JORNADA SOBRE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA
COMPETENCIA
Mérida, 17 de noviembre de 2009
Conferencia Inaugural:
“LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA, UN INSTRUMENTO ALTERNATIVO” D. Luis Berenguer Fuster
Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia
La competencia y los poderes públicos
La obligación de los poderes públicos de garantizar y proteger el ejercicio de libertad de empresa, no siempre ha sido atendida ni con la intensidad ni con la generalidad requerida. Sea por inercia, por desconocimiento o por infravaloración de los nocivos efectos que este incumplimiento provoca, o por deseo de mantener el status quo existente, han proliferado, y se han mantenido, normas y actos que han restringido innecesariamente la competencia.
Afortunadamente, la constatación de los enormes costes que estas normas lesivas están ocasionando está facilitando que la doctrina que respalda la conveniencia de la better regulation vaya incorporándose a medidas sectoriales de nuestro ordenamiento jurídico. Basta con revisar la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, así como el Proyecto de Ley de Economía Sostenible para apreciar esta renovada puesta en valor de la competencia.
Estamos dando pasos en la dirección correcta para incorporar la competencia en la agenda de los poderes públicos y evitar que con intencionalidad, o sin ella, sus actos dejen de abordar con laxitud este precepto que protege nuestra Constitución. Especial interés en este sentido tiene el RD 1083/2009, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y donde se establece de forma explícita la obligación de que las memorias que acompañen a los proyectos normativos incluyan una memoria de competencia.
La Ley 15/2007 y la promoción de la competencia
Una de las grandes novedades de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia es la encomienda a las autoridades de defensa de la competencia, en particular a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) no sólo la aplicación coherente de la ley, protegiendo y garantizando el funcionamiento competitivo de los mercados, sino promoviendo la existencia de una competencia efectiva en todos los sectores productivos y en todo el territorio nacional.
Recordemos que la ley anterior simplemente recogía como fin general el “preservar el funcionamiento competitivo de los mercados y garantizar la existencia de una competencia efectiva en los mismos”. Se trata por tanto de una función de gran transcendencia, como seguidamente se expone, y no del todo novedosa, puesto que se retoma con intensidad y absoluta independencia la tradición iniciada a principios de los años noventa y luego limitada como consecuencia de un desafortunado cambio normativo.
La promoción de la competencia es una función preventiva, no coactiva y complementaria (más que alternativa) al enforcement, teniendo como destinatario principal de su actuación a las Administraciones Públicas (AAPP) dada su extraordinaria capacidad de intervención en la economía a través tanto de instrumentos normativos (leyes, reglamentos) como no normativos (contratación y ayudas públicas).
La justificación tradicional de esta intervención se basa en la existencia de fallos de mercado y en la persecución de objetivos de interés general. Suele ocurrir, sin embargo y siendo muy frecuente, que crea distorsiones en la competencia efectiva, siendo necesario un juicio de ponderación que sólo estará equilibrado si la autoridad de competencia dispone de los instrumentos adecuados para promoverla.
La Ley 15/2007 proporciona poderosos instrumentos en este sentido y obliga a la CNC a actuar con publicidad y transparencia en su implementación. El artículo 11 de la Ley encomienda a la CNC el seguimiento y control de las ayudas públicas, el art.12.3 nos concede la posibilidad de esgrimir ante el contencioso administrativo la legitimación activa, el art. 25 ampara nuestros Informes de proyectos y proposiciones de normas que afecten la competencia, y el art. 26 nos permite dirigir a AAPP propuestas para modificación/supresión de restricciones a la competencia, así como, las demás medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la competencia en los mercados.
Adicionalmente el desarrollo del marco normativo que acompaña a la Ley 15/2007 fortalece nuestra capacidad de desarrollar esta función. En particular, el art. 10 del reglamento de Defensa de la Competencia establece el deber de colaboración e información en relación con la promoción, y el Estatuto de la CNC crea y organiza una dirección dentro de la CNC encargada exclusivamente de la promoción de la competencia: la Dirección de Promoción.
El objetivo de las próximas líneas no es otro que un intento de hacer un breve balance de la utilización por la CNC durante sus primeros dos años de vida de estos instrumentos de advocacy y establecer algunas de las líneas de trabajo en este ámbito que seguirá la Autoridad de la Competencia en los próximos años.
Recomendaciones para una regulación eficiente, Guía para la elaboración de memorias de competencia y Memoria de Análisis de Impacto Normativo
Probablemente el principal hito en la actuación de la CNC en su función de promoción de la competencia haya sido tanto la promulgación, como amplia difusión, de sus recomendaciones de “better regulation” y guía de actuación de las AAPP.
El informe de “Recomendaciones”, publicado en junio de 2008, compiló y glosó los principios de una regulación eficiente y favorecedora de la competencia: Necesidad y Proporcionalidad; Mínima distorsión; Eficacia; Transparencia y Predecibilidad. Proponía que las normas susceptibles de afectar a la libertad de empresa y al funcionamiento del mercado deberían acompañarse de una memoria relativa a su impacto, directo o indirecto, sobre la competencia.
La “Guía” para la elaboración de memorias de competencia, publicada poco después -enero de 2009- establecía con precisión las tres fases a la que deben someterse los poderes públicos, para que las distorsiones que generen en los mercados sus normas y actos, sean efectivamente lo menor posible. En primer lugar, la identificación de las restricciones públicas, en segundo lugar, la justificación (necesidad y proporcionalidad) de la restricción; y por último la propuesta de medidas alternativas o supresión de las restricciones contempladas.
En julio 2009 se aprobó el mencionado Real Decreto 1083/2009, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, obligatoria para cualquier proyecto normativo desde 1 enero 2010. En él figura de forma explícita la obligación de que las
memorias que acompañen a los proyectos normativos incluyan una memoria de competencia. A su vez, se prevé que se cuente con el apoyo de una Guía Metodológica.
Y al grupo de trabajo encargado de la preparación de esa Guía, que se aprobó por el Consejo de Ministros en diciembre de 2009 se invitó a la CNC, lo que posibilitó que las que eran inicialmente recomendaciones, han pasado a tener un carácter preceptivo para las AAPP, y no cesaremos en nuestros empeños para poner en valor esta obligatoriedad.
Ayudas Públicas
Tanto la Ley 15/2007 como el Reglamento de Defensa de la Competencia refuerzan a la CNC y a las Autoridades Autonómicas de Competencia en la supervisión y control de ayudas públicas, sin perjuicio de las funciones de la Comisión Europea.
En particular, establecen mayor autonomía de la investigación y análisis de la CNC (actuación de oficio y sin necesidad de elevar propuesta de informe al Consejo de Ministros), alientan la introducción del análisis económico en la evaluación de ayudas desde el punto de vista de competencia (prueba de sopesamiento de la ayuda) y refuerzan la publicidad y transparencia de las ayudas públicas y de los mecanismos de comunicación.
En este ámbito destacan el informe anual de ayudas públicas y el Centro Informativo Telemático de Ayudas Públicas nacionales, así como dos compromisos a futuro. La Ley 15/2007 establece la obligación de que la CNC emita un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España, que tendrá carácter público. En este sentido la publicación del primer informe sobre ayudas públicas en España para el año 2008 supone un primer paso que irá ganando en contundencia en sus sucesivas actualizaciones.
En cuanto al recientemente creado Centro Informativo Telemático de Ayudas Públicas nacionales, que permite a la CNC conocer y analizar el esquema de ayudas y subvenciones de los distintos niveles de la Administración será avanzado y desarrollado en atención a una de las líneas prioritarias de la CNC en los próximos años: la potenciación del uso de las tecnologías de la información.
Estudios sectoriales
Probablemente la labor más conocida de la CNC, dada la amplia difusión que han tenido en la sociedad española, sea la publicación de nuestros informes sectoriales de promoción de la competencia. Gran eco en los medios, correa de transmisión de nuestros mensajes, y amplio debate suscitado sobre determinadas cuestiones cuyo conocimiento ya no es monopolio de unos pocos interesados, sean probablemente motivo de cierta satisfacción.
En nuestros dos primeros años se han publicado seis informes sectoriales de gran relevancia: Adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de fútbol en España; Fijación de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera; Competencia en el transporte interurbano de viajeros en autobús en España; El sector de servicios y colegios profesionales; La normativa reguladora de la actividad de los procuradores; y La competencia en el sector de carburantes de automoción.
Aún reconociendo que es difícil mantener el elevado ritmo de publicación de informes, consideramos extraordinariamente importante hacer un intenso seguimiento y valoración del impacto de los realizados y profundizar en la estrategia de comunicación. En el futuro se contemplan hacer nuevos informes y a corto plazo se aprobarán el informe sobre entidades de gestión de Derechos de Propiedad Intelectual y una Guía sobre Asociaciones Empresariales.
Análisis de impacto normativo sobre la competencia
La CNC ha acometido con intensidad el seguimiento y análisis de los actos y normas de las AAPP con el propósito de que aquellas disposiciones que pudieran atentar contra la libre competencia cumplan estrictamente la exigencia de ser necesarias, no discriminatorias y proporcionadas. En los dos primeros años el Consejo de la CNC ha aprobado 11 informes y la Dirección de Promoción ha atendido 131 solicitudes de informe de la Secretaría de Estado de Economía.
Nuestra evaluación a través de informes preceptivos no es vinculante, pero podemos afirmar, con cierta satisfacción, que cierta parte de nuestras observaciones (no me atrevo a cifrarla, pero alrededor de la mitad de estas) ha sido recogida por los Ministerios proponentes, hecho que nos anima a seguir insistiendo tanto con carácter reactivo, como proactivo.
Especial relevancia tiene este seguimiento y evaluación en la normativa referente a los sectores estratégicos para la economía española (AP Ley puertos de interés general, AP Ley comunicación audiovisual, Proyecto RD clasificación de contratistas de las AAPP…) pero, sin duda alguna, la transposición de la Directiva de Servicios (revisión integral de marco normativo del 87% del sector servicios) ha constituido constituye una de las normas económicas de mayor trascendencia en esta legislatura.
La CNC siempre ha considerado, como también se recogía en la EM de la Ley Paraguas, que había que realizar una transposición ambiciosa de la Directiva de Servicios. El propio Gobierno llegó a cuantificar el impacto de esta transposición en un incremento adicional del PIB del 1,2 por ciento y la creación más de 150.000 empleos. Sin embargo, la influencia de los grupos de presión, dirigida especialmente a los Ministerios sectoriales, las CCAA y finalmente al propio Parlamento, parece haber diluido este ejercicio ambicioso. Podríamos haber perdido una oportunidad histórica para acometer una auténtica reforma estructural de un sector que actúa de rémora a nuestra competitividad y crecimiento económico.
Y estamos obligados por principio a denunciar aquellas situaciones proclives a mantener el status quo. Me referiré, en especial, a dos casos flagrantes de incumplimiento y tergiversación del espíritu liberalizador y pro-competitivo de la DS; la procura y la distribución comercial.
Como señaló en su correspondiente estudio la CNC, la profesión de procurador debería reformarse, entre otros extremos, eliminando la reserva de actividad y suprimiendo la incompatibilidad de la profesión de procurador. Lamentablemente, la presión ejercida sobre los grupos parlamentarios consolida el status quo, puesto que una enmienda a la Ley de creación de la Oficina Judicial declara la incompatibilidad de la profesión de procurador y abogado.
Está ocurriendo algo muy similar con la reforma de la regulación de la distribución comercial, plenamente afectada por la Directiva de Servicios, pues obliga a la eliminación de todo tipo de autorizaciones, como norma general. El proyecto de Ley de reforma en tramitación, haciendo caso omiso a la opinión de la CNC, ha dejado en manos de las CCAA el mantenimiento o no de la licencia comercial. Es cierto que en el caso de Madrid ha desaparecido esa barrera de entrada para determinados establecimientos, pero no así en el resto. El caso de Baleares es particularmente paradójico, pues la Exposición de Motivos de su Proyecto de Ley de Comercio llega a afirmar que la Directiva supone “una
amenaza para el modelo comercial balear”.
Legitimación activa
Pese a la no impugnación por la CNC hasta la fecha de actos de las AAPP y disposiciones generales de rango inferior a Ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, sí que hemos comprobado que la mera existencia de esa legitimación refuerza las opiniones de nuestros informes y supone un instrumento de disuasión de extraordinaria relevancia.
Es muy probable que la CNC utilice este instrumento en un futuro próximo y será sólo entonces cuando podremos comprobar en su plenitud el potencial completo de este novedoso instrumento.
Conclusión
En términos generales podemos hacer un balance satisfactorio sobre nuestra labor en el campo de la promoción de la competencia aunque seamos conscientes de que aún tenemos un ímprobo trabajo por delante.
En el próximo plan de actuaciones de la CNC para trienio 2010-12 uno de los grandes objetivos pasa por promover una auténtica cultura de la competencia dentro de nuestra sociedad, para lo cual haremos esfuerzos por hacer partícipes de esta propuesta a varios colectivos cuya participación es indispensable. Entre ellos destacamos a las asociaciones de consumidores y usuarios, los empresarios y sus asociaciones, los medios de comunicación, los funcionarios y la universidad.
Y es que sólo enfatizando los beneficios colectivos de la competencia en términos de bienestar y eficiencia podremos persuadir a todos de que deben asumirse las incomodidades particulares de un sistema que nos obliga, a cada uno de nosotros, a ser más competentes en nuestra actividad
