymara.
41 Boletín Nº 51-7 Indígena, presentada por C. Isabel Cañet Caniulén, pueblo Mapuche.
42 Boletín Nº 42-4 Indígena, presentada por Cinthia Ñanco M., pueblo Mapuche.
43 Boletín Nº 127-7 Indígena, presentada por Pedro Muñoz H., pueblo Quechua.
44 Boletín Nº 404-4, presentada por las Convencionales Elisa Loncon, Lidia González y otros.
45 Boletín Nº 187-7, presentada por los Convencionales Ignacio Achurra, Mario Vargas y otros.
2. Normas de la propuesta de borrador Nueva Constitución
“113.- Artículo 12.- Plurilingüismo. Chile es un Estado plurilingüe, su idioma oficial es el castellano y los idiomas de los pueblos indígenas serán oficiales en sus territorios y en zonas de alta densidad poblacional de cada pueblo indígena. El Estado promueve el conocimiento, revitalización, valoración y respeto de las lenguas indígenas de todos los pueblos del Estado Plurinacional.
292.- Artículo 24.- Toda persona y pueblo tiene el derecho a comunicarse en su propia lengua en todo espacio. Todos los habitantes del territorio nacional tienen derecho a usar las lenguas. Ninguna persona o grupo podrá ser discriminado por razones lingüísticas.
493.- Artículo 15.- Patrimonio Lingüístico. El Estado reconoce el carácter patrimonial constituido por las diferentes lenguas indígenas del territorio nacional, las que serán objeto de revitalización y protección, especialmente aquellas que tienen el carácter de vulnerables.”46
La 113.- Artículo 12.- proviene de la Comisión sobre Principios Constitucionales. La 292.- Artículo 24.- es fruto de la Comisión de Derechos Fundamentales, y la 493.- Artículo 15.- de la Comisión sobre Sistemas de Conocimientos.
3. Futuras reformas legislativas
Respecto al impacto que tendrían estas normas en el marco normativo vigente se pueden destacar las siguientes leyes que deberían ser adecuadas: 1) Ley Nº 19.253, establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena;47 2) DFL 2 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 20.370 con las normas no derogadas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, Ley General de Educación, especialmente en su art. 4;48 y 3) Decreto 280 modifica Decreto Nº 40, de 1996, que establece los objetivos fundamentales y contenidos mínimos obligatorios de la educación básica y fija normas generales para su aplicación.49
46 Borrador Nueva Constitución de la Convención Constitucional, 14 de mayo de 2022.
47 http://bcn.cl/2f7n5
48 http://bcn.cl/2f6yy
49 http://bcn.cl/318yr
IV. PRINCIPIO DE LIBRE DETERMINACIÓN Y AUTOGOBIERNO
VICENTE SÁNCHEZ ANGULO50
MARIELA CÓRDOVA DÍAZ51
El derecho a la libre determinación de los pueblos se encuentra consagrado en diversos instrumentos generales de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas de 1976. En el mismo sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas consagra explícitamente el derecho a la libre determinación, además del derecho al autogobierno como consecuencia del ejercicio de aquel, en sus art. 3 y 4.52 El derecho a la autodeterminación o libre determinación es el que posibilita el ejercicio efectivo de los demás derechos colectivos de los que son titulares los pueblos indígenas y debe ser entendido además como un principio orientador para la interpretación de estos. Este derecho cuenta con una doble dimensión, una interna, relativa a la autonomía; y otra externa, relativa a los derechos políticos, la participación, consulta y consentimiento. Por otra parte, si bien el Convenio Nº 169 OIT previamente mencionado, no lo establece explícitamente como derecho, si se refiere de forma tácita al derecho de los pueblos indígenas al señalar que pueden:
“Decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que afecte a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual, a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.”53
1. Origen de la propuesta
Respecto al origen de las normas aprobadas que regulan aspectos vinculados a la libre determinación y autogobierno, se encuentran las Iniciativas Constituyentes Indígenas y las Iniciativas Convencionales Constituyentes derivadas a la Comisión de Forma de Estado y Sistema Político. Los resultados de la sistematización de las Iniciativas Constituyentes Indígenas,54 muestran que, de 43 iniciativas, 19 de ellas hacen mención al derecho a la autonomía y al autogobierno, lo que corresponde a un 44% del total. En dichas iniciativas resalta la demanda por la creación de una estructura político-administrativa en la cual los pueblos indígenas puedan ejercer su libre determinación y autogobierno, dicha aspiración fue recogida a través de las normas que crean y regulan las “Autonomías Territoriales Indígenas”, que fueron el producto de las Iniciativas Convencionales Constituyentes N°s 489-3 y 768-3.
En materia de Iniciativa Constitucional Indígena relativas a la libre determinación y
50 Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, con mención en Derechos Humanos, Universidad Austral de Chile.
Abogado. Asesor Convencional Tiare Aguilera Hey. Correo electrónico:
51 Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales y Magister en Derecho Público, Universidad Diego Portales.
Abogada. Asesora Convencional Tiare Aguilera Hey. Correo electrónico: [email protected]
52 “Artículo 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Artículo 4. Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así́
como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.”
53Disponible en linea: <https://www.pueblosindigenasyconstitucion.cl/wp- content/uploads/2021/12/DERECHOS_PPII_DIGITAL-24dic.pdf>
54 Informe sobre Participación, Consulta Indígena y Recomendaciones de Propuestas de Contenidos Específicos sobre Derechos de Pueblos Indígenas a la Comisión sobre Formas de Estado, Ordenamiento, Autonomía, Descentralización Equidad y Justicia territorial.
autogobierno, si bien únicamente una norma fue aprobada por el pleno, la N° 52-3 “que establece la autonomía jurídica, política, administrativa y económica del Territorio Rapa Nui”, es importante destacar algunas de ellas por su ambicioso contenido. La Iniciativa Constitucional Indígena Nº 94-1 del pueblo Quechua, dispone los siguiente:
“[E]n los territorios indígenas habrán sistemas de auto gobierno indígena local, con personalidad de derecho público y patrimonio propio, que gobernaran educación, salud, ordenamiento territorial, recursos naturales, patrimonio, agricultura, seguridad pública, ganadería, industrias locales, relaciones transfronterizas, entre otros, de acuerdo a la ley, con el objetivo de obtener el sumaq kawsay o buen vivir de los indígenas habitantes de ese territorio.”55
Luego, la Iniciativa Constitucional Indígena Nº 67-3 del pueblo Colla, establece en su articulado que los pueblos indígenas:
“(…) en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía política, territorial, funcional, fiscal y al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales. El estado reconoce a las autoridades y autogobiernos de las comunidades y pueblos naciones preexistentes. Para garantizar el ejercicio de las competencias y facultades autonómicas y de autogobierno, los pueblos indígenas tienen derecho a participar del presupuesto público y a disponer de los medios necesarios para financiarlas.”56
Seguidamente, consagra nueve facultades autonómicas mínimas entre las cuales destaca el número seis que dispone que las autonomías indígenas tendrán la facultad exclusiva para:
“Diseñar, gestionar y/o ejecutar, conforme a sus principios, normas y prácticas culturales, tecnológicas, espaciales e históricas, los planes y políticas de ocupación territorial, borde costero, fondos marinos, uso del subsuelo, recursos hidricos, mineria, energia, vivienda, urbanismo, redistribución poblacional, preservación del hábitat, de educacion, de salud, ordenamiento territorial, manejo de areas protegidas y patrimonio cultural y natural, agricultura y germoplasma, ganadería, recursos hidrobiolgicos, industrias locales y el paisaje, deporte, esparcimiento y recreación.”57
A su vez, la ICI Nº 98-1 del pueblo Colla,58 establece que Chile es un Estado plurinacional, intercultural, plurilingüe, descentralizado y con autonomías indígenas. La ICI Nº 1-1 del pueblo Mapuche,59 que establece el Estado debe dar cumplimiento y garantizar el derecho de los pueblos a organizarse y a desarrollarse bajo el principio de la autonomía y la autodeterminación. Finalmente, la ICI Nº 52-3 del pueblo Rapa Nui,60 fue aprobada en el pleno de la Convención y pasó al borrador de nueva Constitución. Esta norma, en su última versión, posterior a las modificaciones sufridas para ser incluida en la segunda propuesta del segundo Informe de la Comisión de Forma de Estado, dispone que:
“En el territorio especial de Rapa Nui, el Estado garantiza el derecho a la libre determinación y autonomía del pueblo nación polinésico Rapa Nui, asegurando los medios para financiar y promover su desarrollo, protección y bienestar en virtud del Acuerdo de Voluntades firmado en 1888, por el cual se incorpora a Chile. Se reconoce la titularidad colectiva de los derechos sobre el territorio al pueblo Rapa Nui con excepción de los derechos sobre tierras individuales de sus miembros. El territorio Rapa Nui se regulará por un estatuto de autonomía.”61
Por otra parte, en cuanto a la Iniciativas Convencionales Constituyentes, las normas específicas aprobadas relativas a las Autonomías Territoriales Indígenas, fueron el resultado de la combinación de elementos presentes en las ICC N°489-3 de los Convencionales Millabur, Aguilera y otras, y de la N° 768-3 de los Convencionales Chinga, Bacian y otros. Los artículos
55 Boletín Nº 94-1 Indígena, presentada por Erwin Ojeda C., pueblo Quechua.
56 Boletín Nº 67-3 Indígena, presentada por Isabel Godoy M., pueblo Colla.
57 Ibíd.
58 Boletín Nº 98-1 Indígena, presentada por Domingo Vidal L., pueblo Colla
59 Boletín Nº 1-1 Indígena, presentada por Alihuen Antileo N., pueblo Mapuche.
60Boletín Nº 52-3 Indígena, presentada por Consejo de Ancianos de Rapa Nui, Parlamento de Rapa Nui y Honui, Rapa Nui.
61 196.- Artículo 30.- del borrador de Nueva Constitución.
consignados en 190.- Artículo 19.- y siguientes del borrador de Nueva Constitución.
Asimismo, establece una remisión al legislador para que regule la constitución de las Autonomías Territoriales Indígenas, previo proceso de participación y consulta. Por último, el 192.- artículo 22, señala que deberá existir una ley que regule las competencias exclusivas y concurrentes con otras entidades territoriales, además de considerar el financiamiento necesario para el ejercicio del derecho a libre determinación de los pueblos y naciones indígenas.
La norma del borrador de Nueva Constitución que consagra la libre determinación como un derecho de los pueblos indígenas fue aprobada por el pleno en el primer informe de la Comisión de Sistema Político, fue una iniciativa patrocinada por diversos Constituyentes de escaños reservados.62 El referido artículo consagra la libre determinación como un deber del Estado Plurinacional y como condición habilitadora para el pleno ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los cuales son titulares los pueblos indígenas, en seguida establece un listado de derechos, y a modo ejemplar, no taxativo, que son garantizados como consecuencia de este, el primero de dicho listado es la autonomía y autogobierno. En cuanto a las otras iniciativas presentadas relativa a la libre determinación como un principio orientador y derecho fundante con consecuencias jurídicas diversas, destaca la Iniciativa Constitucional Constituyente Nº 389-1, que por su específico contenido buscaba el reconocimiento, ratificación e implementación de los tratados históricos firmados entre los pueblos indígenas y el Estado o sus antecesores jurídicos. Cabe destacar que este reconocimiento se encuentra respaldado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que lo consagra en su artículo 37.63 Por último, es importante señalar que, si bien no se aprobaron en el borrador Iniciativas Constituyentes Indígenas específicas sobre libre determinación, fueron múltiples las iniciativas surgidas desde comunidades que van en el mismo sentido de aquello aprobado por el pleno de la Convención.64
2. Normas de la propuesta de borrador Nueva Constitución
6.- Artículo 5.- Los pueblos y naciones indígenas preexistentes y sus miembros, en virtud de su libre determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales. En especial, tienen derecho a la autonomía y al autogobierno, a su propia cultura, a la identidad y cosmovisión, al patrimonio y la lengua, al reconocimiento de sus tierras, territorios, la protección del territorio marítimo, de la naturaleza en su dimensión material e inmaterial y al especial vínculo que mantienen con estos, a la cooperación e integración, al reconocimiento de sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias o tradicionales y a participar plenamente, si así lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
Es deber del Estado Plurinacional, respetar, garantizar y promover con participación de los pueblos y naciones indígenas, el ejercicio de la libre determinación y de los derechos colectivos e individuales de que son titulares.
62 Boletín Nº 94-1, presentada por las Convencionales Rosa Catrileo, Lidia González y otros.
63 Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Artículo 37. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos.
64 En este sentido, por ejemplo, se encuentran las Iniciativas Constituyentes Indígenas N°s 189-1, 246-1, 248-1, 46-1, 33-1, 99-1, 115-1, 122-1, 34-4, 95-4, 92-4, 205-1, 56-3, 211-3, 71-3, 214-1, 222-3,además de las Iniciativas Convencionales Constituyentes N°s 237-1 y 210-1.
En cumplimiento de lo anterior, el Estado debe garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas en el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones, así como su representación política en órganos de elección popular a nivel local, regional y nacional. Junto con ello, garantizará el diálogo intercultural en el ejercicio de las funciones públicas, creando institucionalidad y promoviendo políticas públicas que favorezcan el reconocimiento y comprensión de la diversidad étnica y cultural de los pueblos y naciones indígenas preexistentes al Estado.”
142.- Artículo 1.- Del Estado Regional. Chile es un Estado Regional, plurinacional e intercultural conformado por entidades territoriales autónomas, en un marco de equidad y solidaridad entre todas ellas, preservando la unidad e integridad del Estado.
El Estado promoverá la cooperación, la integración armónica y el desarrollo adecuado y justo entre las diversas entidades territoriales.
143.- Artículo 2.- De las Entidades Territoriales. El Estado se organiza territorialmente en regiones autónomas, comunas autónomas, autonomías territoriales indígenas y territorios especiales.
Las entidades territoriales autónomas tienen personalidad jurídica y patrimonio propio y las potestades y competencias necesarias para gobernarse en atención al interés general de la República, de acuerdo a la Constitución y la ley, teniendo como límites los derechos humanos y de la Naturaleza.
La creación, modificación, delimitación y supresión de las entidades territoriales deberá considerar criterios objetivos en función de antecedentes históricos, geográficos, sociales, culturales, ecosistémicos y económicos, garantizando la participación popular, democrática y vinculante de sus habitantes, de acuerdo con la Constitución y la ley.
146.- Artículo 5.- De la Autonomía de las entidades territoriales. Las regiones autónomas, comunas autónomas y autonomías territoriales indígenas están dotadas de autonomía política, administrativa y financiera para la realización de sus fines e intereses en los términos establecidos por la presente Constitución y la ley.
En ningún caso el ejercicio de la autonomía podrá atentar en contra del carácter único e indivisible del Estado de Chile, ni permitirá la secesión territorial.
148.- Artículo 7.- De la Participación en las entidades territoriales en el Estado Regional. Las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas, comprendiendo en ella la formulación, ejecución, evaluación, fiscalización y control democrático de la función pública, con arreglo a la Constitución y las leyes.
Los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución.
190.- Artículo 19.- De las Autonomías Territoriales Indígenas. Las Autonomías Territoriales Indígenas son entidades territoriales dotadas de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, donde los pueblos y naciones indígenas ejercen derechos de autonomía, en coordinación con las demás entidades territoriales que integran el Estado Regional de conformidad a la Constitución y la ley. Es deber del Estado reconocer, promover y garantizar las Autonomías Territoriales Indígenas, para el cumplimiento de sus propios fines.
