El derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano

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(1)UNIVERSIDAD DE CASTILLA-LA MANCHA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL. TESIS DOCTORAL. El derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano Presenta:. Paola Lizett Flemate Díaz Para la obtención del grado de Doctora en Derecho, bajo la dirección del Dr. Enrique Belda Pérez-Pedrero Catedrático de Derecho Constitucional de la UCLM. TOLEDO, ESPAÑA, 2015.

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(3) DEDICATORIA. A mi dolor: a todo el dolor físico lacerante que una servidora ha sentido a lo largo de su vida, y que no estaría dispuesta a soportar si supiera que ese dolor fuese producto de una enfermedad incurable y/o terminal..

(4) AGRADECIMIENTOS. Deseo hacer de manifiesto la profunda huella de gratitud que embarga a esta autora hacia todos los seres humanos de los que he recibido soporte, no solo en la elaboración de este trabajo sino en todas las vicisitudes que trajo consigo, ya que elaborar una tesis doctoral es mucho más que un mero requisito académico.. A mis padres: Don Olegario y Doña Lupita que penetraron y penetran mi vida de sueños e ilusiones.. A mis hermanos: Oliver y Fernando, y a mi cuñada Paola, por los que me he sentido acompañada en este sueño y en todos los demás.. A mis sobrinos que desde su llegada han plagado mi vida de fuerza vital, que indefectiblemente me inspira.. A mi amiga Evangelina Dávila Rivera que enriquece mi mundo con su conocimiento y pasión por la educación.. A Alejandra Martínez y Adrián Busuá que se convirtieron en un aliciente importante y apoyo fiel en la culminación de esta tesis.. Al Dr. Víctor Mendoza Lara por enseñarme el sendero hacia mi auto conocimiento y por ende hacia mis potencialidades..

(5) Al Mtro. Saúl Méndez Hernández que creyó en mí y me embarcó en este arduo pero a la vez maravilloso viaje del Doctorado.. A todos mis queridos ex compañeros de la Facultad de Ciencias Administrativas y Sociales de la UABC.. A todos los alumnos que laboraron con una servidora en el Tribunal Universitario de la UABC, campus Ensenada, especialmente a Isis, Claudette, Denisse y Sergio, gracias por todo.. A todo el personal de biblioteca UABC, especialmente el del campus Ensenada, gracias por su colaboración.. A todos los integrantes de la Casa de Cultura Jurídica “Ministro de Jesús Tena”, especialmente a los Lics. Alejandra Guadalupe Soto Alcalá y Ricardo Ávalos Romero, por su gran apoyo en pro del presente trabajo de investigación.. Al Dr. Ramón Galván Sánchez por su apoyo invaluable en cuanto la corrección de estilo del presente estudio.. A todos los capaces Doctores de la Universidad de Castilla-La Mancha que me impartieron cátedra, especialmente a los Drs. Francisco Javier Díaz Revorio y Pedro José Carrasco Parrilla.. Al mejor Director de Tesis que he tenido, al Dr. Enrique Belda Pérez-Pedrero, que atinadamente utilizó la mayéutica para dirigirme y me hizo crecer, inspirarme y culminar.

(6) el más grande reto de mi vida profesional y académica hasta hoy, sin Usted no lo hubiera logrado, eternamente gracias.. Por último y no menos importante, deseo agradecer a Dios, por que puso a estas maravillosas personas a mi paso..

(7) “No se puede ser apóstol de una idea sin provocar la veneración o el odio de los hombres. Solo los pequeños son capaces de pasar por la historia sin conmover su tiempo”. Luis Razetti..

(8) ABREVIATURAS. Art./arts.. Artículo/artículos. SCJN. Suprema Corte de Justicia de la Nación. CPEUM. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. AMM. Asociación Médica Mundial. CE. Constitución Española. TCE. Tribunal Constitucional Español. AFDMD. Asociación Federal de Derecho a Morir con Dignidad. CPF. Código Penal Federal. EUA. Estados Unidos de Norteamérica. CORTE IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos. COMISIÓN IDH. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

(9) ÍNDICE DEDICATORIA .................................................................................................... 3 AGRADECIMIENTOS .......................................................................................... 4 ABREVIATURAS ................................................................................................. 8 CAPÍTULO I .......................................................................................................... 14 INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA ................................................................... 14 1.1 Introducción. ................................................................................................ 14 1.2 Planteamiento del problema y preguntas de investigación. ......................... 17 1.3 Justificación. ................................................................................................ 19 1.4 Objetivos. ..................................................................................................... 19 1.4.1 Objetivo general. ................................................................................... 19 1.4.2 Objetivos específicos. ........................................................................... 19 1.5 Hipótesis. ..................................................................................................... 20 1.5.1 Hipótesis general................................................................................... 20 1.5.2 Hipótesis particulares. ........................................................................... 20 1.6 Limitaciones al estudio de investigación. ..................................................... 20 1.7 Delimitaciones al estudio de la investigación. .............................................. 21 1.8 Metodología. ................................................................................................ 21 CAPÍTULO II ......................................................................................................... 24 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA ......................................................... 24 2.1 Introducción. ................................................................................................ 24 2.2 Antecedentes relacionados con el derecho a la vida. .................................. 25 2.3 Los derechos humanos................................................................................ 27 2.3.1 Desarrollo histórico, cartas de derechos y constitucionalismo. ............. 30 2.3.2 Internacionalización de los derechos humanos. .................................... 32 2.3.3 Problemas terminológicos, derechos humanos, fundamentales, constitucionales. ............................................................................................. 33 2.3.4 “nuevos derechos”, “nuevos derechos humanos”, “nuevos derechos constitucionales”. ........................................................................................... 35 2.3.5 Clasificación de los derechos humanos en generaciones. .................... 37 2.4 Interpretación de los derechos fundamentales. ........................................... 39 2.5 Ponderación de derechos fundamentales.................................................... 43.

(10) 2.6 Los derechos fundamentales en México...................................................... 44 2.6.1 Interpretación de los derechos fundamentales en México. ................... 45 2.6.1.1 Principio de la interpretación conforme. .................................................................. 48 2.6.1.2 Principio pro homine. ................................................................................................ 50. 2.7 El derecho fundamental a la vida. ................................................................ 53 2.8 Recapitulación. ............................................................................................ 61 CAPÍTULO III ........................................................................................................ 63 VIDA HUMANA, BIOÉTICA Y EUTANASIA .......................................................... 63 3.1 Introducción y vida humana. ........................................................................ 63 3.1.1 Evolución del concepto de vida humana. .............................................. 65 3.1.2 Calidad de vida...................................................................................... 66 3.1.3 Vida como valor..................................................................................... 71 3.2 Muerte.......................................................................................................... 76 3.2.1 Determinación de la muerte. ................................................................. 77 3.2.2 Muerte con calidad o buena muerte. ..................................................... 80 3.3 Bioética. ....................................................................................................... 82 3.3.1 Orígenes de la bioética. ........................................................................ 85 3.3.2 Problemas de la bioética. ...................................................................... 86 3.3.3 Bioética de los máximos y de los mínimos. ........................................... 88 3.3.4 Principios básicos de la bioética. .......................................................... 88 3.4 Eutanasia. .................................................................................................... 97 3.4.1 Orígenes de la eutanasia. ................................................................... 102 3.4.2 Tipos de eutanasia. ............................................................................. 107 3.4.2.1 Eutanasia activa y pasiva. ........................................................................................ 107 3.4.2.2 Eutanasia pura, indirecta, activa, pasiva y precoz. ................................................. 108 3.4.2.3 Clasificación de la eutanasia en cuanto a los móviles subjetivos. .......................... 110 3.4.2.4 Otros tipos de eutanasia. ........................................................................................ 111. 3.4.3 Otros conceptos relacionados con la eutanasia. ................................. 113 3.4.3.1 Ortotanasia.............................................................................................................. 113 3.4.3.2 Distanasia. ............................................................................................................... 114 3.4.3.3 Consentimiento informado. .................................................................................... 115.

(11) 3.4.3.4 Voluntad anticipada. ............................................................................................... 119. 3.5 Justificación de la eutanasia desde la bioética. ......................................... 125 3.6 La eutanasia y su conciliación con el derecho a la vida. ........................... 127 3.7 Recapitulación. .......................................................................................... 128 CAPÍTULO IV ...................................................................................................... 130 MARCO NORMATIVO VIGENTE DE LA EUTANASIA EN MÉXICO, Y UNA MIRADA AL DERECHO COMPARADO .............................................................. 130 4.1 Introducción y la eutanasia en México. ...................................................... 130 4.2 Tratamiento jurídico penal de la eutanasia en México. .............................. 134 4.2.1 Suicidio asistido, art. 312 del CPF....................................................... 138 4.2.1.1 Conducta típica........................................................................................................ 140 4.2.1.2 Elementos del tipo penal y su clasificación. ............................................................ 141. 4.2.2 Justificación del suicidio asistido. ........................................................ 144 4.3 Eutanasia pasiva e indirecta. ..................................................................... 146 4.4 Fundamentos jurídicos de la eutanasia. .................................................... 169 4.4.1 Dignidad humana. ............................................................................... 169 4.4.1.1 Dignidad humana como principio y como valor. .................................................... 174 4.4.1.2 Dignidad humana como derecho fundamental. ..................................................... 177. 4.4.2 Norma general de libertad. .................................................................. 184 4.4.3 Derecho al libre desarrollo de la personalidad. ................................... 186 4.4.3.1 Concepto y contenido. ............................................................................................ 187 4.4.3.2 Titularidad, ejercicio y límites. ................................................................................ 189. 4.4.4 Derecho a la libertad ideológica. ......................................................... 190 4.4.4.1 Concepto y contenido. ............................................................................................ 191 4.4.4.2 Titularidad, ejercicio y límites. ................................................................................ 194. 4.4.5 Derecho a la integridad personal......................................................... 194 4.4.5.1 Concepto y contenido. ............................................................................................ 198 4.4.5.2 Titularidad, ejercicio y límites. ................................................................................ 204. 4.4.6 Principio de autonomía de la voluntad, como principio de rango constitucional. .............................................................................................. 205 4.5 Dignidad Humana en un Estado constitucional, democrático y secular. .... 207 4.6 Objeción de conciencia, ¿un problema? .................................................... 214.

(12) 4.7 Experiencias indicadoras del derecho extranjero sobre el contexto eutanásico. ...................................................................................................... 219 4.7.1 Estados Unidos de Norteamérica. ....................................................... 219 4.7.2 Holanda. .............................................................................................. 244 4.7.3 Bélgica. ............................................................................................... 251 4.7.4 Luxemburgo. ....................................................................................... 253 4.7.5 Reino Unido. ....................................................................................... 256 4.7.6 Australia. ............................................................................................. 258 4.7.7 Alemania. ............................................................................................ 258 4.7.8 Suiza. .................................................................................................. 259 4.7.9 España. ............................................................................................... 260 4.7.10 Uruguay. ............................................................................................ 265 4.7.11 Colombia. .......................................................................................... 266 4.7.12 Canadá.............................................................................................. 277 4.8 ¿Existe un derecho constitucional a la muerte digna? ............................... 282 4.9 Modelos de interpretación constitucional de la eutanasia. ......................... 297 4.9.1 Eutanasia prohibida............................................................................. 298 4.9.2 Eutanasia como derecho fundamental. ............................................... 298 4.9.3 Eutanasia como libertad limitable. ....................................................... 299 4.9.4 Eutanasia como excepción permitida. ................................................. 300 4.10 Recapitulación. ........................................................................................ 301 CAPÍTULO V ....................................................................................................... 303 PROPUESTA Y CONCLUSIONES ..................................................................... 303 5.1 Propuesta. ................................................................................................. 303 5.2 Conclusiones. ............................................................................................ 323 BIBLIOGRÁFIA ................................................................................................ 333.

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(14) CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA 1.1 Introducción. En los últimos años hemos sido testigos de una notable dinámica social que ha ocasionado que la humanidad haya venido cambiando de manera vertiginosa. Los avances científicos y tecnológicos logrados han dado como resultado que la sociedad sea cada día más libre, plural, informada, autónoma, participativa y consciente de sus derechos. La ciencia jurídica no puede quedarse atrás, el carácter progresivo de las normas jurídicas exige que éstas estén en constante desarrollo y evolución, provocando que su número y ámbito de protección sean mayores1 acorde a la dinámica social existente. Quienes hemos albergado el ideal de justicia teniendo como instrumento el derecho, nos vemos obligados a adoptar una actitud de apertura hacia el nuevo conocimiento, descubrimiento y preocupación por actualizar nuestro ordenamiento jurídico. Es preciso señalar que la democracia y laicidad de un Estado se mide en virtud de las libertades que otorga a sus gobernados, a través de su amplio catálogo de derechos fundamentales garantizados coactivamente. Dentro de esta inquietud se expone el presente trabajo de investigación, bajo el sistema hipotético deductivo en el que empleamos fundamentos jurídicos e ideas construidas hace tiempo. Hemos realizado un estudio sobre la muerte digna, eutanasia o derecho a disponer de la propia vida, como nuevo derecho 2 o derecho constitucional no escrito en el ordenamiento jurídico mexicano, fundando la afirmación anterior, en lo siguiente:. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Serie de derechos humanos. Dignidad humana, derecho a la vida y derecho a la integridad personal, Tomo 2, Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Primera reimpresión 2014, p. VII. 2 Díaz Revorio en su obra titulada: Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y Tecnológicos. Hace referencia a los nuevos derechos constitucionales, para incluir a cualquier forma de derechos no proclamados con rango constitucional, naturalmente con alguna base o fundamento jurídico en la misma. Cfr., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y Tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch y Comisión Nacional de los Derechos Humanos México, 2009, p. 34. 1. 14.

(15) Primero, en el principio pro homine 3consagrado en el artículo 1, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), el cual consagra a su vez varios principios, de los que destaca dentro de su variante interpretativa el principio favor libertatis el cual postula la necesidad de que el operador jurídico interprete o entienda una norma jurídica en el sentido más propicio a la libertad en un caso determinado 4; y el principio favor debilis que indica que en una situación jurídica dada, es menester considerar especialmente a la parte situada en inferioridad de condiciones 5. Asimismo, en los principios de autonomía y solidaridad que irradian en todo el ordenamiento jurídico mexicano. Segundo, en los derechos humanos de dignidad humana, vida, vida digna, libre desarrollo de la personalidad, integridad física y libertad ideológica, consagrados dentro del bloque de constitucionalidad 6 del ordenamiento jurídico mexicano, unos en la propia Constitución y otros, dentro de los tratados internacionales que México ha suscrito con otros países en materia de derechos humanos, como son: la Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, destinado a Abolir la Pena de Muerte, Protocolo de la Comisión Americana de Derechos Humanos, relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convenio de Ginebra relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la Protección de Víctimas de los A partir de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 la más importante reforma a la CPEUM en materia de Derechos Humanos, es consagrado en la misma el principio pro homine o pro personae, señalando textualmente lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo la protección más amplia”. 4 Tesis Aislada. I.4º.A.20 K (10ª.). PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, México, t.II, libro 1, diciembre de 2013, p. 1211, Registro IUS. 2005203. 5 Ídem. 6 La noción bloque de constitucionalidad surge en la doctrina francesa en la segunda mitad del siglo XX para designar al conjunto de normas situadas a nivel constitucional. Cfr. Rubio Francisco y otros. El bloque de constitucionalidad, Madrid, Civitas, 1991, pp. 17 y ss. 3. 15.

(16) Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo III), Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, entre otros. Tercero, a través del derecho comparado, analizando las leyes de Holanda (2002), Bélgica (2002) y Luxemburgo (2009), que permiten la eutanasia activa directa, así como las leyes de los Estados de Oregón (1994), Washington (2008), Vermont (2013) y California (2015), de los Estados Unidos de Norteamérica (EUA), las cuales permiten el suicidio medicamente asistido. Por último, en base a los diversos criterios jurisprudenciales extranjeros e internacionales, como son las sentencias C-239/97, de 20 de mayo, de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, y Carter v. Canadá, de 6 de febrero de 2015, del Tribunal Supremo Canadiense, las cuales determinaron que el derecho a la muerte digna era un verdadero derecho fundamental en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Asimismo, las diversas sentencias de EUA, como la dictada por el Tribunal Supremo Federal en el caso Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, de 1990, en la que dicho Tribunal reconoció el derecho a morir con fundamento en el principio de autonomía firmemente establecido por el common law y confirmado por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución. Criterio que en 1997, anuló la misma Suprema Corte al resolver los casos Washignton v. Gluucksberg, y Vacco v. Quill. Así como en un plano internacional se analizó la sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos relativa al caso Diane Pretty v. the United Kingdom, de 29 de abril de 2002, donde la Corte determinó de forma rotunda, que del derecho a la vida no se podía deducir que existiera un derecho a la muerte, como de ningún otro derecho. Para terminar con esta exposición se propone derogar o reformar el artículo 312 del Código Penal Federal (CPF) y los códigos penales de las diferentes entidades federativas en lo referente a la ayuda al suicidio en contextos eutanásicos, y crear una ley federal que. 16.

(17) prevea el derecho a la muerte digna en México para los enfermos terminales y/o incurables con graves afectaciones físicas y/o psicológicas que decidan de manera seria, libre, autónoma, reiterada y consciente, terminar con su vida, cuando la consideren indigna o desprovista de calidad. 1.2 Planteamiento del problema y preguntas de investigación. Hoy más que nunca es necesario que el Estado mexicano reconozca y salvaguarde en mayor medida los derechos humanos a sus gobernados, en cuanto al número de derechos y ámbito de protección. A nivel internacional se han venido gestando movimientos importantes ante la preocupación de la sociedad de salvaguardar los derechos humanos, derechos que tiene todo individuo independientemente de su raza, sexo, color, cultura o religión. Al respecto, los genocidios acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial ocasionaron que la positivación de los derechos humanos se extendiera a un plano internacional; así mismo, el garantismo de los mismos, como aconteció con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, seguida de otros instrumentos internacionales, por ejemplo el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales permitieron acceder a los individuos a las Cortes internacionales para la protección de los derechos humanos. Resulta importante señalar que históricamente podemos hablar de cuatro generaciones de derechos humanos: primero fueron los derechos civiles y políticos durante la segunda mitad del siglo XIX; posteriormente los derechos económicos, sociales y culturales en la primera mitad del siglo XX; después, los derechos ecológicos y a un medio ambiente sano en la segunda mitad del siglo XX 7; y ahora se habla de una última generación de derechos relacionados con los avances científicos y tecnológicos, que según Díaz Revorio, en su obra titulada: “Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y Tecnológicos.. Cárdenas, Jaime. Introducción al estudio del derecho. México, Ediciones Nostra e Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, 2009, p.255.. 7. 17.

(18) Genética e Internet ante la Constitución”, son en buena medida los derechos no escritos 8, precisamente como se considera que es el derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano, tema de estudio del presente trabajo de investigación. En México hasta el año 2009 solo en los consultorios del Sistema Nacional de Salud, 40.000 personas recibieron diagnósticos de enfermedades en etapa terminal con un pronóstico de vida menor a los seis meses9. Lo anterior podría encontrar sustento a partir de lo que estableció la Secretaría de Salud, al señalar que la tercera causa de muerte en México es el cáncer y que el 60% de los casos es detectado en etapas avanzadas10. Además, estos enfermos terminales sufren muchas veces tratos inhumanos o degradantes, a los que la doctrina tradicional les llama: encarnizamiento terapéutico11, ésta locución se refiere a mantener la vida de forma dolorosa y artificial en condiciones que degradan la dignidad de la persona. Casos para los cuales el sistema jurídico mexicano no otorga una solución satisfactoria. A partir de lo anterior, debemos proceder a cuestionar lo siguiente: ¿El derecho a la vida, derecho de rango constitucional en México, se transforma en algún momento en una obligación de vivir? ¿Existe un derecho a morir con dignidad? Si existe un derecho a morir con dignidad ¿será un nuevo derecho constitucional o derecho constitucional no escrito en el sistema jurídico mexicano? Si es así, ¿sería válido crear una ley federal que regule dicho derecho?. Cfr., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos. op. cit., p. 37. Alcántara, Liliana. “El bien morir, derecho de unos cuantos “, en Periódico el Universal, octubre de 2009. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/nacion/172393.html (consultada el 7 de enero de 2015). 10 Información disponible en: http://www.spps.gob.mx/noticias/1445-5-tipos-cancer-mas-afectanmexicanos.html (consultada el 8 de enero de 2015). 11 Rodríguez, José. Morir es nada, Barcelona, Ediciones B, 2002, p. 169. 8 9. 18.

(19) 1.3 Justificación. Las ciencias sociales en el nuevo milenio han atravesado por importantes procesos de cambio, por los cuales han tenido que revisar sus alcances y reinterpretar sus objetos de estudio. La ciencia del derecho no puede ser ajena a estos cambios, quienes hemos abrigado el ideal de justicia teniendo como bandera al derecho, nos vemos obligados a asumir una actitud de apertura hacia el conocimiento de las diversas ramas del saber científico, y de preocupación por actualizarnos en las necesidades sociales actuales que repercuten directamente en el fenómeno jurídico, como la necesidad de que el Estado mexicano garantice y reconozca un catálogo de derechos humanos más amplio, ya que de acuerdo a la amplitud de dicho catálogo, se puede medir el grado de democracia y civilidad de un Estado. Teniendo en cuenta lo anterior, la relevancia del presente estudio estriba en llevar a la mesa de análisis la posibilidad de que el ordenamiento jurídico mexicano reconozca y en su caso, garantice el derecho a la muerte digna (que a la fecha no es un derecho reconocido y garantizado por dicho ordenamiento jurídico), su pertinencia y viabilidad, a través del análisis de la situación jurídica actual respecto de los derechos relacionados con el objeto de estudio, sus valores, principios, criterios, además de un estudio de derecho comparado, para estimar de manera seria la posibilidad de positivizar el derecho a la muerte digna en México, y aportar una propuesta de creación de una ley federal que garantice dicho derecho. 1.4 Objetivos. 1.4.1 Objetivo general. Valorar en términos jurídicos los elementos a favor y en contra de la existencia de un derecho a la muerte digna en México. 1.4.2 Objetivos específicos. Analizar el derecho fundamental a la vida, contenido y límites.. 19.

(20) Determinar si la muerte digna es efectivamente un derecho constitucional no escrito del ordenamiento jurídico mexicano. Determinar si es viable la creación de una ley federal que regule el derecho a la muerte digna en México. 1.5 Hipótesis. Las hipótesis que se plantean para el desarrollo del presente trabajo de investigación se demostrarán en el desarrollo del presente texto y se concluirán con la metodología del análisis científico de la ciencia jurídica. 1.5.1 Hipótesis general. El derecho a la muerte digna es un derecho fundamental en México de los denominados “derechos constitucionales no escritos”. 1.5.2 Hipótesis particulares. Hipótesis 1: Los conflictos relativos a los enfermos terminales o incurables, con graves afectaciones físicas y/o psicológicas que desean acabar con su propia vida en virtud de que la consideran indigna, carecen de solución en el ordenamiento jurídico mexicano. Hipótesis 2: El derecho a la vida en ningún momento se transforma en una obligación de vivir. 1.6 Limitaciones al estudio de investigación. Dentro de las limitaciones más sobresalientes en el presente estudio se encuentra la escasez y falta de literatura mexicana especializada relacionada con el derecho a la muerte digna. Aunado a lo anterior, no ha llegado ningún caso a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), donde se solicite se haga valer el respeto al “derecho a la muerte digna”, por lo tanto, el máximo intérprete de la Constitución en México no se ha pronunciado al respecto, no existiendo precedente jurídico alguno para tomarlo como referencia en el derecho interno. 20.

(21) 1.7 Delimitaciones al estudio de la investigación. El presente estudio de investigación pretende valorar la existencia de un derecho a la muerte digna en el ordenamiento jurídico mexicano analizando los derechos relacionados con el objeto de estudio, como son el derecho a la dignidad humana, a la vida, a la vida digna, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, y a la libertad ideológica; así como los principios de autonomía y autodeterminación de la persona humana, pro personae y solidaridad, en el ordenamiento jurídico mexicano y en el derecho comparado, para determinar en su caso, si es viable la creación de una la ley federal que regule el derecho a la muerte digna en México. 1.8 Metodología. Según Walter Arellano 12, el método es el conjunto de pasos a seguir para alcanzar un fin determinado, o bien, el procedimiento o el camino que se traza o plantea para lograrlo. En el campo estrictamente científico, se refiere a los procedimientos que las ciencias llevan para llegar a la verdad, como lo son: observación, hipótesis, experimentación, teoría y ley, o indagatoria, demostrativa o expositiva, según el autor que se utilice. Con respecto a la metodología jurídica, el mismo autor establece que se refiere a la aplicación de los métodos en el campo legal. La metodología 13 que se seleccionó para el presente trabajo de investigación está basada bajo el sistema hipotético deductivo, el cual consiste en tomar los aspectos generales que tengan relación con el tema de investigación para que con base en ellos se llegue a conclusiones particulares, comprendiendo así el objeto en estudio o de reflexión; ya que coincidiendo con José Martínez Pichardo 14 el presente estudio se integra con información basada en precedentes judiciales nacionales y de derecho comparado, doctrina y legislación interna, externa e internacional. Con respecto a las técnicas de investigación, se ocuparán diversas fuentes documentales como las bibliográficas, hemerográficas, legislativas y jurisprudenciales. Arellano, Walter. Metodología Jurídica. México, Porrúa, 2007, pp. 1 y ss. Según Luis Ponce de León, la metodología jurídica puede ser intuitiva, discursiva, sistemática, deductiva, inductiva, analógica, comparativa, histórica, y dialéctica. Ponce de León, Luis. Metodología del derecho. México, Porrúa, 2008, pp. 77 y ss. 14 Martínez, José. Lineamientos para la Investigación Jurídica, México, Porrúa, 2008, p. 85 12 13. 21.

(22) Ahondando, en el presente trabajo de investigación se han seguido las etapas metodológicas propias de toda investigación científica: la indagatoria, demostrativa y expositiva, utilizando como sustento de los resultados que se presentan un análisis sistematizado de bibliografía, doctrinas y precedentes judiciales, tanto del derecho doméstico, externo e internacional. En el segundo capítulo es donde inicia la fase demostrativa, la cual nos condujo a analizar los antecedentes del derecho a la vida como derecho natural, humano y fundamental. Asimismo, se analizaron los derechos humanos a través de los tiempos, su internacionalización, sus problemas terminológicos: derechos humanos, fundamentales, constitucionales y “constitucionales no escritos”. De igual manera, las generaciones de los derechos fundamentales, su interpretación y la ponderación de los mismos, además del catálogo de derechos fundamentales en México, principios y valores que rigen dicho ordenamiento jurídico. En el tercer capítulo se analizó la eutanasia y su conciliación con el derecho a la vida a través del estudio de la evolución del concepto de vida humana y diversos conceptos como el de calidad de vida. Asimismo, respecto a la eutanasia se estudió su concepto y clasificación; de igual manera se realizó un estudio de la bioética como nueva ciencia multidisciplinaria, sus orígenes, sus principios rectores y su relación con el objeto de estudio. En el cuarto capítulo se realizó un estudio del modelo normativo vigente de la eutanasia en México, además se dio una mirada al derecho extranjero; así mismo, se analizaron los derechos humanos que se interrelacionan con el objeto de estudio, sus fundamentos legales, titularidad, contenido, problemas y límites. En lo que respecta a México, además de lo anterior, se analizaron las Leyes de Voluntad Anticipada de las diversas entidades federativas que las tienen, y la Ley General de Salud; además de un análisis penal de la eutanasia como delito, específicamente del artículo 312 del CPF y los códigos penales de algunas entidades federativas, que en nuestro país contemplan el delito de ayuda al suicidio; asimismo se analizaron las tesis jurisprudenciales que de manera indirecta 22.

(23) fundamentan la existencia del derecho a la muerte digna como derecho constitucional no escrito en el sistema jurídico mexicano. En el quinto capítulo se transitó a la fase expositiva en la que se plantearon los resultados de la presente investigación y se realizó una propuesta referente a una ley federal de muerte digna en México, analizando los factores del entorno. Por otro lado, la propuesta que se realiza tiene fundamentos sólidos en la doctrina y en precedentes judiciales internacionales.. 23.

(24) CAPÍTULO II EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA 2.1 Introducción. La vida de los organismos de superioridad ética ha sido protegida jurídicamente en su vertiente objetiva desde cientos de años antes de Cristo, pudiendo citar como ejemplo: el Código de Hammurabi (1728 a.C.) y las leyes de la cultura maya en Mesoamérica (400 a.C.), en las que se castigaba a todo el que privaba de la vida a otro, aunque con la ley del Talión. A partir de lo anterior, es preciso afirmar que la protección del derecho a la vida en aquella época era implícita. Pasaron muchos años para que se declarara en forma expresa el derecho a la vida, se considera que se dio hasta 1776 con la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de Independencia de Estados Unidos; sin duda alguna, fuentes de inspiración y precedentes importantes para la Declaración Universal de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789, y las subsecuentes declaraciones de derechos, que fueron solo eso, declaraciones de derechos, es decir, no tenían fuerza ejecutiva. Después de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los genocidios ocurridos, se empezaron a garantizar los derechos humanos y las personas tuvieron subjetividad para hacer valer los mismos, incluyendo el derecho a la vida. Actualmente, los individuos gozan de subjetividad jurídica internacional con las creaciones de la Corte Europea de Derechos Humanos, del 3 de septiembre de 1953 y renovada el 1 de noviembre de 1998, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada el 22 de mayo de 1979, por citar algunas. Hoy en día el derecho a la vida es un derecho fundamental reconocido por casi todas las constituciones modernas en forma expresa o tácita, ésta última forma de reconocimiento se da como derecho constitucional no escrito o dentro del bloque de constitucionalidad, por estar consagrado en alguna ley de derecho interno o internacional que tiene el rango de Ley Fundamental, como en el caso de México. A su vez, el derecho a la vida es un. 24.

(25) derecho reconocido y garantizado por la mayoría de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. El derecho a la vida como todos los derechos fundamentales debe ser interpretado respetando los principios de la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales, y no como cualesquiera interpretación jurídica; tal como lo menciona Jorge Carpizo 15 al señalar que la finalidad de la interpretación constitucional es distinta a la de las demás leyes, la cual es proteger y defender lo más valioso que existe para cualquier hombre: su libertad y dignidad, debiendo respetar entonces los principios de coherencia, funcionalidad, eficacia, indubio pro libertate, pro homine, entre otros. 2.2 Antecedentes relacionados con el derecho a la vida. El derecho a la vida siempre ha sido reconocido como un derecho 16 aunque con un contenido en una vertiente netamente objetiva, es decir, refiriéndose únicamente a la obligación genérica del Estado de proteger el derecho a la vida, absteniéndose de toda actuación que pueda menoscabar dicho derecho, así mismo el resto de los ciudadanos, castigando siempre al que priva de la vida a otro 17. La obligación genérica del Estado de proteger el derecho a la vida se ha dado con sus respectivos límites, ya que como sabemos no existen derechos absolutos, citando como ejemplos de los límites del derecho a la vida, la pena de muerte y la esclavitud, por citar algunos. No podemos soslayar que en épocas remotas lo que imperaba era el estado de venganza o la Ley del Talión 18, como se dio en 1728 a.C., con el Código de Hammurabi en el que en su artículo 229 establecía lo siguiente: “Si un arquitecto hizo una casa para otro, y no la hizo Carpizo, Jorge. La interpretación constitucional en México. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, año IV, núm. 12, 1971, p. 385. 16 Son las Facultades otorgadas o reconocidas por las normas del derecho objetivo. De Pina, Rafael. “Derechos”, Diccionario de Derecho, 37ª Ed., México, Porrúa, 2008, p. 242. 17 Frosini, Vittorio. Derechos humanos y bioética, Colombia, Temis, 1997, p. 14. 18 En sentido lato se usa esta expresión como sinónimo de venganza privada: “ojo por ojo y diente por diente”. En realidad y en sentido estricto, la ley del Talión fue una limitación al derecho de venganza en los grupos sociales organizados. Fijaba una proporcionalidad entre la ofensa y el castigo. Según el Éxodo: “se pagará vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura”. El mismo principio aparece en el Código de Hammurabi en la legislación mosaica o hebrea y en la Ley de las XII Tablas. Garrone, José. Diccionario Jurídico. Tomo III, Buenos Aires, Lexisnexis, 2005, p. 147. 15. 25.

(26) sólida, y si la casa que hizo se derrumbó y ha hecho morir al propietario de la casa, el arquitecto será muerto”, el artículo 230, expresaba textualmente lo siguiente: “Si ello hizo morir al hijo del propietario de la casa, se matará al hijo del arquitecto”. 19 Asimismo, en Roma en el año 451 a.C., en la Ley de las XII Tablas, específicamente en el libro IX, título XVI, ley 4ª, se expresaba lo siguiente: “Dubium non est, eum qui inferendae caedis voluntate praecesserat, iure caessum videri“, es decir, sin duda parece muerto con derecho quien se había anticipado en la voluntad de inferir la muerte 20. En abono, en Mesoamérica en épocas pretéritas, tuvo lugar la cultura maya en la cual se castigaba con su propia vida al que privaba de la vida a otro 21. Lo mismo sucedió con la cultura azteca en México en el siglo XV, en la que tenían derecho escrito, y éste contenía un catálogo de tipos delictivos específicamente en el Código Penal de Netzahualcóyotl, en el que se incluyó la pena de muerte como castigo para aquél que privara de la vida a otro 22. En este orden de ideas y dirección, en el Código de Magnus Erikson de 1350, el Rey determinó lo siguiente: “Ser leal y justo con sus conciudadanos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico de su vida”. En sentido similar se dieron la Petición de Derechos de 1628, el Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachusetts en 1641, o los Acuerdos de West New Jersey de 1677, en los cuales se proscribía la condena a muerte sin el proceso legal debido. Posteriormente, en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776, se declaró en forma expresa el derecho a la vida como derecho innato e inalienable. Lo mismo se hizo en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica del 4 de julio de 1776, que en su preámbulo expresaba: “…Que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad…” y, en la Declaración de Derechos y Normas Fundamentales de Delaware del 11 de septiembre Peralta, Jorge. Pena de muerte, aborto y eugenesia, México, Editorial Joaquín Porrúa, 1988, pp. 46 y 47. Cabanellas, Guillermo. Repertorio Jurídico. 4ta. Edición, Buenos Aires, Argentina, Heliasta, 2003, p.20. 21 De la Torre, Jesús. Lecciones de Historia del Derecho Mexicano, México, Porrúa, 1971, p. 14. 22 Peralta, Jorge., op. cit., p. 49. 19 20. 26.

(27) de 1776. Así, de forma paulatina y como consecuencia del holocausto, se dio una protección del derecho a la vida de forma internacional en los siguientes textos legales: Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; asimismo en los artículos 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 1950; artículo 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966; de igual manera la Convención Americana de 1970 consagra en sus primeros cuatro artículos el derecho a la vida, y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981 también lo prevé. 23 Así fue como los seres humanos a través de la historia fueron considerando dentro del catálogo de derechos naturales el derecho a la vida; posteriormente, lo nombraron un derecho humano, el cual ahora es consagrado en la mayoría de las constituciones modernas en forma expresa, como en la Constitución Española de 1978, o de forma implícita o dentro del bloque de constitucionalidad, como en el caso mexicano. Otro camino largo se tuvo que recorrer para que el derecho a la vida como todos los demás derechos humanos tuviera una garantía, y ahora tiene garantía supranacional con la Corte Europea de Derechos Humanos creada el 3 de septiembre de 1953 y renovada el 1 de noviembre de 1998 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos creada el 22 de mayo de 1979, como se ha mencionado. 2.3 Los derechos humanos. Los derechos humanos son un modismo contemporáneo de los derechos naturales24. Dichos derechos aluden a cuestiones tan antiguas como el derecho a la condición humana en toda forma de organización política de cualquier comunidad o grupo humano cuya forma de denominación como derechos humanos, tiene su origen en la Declaración. Álvarez, Íñigo. La eutanasia voluntaria, autónoma, Madrid, DYKINSON, 2012, pp. 165-167. Finnis, John. Ley natural y derechos naturales. (Trad. Cristobal Orrego y Raúl Madrid), Buenos Aires, Abelado-Perrot, 2000, p. 227. 23 24. 27.

(28) Universal de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789 25 y de su artículo 2 se desprende que son: “los derechos y libertades que tiene toda persona sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. 26 Al respecto, John Finnis establece que los derechos humanos son los derechos fundamentales y generales; se pueden llamar humanos o naturales, son los derechos morales particulares o concretos27. Por su parte, Ferrajoli 28 señala que son: “aquellos derechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de ejercicio” 29. Asimismo, Truyol y Serra manifiesta que son derechos fundamentales los que: “… el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados” 30. Jurisprudencialmente, el Pleno de la SCJN ha sostenido que los derechos humanos son en su acepción más básica pretensiones jurídicas destinadas a establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar en el desarrollo de sus responsabilidades normativas 31 y constituyen las demarcaciones a las que debe ceñirse el ejercicio del poder del Estado, en pro de encontrar un ejercicio social armónico 32.. Tealdi, Juan. Bioética de los derechos humanos. Investigaciones biomédicas y dignidad humana, México, Universidad Nacional Autónoma de México e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 59. 26 Andreu, Federico y otros. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Christian Steiner / Patricia Uribe (editores). Bolivia. Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 8. 27 Finnis, John., op. cit., p. 228. 28 Ferrajoli, Luigui. Sobre los derechos fundamentales y sus garantías. (Trad. Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello), México, CNDH, 2007, p. 8. 29 Ferrajoli, Luigi. Epistemología jurídica y garantismo. (dirig. Ernesto Garzón Valdés y Rodolfo Vázquez), primera reimpresión, México, Distribuciones Fontamara, 2006, p. 286. 30 Truyol y Serra, Antonio. Los derechos humanos. Madrid, Civitas, 1968, p. 11. 31 Solicitud de modificación de jurisprudencia 14/2009-PL. SINDICATOS. LA AUTORIDAD LABORAL ESTA FACULTADA PARA COTEJAR LAS ACTAS DE ASAMABLEA RELATIVAS A LA ELECCIÓN O CAMBIO DE DIRECTIVA, A FIN DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES QUE RIGIERON EL PROCEDIMIENTO CONFORME A SUS ESTATUTOS, O SUBSIDIARIAMENTE, A LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO (MODIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2ª./J. 86/2000). Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Décima Época, México, Pleno, octubre de 2011, Registro IUS. 23181. 32 Tesis P. XII/2011. CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIÓN JURÍDICA. Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, Novena Época, México, Pleno, agosto de 2011, Registro IUS. 161368. 25. 28.

(29) Por los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales aquí transcritos podemos precisar que los derechos humanos son las facultades o prerrogativas que tiene todo individuo y puede reclamar en virtud de pertenecer al género humano sin ninguna clase de distingos, los cuales primarán sobre cualquier otra regla de derecho. En este sentido se trata de derechos absolutamente fundamentales e inalienables 33 que han sido consagrados de forma expresa en innumerables declaraciones de derechos y constituciones. Con base a las anteriores definiciones se puede decir que los derechos humanos tienen las siguientes características: a) Son auténticos derechos, prerrogativas que integran facultades, poderes y libertades de diversa índole, como por ejemplo: civil, política, económica, cultural, tecnológica, entre otras; b) se trata de derechos inherentes a la raza humana o a la dignidad de la persona, los mínimos derechos que puede tener un ser humano, los cuales son irreductibles, pues constituyen los derechos esenciales del hombre, son los derechos básicos o fundamentales para lograr su pleno desarrollo; c) todo ser humano por su condición de tal es titular de ellos, son connaturales al hombre, como preexistentes a la ley positiva, por ello todo ser humano independientemente de su nacionalidad, raza, sexo, religión, edad, preferencia sexual, condición social los posee; y d) deben ser constitutivos del gobierno democrático, es decir, su respeto y observancia deben ser garantizados por el Estado 34. En concordancia con lo que establece Ilva Hoyos 35 la dignidad humana es la base de los derechos humanos, estipulándolo así la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual en su artículo 1.1., establece: “… la dignidad del hombre es intangible y constituye el deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección…”. En el mismo sentido la Constitución Española de 1978, misma que ha fungido como base o fuente de inspiración para muchas de las constituciones latinoamericanas, establece en su artículo 1 lo siguiente: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre Escobar, Jaime y otros. Bioética y Derechos Humanos. Santa Fe de Bogotá, Colombia, Ediciones el Bosque, 1998, p. 163. 34 Hoyos, Ilva. De la dignidad y de los derechos humanos. Bogotá, Colombia, Temis S.A. y Universidad de La Sabana, 2005, pp. 126 y 127. Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación. Derechos Humanos: parte general, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2014, pp.5 y 6. 35 Hoyos, Ilva., op., cit., p. 128. 33. 29.

(30) desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Asimismo, la Constitución Política de Colombia de 1991, que de igual forma ha incidido en las constituciones de los demás países iberoamericanos, señala en su primer artículo que: “Colombia se constituye como un Estado social de derecho… fundado en la dignidad humana…”. Añadiendo que hay otros casos como el de México en que su constitución es omisa al respecto, sin embargo su más alto Tribunal Constitucional es quien ha determinado que la dignidad humana es: “(…) la base y condición para el disfrute de los demás derechos y el desarrollo integral de la personalidad…” 36. 2.3.1 Desarrollo histórico, cartas de derechos y constitucionalismo. En tiempos primitivos no era posible hablar de los derechos del hombre. Tanto en el matriarcado como en el patriarcado existió la figura del esclavo, de esta forma se trató a algunos seres humanos como cosas, hecho que presupone la inexistencia de los derechos de igualdad, libertad, seguridad, entre otros. En los Estados orientales tampoco existieron los derechos del hombre, el gobernado únicamente tenía el derecho de obedecer y callar, no existiendo la diferencia entre derecho y religión, el gobernante era el representante de Dios en la tierra 37. En Grecia y en Roma, el individuo tampoco gozaba de derechos humanos como persona reconocidos por la poli oponibles a las autoridades; es decir, no tenía derechos públicos individuales, participaba en la organización del Estado y las relaciones con sus semejantes estaban protegidas, más no con el Estado 38. En la Edad Media, el atropello y el autoritarismo sobre la libertad humana eran las características imperantes, grandes invasiones se suscitaron a causa de ello. En esta época el cristianismo Tesis Aislada. 1ª. CCCLIV/2014. DIGNIDAD HUMANA. CONSTITUYE UN NORMA JURÍDICA QUE CONSAGRA UN DERECHO FUNDAMENTAL A FAVOR DE LAS PERSONAS Y NO UNA SIMPLE DECLARACIÓN ÉTICA. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, México, t. I, octubre de 2014, p. 602, Registro IUS. 2007731. 37 Burgoa, Ignacio. Las garantías individuales. México, Porrúa, 1995, pp. 55-58. 38 Como por ejemplo en Esparta existían tres clases sociales esto producía una verdadera desigualdad social. Sócrates como uno de los pensadores de la época, manifestaba que el hombre había nacido en un plano de igualdad con sus semejantes, proclamando también el principio de racionalidad, afirmando que la razón es el factor omni-determinante de la vida, ya que de acuerdo a su pensamiento, el gobernado debía de tener todas las prerrogativas que la razón le otorgue frente al Estado. Posteriormente el discípulo de Sócrates, Platón, justificaba la desigualdad social propugnando la sumisión de los mediocres respecto de los mejores, a quienes debía encomendarse la dirección del Estado. Ibid., pp. 62-67. 36. 30.

(31) pretendió suavizar las ásperas condiciones de desigualdad que prevalecían en el mundo pagano, declarando que los hombres eran iguales ante Dios, que todos estaban regidos por una ley universal basada en principios de amor, piedad y caridad. Asimismo, como lo expresa Díez-Picazo 39 en su obra titulada: “Sistema de derechos fundamentales”, en ésta misma época el concepto de derecho subjetivo fue entendido como interés jurídico encomendado a un particular, configurando genuinos derechos fundamentales, es decir, ámbitos de libertad sustraídos a la capacidad de regulación del Estado, y uno de sus principales pensadores fue John Locke. Si nos referimos a las primeras cartas de derechos en los que se ven plasmados los derechos humanos podemos mencionar la Carta Magna de 1215 de Inglaterra, la cual protegió un mínimo de libertades individuales; asimismo en Inglaterra destaca The Petition of Rigths de 1628, donde se aseguran ciertos derechos para los gobernados y posteriormente, llega la Ley del Habeas Corpus de 1679 y The Bill of Rigths de 1689, las cuales confirman a Inglaterra como la cuna de los derechos humanos declarados en forma escrita. En América, la independencia de las 13 colonias frente al Imperio Inglés también tiene una importancia relevante en los derechos humanos a nivel internacional 40, en este proceso político se da la Constitución de Virginia de 1776. La propia Declaración de Independencia de las Colonias Americanas de 1776 y pocos años después la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787, así como sus diez primeras Enmiendas de 1791. Según Díez-Picazo 41 la historia de las declaraciones de derechos está íntimamente ligada a la historia del constitucionalismo, entendiendo por esto la limitación del poder político a través del derecho. Puede decirse que las declaraciones de derechos constituyen el estatuto jurídico-político de las personas o ciudadanos, siendo éstas, una condición sine qua non para la celebración misma del contrato social. Sin embargo, éstas no tienen una Díez-Picazo., Luis. Sistema de derechos fundamentales. Tercera Edición, España, Thomson. Civitas, 2008. Pp. 33 y 34. 40 Cabrera, Lucio. Constituyente de Filadelfia de 1857 y la Judicial Review, México, Editado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, pp. 19-22. 41 Díez-Picazo., op. cit., 2008, pp. 32-35. 39. 31.

(32) eficacia constitutiva sino meramente declarativa, es decir, desde el punto de vista formal toman la apariencia de normas jurídicas pero desde el punto de vista sustancial no lo son ya que les falta una característica sustancial de la norma jurídica, su coercitividad 42. En la mayoría de los Estados las declaraciones de derechos se encuentran en los primeros artículos de sus constituciones formando la parte dogmática de las mismas. 2.3.2 Internacionalización de los derechos humanos. La comunidad internacional como consecuencia de los procedimientos inhumanos, degradantes y aberrantes utilizados por Adolfo Hitler durante la Segunda Guerra Mundial, principió un laborioso proceso de internacionalización de los derechos humanos43 el cual se define según Carlos Villán: como el sistema de principios y normas que regula un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de disímil desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto de los derechos humanos y las libertades universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y protección de los mismos los cuales se califican de preocupación legítima y en algunos de los casos de interés fundamental para la actual comunidad internacional de Estados en su conjunto 44. Algunos de estos textos proceden de la Carta de las Naciones Unidas por la que se constituye la Organización de las Naciones Unidas, cuyo artículo 1.3 establece que de entre los propósitos de esta organización: “…realizar la cooperación internacional (…) en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. De igual manera, es expedida la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la ciudad de París el 10 de diciembre de 1948, aprobada por las Naciones Unidas en la que se recogen los principios de libertad, igualdad, dignidad y fraternidad inherentes a la persona humana y proclama la no discriminación, el derecho a la intimidad, a la propiedad, entre otros. Es importante resaltar que existen numerosos Caló, Emanuel. Bioética. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad. Argentina, La Rocca, 2000, pp. 19 y 20. 43 Martin, Claudia y otros. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. México, Universidad Iberoamericana, Academia de Derechos Humanos y Derechos Internacional y Distribuciones Fontamara, S.A. de C.V., 2006, p. 9. 44 Villán, Carlos. Curso de derecho internacional de los derechos humanos. Madrid, Trota, 2002, p. 1028. 42. 32.

(33) tratados y convenciones auspiciadas por Naciones Unidas, entre los que se encuentra por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ambos establecidos en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Según Díez-Picazo 45 la internacionalización de los derechos humanos trajo consigo un beneficio significativo a la comunidad internacional que consiste en que se introdujo los standards mínimos, por debajo de los cuales esta comunidad estima que no se respetan los derechos humanos. Permitiendo que los derechos en el ámbito regional tengan respuestas uniformes, como sucede mediante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, situación que antiguamente era impensable. 2.3.3 Problemas terminológicos, derechos humanos, fundamentales, constitucionales. Como se ha sostenido a lo largo del presente capítulo los derechos humanos y los derechos naturales son los mismos, solo que la doctrina actual utiliza el término de derechos humanos; de esta forma es permisible utilizar estos dos términos indistintamente. John Finnis enfatiza que los derechos humanos o naturales son aquellos a los que se puede apelar estén o no incorporados al derecho de alguna comunidad 46. Sin embargo, no son equivalentes los conceptos de “derecho humano”, “derecho fundamental”, “derecho constitucional”, “libertades públicas” y el término de “garantías individuales”, éste último al que se apegó la legislación y doctrina constitucional mexicana por muchos años. En este orden de ideas Díez-Picazo señala que la diferencia que existe entre los términos de “derechos humanos” y “derechos fundamentales” consiste en el ordenamiento que los reconoce y protege: a los derechos humanos los tratados internacionales y a los derechos fundamentales el derecho interno 47. Por su parte Miguel Carbonell expresa que los “derechos fundamentales” son aquellos que están consagrados en la Constitución, es Díez-Picazo, Luis., op. cit., pp. 35-37. Finnis, John. Ley natural…, op. cit., p. 227. 47 Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 40. 45 46. 33.

(34) decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado. Los “derechos humanos” en cambio, son una clase más extensa y que en la praxis se suele manejar con menos rigor jurídico que los derechos fundamentales 48. Los “derechos constitucionales” son los derechos reconocidos constitucionalmente, distinguiéndose tradicionalmente dentro de las constituciones su doble contenido: por un lado la organización del poder del Estado (parte orgánica); por otro lado los derechos fundamentales (parte dogmática) 49. El término “libertades públicas” según Díez-Picazo se utiliza para nombrar a los derechos fundamentales y en algunos casos cabría apreciar una especial idoneidad para referirse a aquellos derechos fundamentales que garantizan ámbitos de autonomía frente al Estado 50. Continuando la locución “garantías individuales” no debe confundirse con las locuciones de “derechos fundamentales” o “derechos humanos”. Se hace la anterior precisión ya que en México desde 1917, año de creación de la Constitución vigente, se empleó erróneamente dicha locución para nombrar a los derechos fundamentales, situación que ocasionó que gran parte de los doctrinarios mexicanos cometieran el mismo error. Constriñendo, la garantía es la obligación o la prohibición correlativa a los derechos, así como la justiciabilidad de las violaciones51, como lo arguye Miguel Carbonell 52 la garantía es: “el medio, como su nombre lo indica, para garantizar algo…”, en este caso, el derecho. Resulta oportuno destacar que a partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, la más importante reforma a la CPEUM en materia de derechos humanos, se corrigió el error terminológico empleado y ahora se utiliza el término “derechos humanos” para nombrar a los derechos mínimos de los gobernados en México. En resumen, los “derechos humanos” son propiedades congénitas a la dignidad humana superiores al poder estatal, son universales, inherentes a todas las personas y conciernen Carbonell, Miguel. Los derechos fundamentales en México. México, Universidad Autónoma de México, Porrúa y Comisión Nacional de Derechos Humanos México, 2009, pp.6-9. 49 López, Luis y otros. Derecho constitucional. Volumen I. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 119 y 120. 50 Díez-Picazo, Luis., op. cit., p. 40. 51 Ferrajoli, Luigi. Epistemología jurídica…, op. cit., p. 295. 52 Carbonell, Miguel., op. cit., p. 6. 48. 34.

(35) a la comunidad internacional en su totalidad. Los “derechos fundamentales” se refieren a los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales. El término “garantías” se refiere a los mecanismos formales de protección 53. 2.3.4. “nuevos. derechos”,. “nuevos. derechos. humanos”,. “nuevos. derechos. constitucionales”. La generalidad de las constituciones occidentales incluye un catálogo de derechos fundamentales a partir de la segunda mitad del siglo XX como consecuencia del genocidio acaecido durante la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, la carta de derechos o el catálogo de derechos fundamentales que incluyen dichas constituciones no cubren la necesidades sociales de manera permanente, los avances científicos en muchas áreas del conocimiento evocan la necesidad de reformas a la Ley Fundamental de los distintos sistemas jurídicos, enfrentándose así con grandes problemas, toda vez que el texto constitucional no es y no debe ser un texto de fácil transformación, sino por el contrario, debe otorgar a los gobernados cierta permanencia y estabilidad; es ahí donde encuentran cobijo los “nuevos derechos”, “nuevos derechos fundamentales”, “nuevos derechos constitucionales”, “derechos no escritos” o “derechos implícitos”, cualquiera que sea la forma de nombrarlos 54. Por su parte, Luis Díaz Müller establece que los “nuevos derechos” se refieren a los derechos de solidaridad de las comunidades indígenas, la relación entre ciencia y tecnología y derechos humanos55. Al respecto, Javier Díaz Revorio señala que el uso de las diversas locuciones para nombrar a los “nuevos derechos” no es perfectamente sustituible, los “nuevos derechos constitucionales” se refieren a cualquier forma de reconocimiento de derechos anteriormente no proclamados con rango constitucional, bien sea por vía de reforma de la. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, y otros, (coord.). Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Interamericana, Tomo I, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de México y Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 5. 54 Cfr., Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., pp. 33 y 34. 55 Díaz, Luis. Derechos Internacional de los Derechos Humanos. México, Porrúa, 2006, pp. 35 y 36. 53. 35.

(36) norma fundamental, bien a través de la jurisprudencia constitucional, naturalmente con alguna base o fundamento jurídico en la misma norma suprema. En cambio la locución “nuevos derechos fundamentales” tendría un contenido dogmático ya que su conceptualización conlleva una mayor elaboración doctrinal. En cambio, la locución “derechos no escritos” hace referencia a los derechos que la Constitución no contempla de manera expresa, sin embargo, la jurisprudencia constitucional sí. Un sentido similar es el que se les atribuye a los “derechos implícitos” que como su nombre lo indica son los que se deben derivar implícitamente de la Norma Fundamental 56. Es importante destacar que las vías de plasmación de los “nuevos derechos” son: la reforma constitucional; la jurisprudencia constitucional, es decir, los precedentes del máximo intérprete de la Constitución en el ordenamiento jurídico de que se trate; la reforma de otras normas que se encuentran al mismo nivel jerárquico que la Constitución, como por ejemplo, en el sistema jurídico mexicano los tratados internacionales57 y; las normas reconocidas en los tratados internacionales. A partir de lo anterior y en concordancia con Díaz Revorio, en el primero de los casos, una vez plasmado el “nuevo derecho” ya no se podría llamar “derecho no escrito” y en los últimos supuestos, solo se puede hablar de “derechos no escritos” ya que en los primeros supuestos existe una plasmación de los derechos aunque no sea en el texto constitucional 58. En conclusión, los “derecho no escritos” son los derechos humanos de última generación, la clasificación más utilizada de dichos derechos se explicará ampliamente en el apartado siguiente, sin embargo, cabe hacer notar que los derechos de última generación pueden ser producto de una tercera revolución industrial 59, los cuales incluyen: los derechos de identidad, intimidad e integridad genética, el consentimiento informado en el área de la Díaz, Francisco. Los Derechos Humanos…, op. cit., pp. 34-36. Al respecto es preciso poner de relieve que a partir de la reforma Constitucional del 10 de junio de 2011, el artículo 1, de la Constitución Mexicana establece que: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte…” Con ello se entiende que los tratados internacionales aprobados por el Senado de la República son la ley suprema y se encuentran entonces en un plano de igualdad con la Constitución en materia de derechos humanos. 58 Díaz, Francisco. Los Derechos…, op. cit., Pp. 37-39. 59 Díaz, Luis., op. cit., pp. 8 y 9. 56 57. 36.