UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES-QUEVEDO”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO LA OBTENCION DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGIA
TEMA:
EL DELITO DE COHECHO Y SU TIPIFICACION.
AUTORA: AB. VEGA CARVAJAL FABIOLA DEL ROCIO
ASESOR: AB. CAICEDO BANDERAS FERNANDO JOSÉ, MG.
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la AB. FABIOLA DEL ROCIO VEGA CARVAJAL, estudiante de la Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DELITO DE COHECHO Y SU TIPIFICACION”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, junio de 2017
AB. FERNANDO JOSÉ CAICEDO BANDERAS, MG.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, FABIOLA DEL ROCIO VEGA CARVAJAL, estudiante de la estudiante de la Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, junio de 2017
AB. FABIOLA DEL ROCIO VEGA CARVAJAL
C.I. 0909567968
DERECHOS DE AUTOR
Yo, FABIOLA DEL ROCIO VEGA CARVAJAL, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por:… La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;..”
Ambato, junio de 2017
AB. FABIOLA DEL ROCIO VEGA CARVAJAL
C.I. 0909567968
DEDICATORIA
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad UNIANDES que me ha permitido esculpir un peldaño de conocimientos en mi trayectoria como abogada de los tribunales de justicia. La Universidad que nos compromete a direccionar y orientar con nuestros conocimientos, desde cualquier espacio de la vida pública o privada, para mejores días para la Patria.
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRAC
a) TEMA ... 1
b) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 2
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 4
e) OBJETIVOS ... 6
OBJETIVO GENERAL ... 6
OBJETIVOS ESPECIFICOS: ... 6
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 6
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 7
ESQUEMA DE CONTENIDOS ... 7
EPÍGRAFE I ... 7
LA TIPICIDAD DEL DELITO DE COHECHO EN LA CONSTITUCIÓN... 7
EPIGRAFE II ... 21
EL DELITO DE COHECHO Y SU TIPIFICACIÓN ... 21
2.1.EVOLUCIÓN LEGAL... 21
2.2.CONCEPTO DE COHECHO ... 24
EPÍGRAFE III ... 31
3.DISPOSICIONES DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL ... 31
3.1.GENERALIDADES ... 31
3.2.CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN. 31 3.3.CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ... 35
f) LA METODOLOGÍA ... 38
ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO ... 39
CAUSA PENAL Nº 0691-2015-HPA ... 39
TRIBUNAL: SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. ... 39
PLANTEAMIENTO DE LA CAUSA ... 39
SUJETOS PROCESALES ... 40
RESOLUCIÓN ... 41
PLANTEAMIENTO HIPOTÉTICO DEL CASO ... 42
g) PROPUESTA ... 43
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO ... 43
PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
ECUATORIANO... 48 h) CONCLUSIONES ... 50 RECOMENDACIONES ... 51 i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
El presente trabajo consta de tres ítems, comienza con la evolución constitucional de la figura penal del cohecho y del tipo penal propiamente dicho, y un desarrollo de la normativa internacional en materia de delitos de corrupción frente a la necesidad de armonizar el tipo penal de acuerdo a las actuales circunstancias.
Se justifica la presente investigación que tiene como objetivo general elaborar un documento de análisis técnico jurídico sobre la nueva tipicidad del delito de cohecho, planteando una alternativa de modificación al tipo penal previsto en el Código Orgánico Integral Penal.
La propuesta de esta investigación, basado en el marco teórico conceptual, evidencia la necesidad de reformar el Código Orgánico Integral Penal con la finalidad de que se endose responsabilidad penal, no sólo a los sujetos activos en la comisión del delito, sino a aquellos que se benefician desde la clandestinidad.
ABSTRAC
This research bases on three chapters. Firstly, it is stated constitutional evolution on penal aspects of bribery. There is also mentioned international norms and regulations on corruption committing as a condition to harmonize penal types based on today’s circumstances.
The justification of the current research is also mentioned, in addition, the general objective wants to create an analysis document whose traits have technical and juridical aspects on new bribery statements. Furthermore, there is suggested a new alternative on penal statements related to the Internal Organic Penal Code (Código Organic Internal Penal).
1 a) TEMA
El delito de Cohecho y su tipificación.
Previo al desarrollo del presente trabajo es necesario conocer la acepción de la palabra “cohecho” según la Real Academia de la Lengua Española y el tratadista Guillermo Cabanellas:
La Academia, en cuanto corresponde a la ciencia del derecho, señala:
Cohecho
Cohecho. (De cohechar)m. Acción y efecto de cohechar o sobornar a un funcionario público.
Cohechar.(Del lat.*confectare, arreglar, preparar, de confectus) tr. Sobornar, corromper con dádivas al juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide.
Y, el tratadista, refiere:
Cohecho
Soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público para que acceda a lo pedido, aunque sea con justicia.
2
d) que el soborno se efectúe en consideración al cargo. Admite gravedad descendente si se trata de cometer un delito, un acto injusto no delictivo o una abstención.
2. Interpretación. Según la jurisprudencia, si, en lugar de ofrecerla, se exige la dádiva, constituye estafa (v.). Cuando sólo hay ofertas, no cabe imponer la multa. El cohechador sufrirá las mismas penas indicadas para el funcionario sobornado; pero a éste se le aplicará además la inhabilitación especial. La dádiva o presente cae en comiso.
3. Benevolencia. Atenuante específica surge, en causa criminal, cuando el que soborna sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados del reo y tienda a favorecer a éste.
Forma benigna del cohecho, corrupción preventiva por lo general o remuneradora, la constituyen los regalos hechos a un funcionario público en consideración a su oficio. (v. Simonía)
b) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El Código Orgánico Integral Penal (COIP) regula el cohecho activo y el cohecho pasivo en el artículo 280, teniendo como principales partícipes de la inconducta a los servidores públicos y personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado.
Así, la norma señala:
“Art. 280.- Cohecho.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud
3
agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si la o el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los servidores públicos.”
Con claridad meridiana se establece que, si bien tipifica y sanciona al servidor público y al particular, que recibe y entrega la dádiva o coima; omite determinar responsabilidad penal para aquel tercero que, en cualquiera de las calidades descritas, recibe a nombre del servidor público el donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material, ó bien, se beneficia de la acción u omisión del funcionario.
El Código Orgánico Integral Penal tiene como finalidad, entre otras, “normar el poder punitivo del Estado y tipificar las infracciones penales”.
4
Disposición constitucional que tiene correspondencia en el artículo 34 del COIP, que dice: “Art. 34.- Culpabilidad.- Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su conducta”.
FORMULACION:
La inadvertencia del legislador al no determinar como indebida la conducta del servidor público o particular, entiéndase como tal también a una persona jurídica, beneficiarios de la “retribución hecha al servidor público”, deja una estela de impunidad a un sujeto activo, partícipe del acto de corrupción.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.
La Constitución de Montecristi, erigida por la Asamblea Nacional Constituyente y aprobada mediante Referéndum el 28 de septiembre de 2008, impuso al legislador la obligación de adaptar las normas secundarias al modelo de Estado constitucional de derechos y justicia.
Con este antecedente, como un importante aporte para la seguridad jurídica, en agosto de 2014, entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, que reúne la normatividad penal en tres libros, el primero que contiene la parte sustantiva de los delitos, el segundo, la parte adjetiva o de procedimiento, y el tercer libro de ejecución de penas.
La ley penal es una forma de intervención estatal y de control social.
5
y, b) principio de lesividad, por el que ninguna conducta puede ser punible sino lesiona o pone en peligro efectivo bienes jurídicos reconocidos constitucionalmente.
El COIP establece que, “Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuricidad de su conducta”.
En este concepto confluyen dos requisitos de la dogmática, imputabilidad y antijuridicidad.
La tipificación del delito de cohecho, históricamente prevista desde antes del nacimiento de la República, es parte del ordenamiento constitucional y legal; empero, en estos cuerpos normativos ha sufrido modificaciones en cuanto a la tipicidad.
En la época moderna, los Estados pugnan por formar alianzas y estrategias para acabar con delitos considerados graves y que afectan los intereses de las naciones, uno de ellos, los del ámbito de la corrupción.
El cohecho es catalogado como delito de corrupción, así determinan la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), y, la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC). Estos instrumentos exhortan a tipificar en el ordenamiento interno de los Estados Parte las disposiciones allí contenidas.
La República del Ecuador es Estado Parte de las mencionadas convenciones multilateral y regional.
6 e) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, tipificando la responsabilidad penal de aquella persona que a nombre del funcionario público recibe la dádiva, promesa u otro beneficio de orden material, para evitar la impunidad de uno de los partícipes del acto de corrupción.
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
Realizar un análisis histórico jurídico de la tipicidad y la tipificación del delito de cohecho en el ámbito constitucional y legal.
Determinar la responsabilidad penal de todos los sujetos activos que podrían intervienen en este delito de corrupción.
Diseñar los elementos necesarios para elaborar un anteproyecto de ley de reforma al COIP, para adecuarla a la realidad social y a los compromisos internacionales suscritos por el Estado.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
7
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
ESQUEMA DE CONTENIDOS
EPÍGRAFE I
LA TIPICIDAD DEL DELITO DE COHECHO EN LA CONSTITUCIÓN
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
La historia política del Ecuador recoge una prolífica creación constitucional que data desde su nacimiento como República. Declaración de principios en que se ha expuesto y silenciado la figura del cohecho en el accionar de la administración pública sea por circunstancias sociales y políticas, ya como un imperativo a observar en la designación de representantes políticos o en el control de la acción del gobierno, y fundamentalmente, en la responsabilidad de los servidores públicos.
En la actualidad, en el orden punitivo, el cohecho forma parte de aquellos delitos determinados contra la eficiencia de la administración pública.
Instaurado ya como Estado, publica en el órgano oficial, Diario de la Convención Nacional, la tercera Constitución Política del Ecuador1, en la que aparecen en el artículo 73, las figuras del cohecho y soborno como figura punitiva en los actos de responsabilidad exclusiva de los secretarios de Estado, que en la parte pertinente señala:
“Art. 73.- Los Secretarios de Estado son responsables; por traición contra la República; por infringir la Constitución, leyes y demás actos legislativos, o autorizar su infracción; por soborno o cohecho en los negocios de su cargo, o en las elecciones de funcionarios
8
públicos; No salva a los Secretarios de esta responsabilidad, la orden verbal o por escrito del Poder Ejecutivo.”
Esta disposición tiene como precedentes, de similar jerarquía, la tipificación del delito de cohecho o soborno en la presentación de las quejas relativas a los sufragios parroquiales señalados en la Constitución Política Gran colombiana2; que a su vez, adoptó los lineamientos electorales contenidos en el Estatuto del Reino de España3, refiriendo esta inconducta en el nombramiento de los “electores” que designan representantes del poder ejecutivo y legislativo, y a los diputados de las Cortes, respectivamente.
Esta disposición constitucional de 1851, estuvo vigente por el corto lapso de casi diecisiete meses, ya que la Carta Suprema fue reemplazada mediante Declaratoria Legislativa reunida en la ciudad de Guayaquil en septiembre de 1852. En este año, entonces, emerge una nueva Constitución4, que no consideró lineamiento alguno relacionado con la figura del cohecho, omisión que fue interrumpida en el año de 1929, luego de que le sucedieran siete cartas fundamentales5.
En el período 1851-1929, transcurrieron setenta y ocho años en que el Ecuador y el mundo experimentaron grandes transformaciones.
A nivel local, a decir de Alberto Acosta6, el Ecuador pasó por importantes y secuenciales procesos sociales y económicos, por ejemplo, el concertaje, manumisión, creación de
2 Registro Auténtico 1821, de 01-ene-1821
3 Decreto Legislativo Nº 1. Registro Auténtico 1812, de 01-ene-1812
4 Diario de la Convención Nacional, de 06-sep-1852
5 Constituciones de: 1852, 1861, 1869, 1878, 1884, 1897 y 1906
http://www.cancilleria.gob.ec/constituciones-del-ecuador-desde-1830-hasta-2008/
6 Resumen de “Breve Historia Económica del Ecuador”:
9
estructura tributaria, migración de población de la sierra a la costa, especialización de la economía, exportación de materias primas, importación de manufacturas, surgimiento de la burguesía nacional, economías regionales dispersas, endeudamiento interno, integración nacional incipiente, guerra -invasión peruana-, consolidación de un estado terrateniente y oligárquico, modernización institucional del Estado, endeudamiento del Estado con la banca privada, aparición del capital financiero comercial, Revolución Liberal, auge económico –cacaotero-, implantación del laicismo, terminación del ferrocarril Quito-Guayaquil, renegociación de la deuda inglesa, dinamización del transporte interno que cambia las relaciones económicas del país, funcionamiento del Banco del Ecuador -emisión de moneda-, establecimiento del patrón oro, la Revolución Juliana, fundación del Banco Central -estatización de la emisión monetaria-.
En el contexto mundial se gestaba la “Gran Depresión”7, que produjo el colapso de las economías industrializadas, deflación, baja de precios, desempleo –el mayor costo humano y social-; cuyos efectos se esparcieron desde los países desarrollados hacia los países en desarrollo. América Latina, África y Asia vieron derrumbar sus débiles economías debido a que los precios de las materias primas cayeron en los mercados mundiales, por efecto de la violenta caída de la demanda de los países industrializados.
En ese contexto, Ecuador instituye la décimo tercera Constitución Política en 19298, que en referencia al delito de cohecho lo enfila en contra de los administradores de justicia, garantizando sanción exclusiva a los magistrados de tribunales y jueces.
Este precepto determina:
7 Período de 1929 a 1932
10
“Art. 133.- Dan lugar a acción popular contra los magistrados de los tribunales y contra los jueces; el cohecho, el prevaricato, la abreviación o suspensión de los trámites judiciales, el procedimiento ilegal contra las garantías declaradas en la Constitución y la prolongación indebida de los procesos criminales”.
Es entonces, en alusión al indebido ejercicio de la judicatura por parte de magistrados de los tribunales y jueces, que se concede el derecho a los ciudadanos para denunciar actos indebidos, ilegítimos e ilegales efectuados por estos administradores de justicia.
Desde la Constitución de 1929 hasta la Codificación de la Constitución de 1984, sobreviene otro período de ausencia de reconocimiento a esta figura punitiva. Estas constituciones precedentes hasta la Codificación de 1984, luego ya del retorno a la democracia en el Ecuador tras ocho años de dictadura militar9, pasaron cinco textos constitucionales10 asintiendo su confinamiento en el olvido.
Es en el Plenario de las Comisiones Legislativas del H. Congreso Nacional de la República de 1983, que en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Reformatoria de la Constitución Política del Estado11, codifica la Constitución de 1978, y eleva a rango constitucional la persecución exclusiva por el delito de cohecho en el caso de las máximas autoridades del Poder Ejecutivo, Presidente y Vicepresidente de la República.
Quedando la norma superior codificada de la siguiente manera:
9 http://www.elcomercio.com/multimedia/especiales/jaime-roldos.html
10 Constituciones de: 1938, 1945, 1946, 1967 y 1978
http://www.cancilleria.gob.ec/constituciones-del-ecuador-desde-1830-hasta-2008/
11
“Art. 59.- El Congreso Nacional se reúne en pleno, sin necesidad de convocatoria, en Quito, el 10 de agosto de cada año y sesiona durante sesenta días improrrogables, para conocer exclusivamente de los siguientes asuntos: (…)
f) Proceder al enjuiciamiento político durante el ejercicio de sus funciones y hasta un año después de terminadas, del Presidente y Vicepresidente de la República, de los Ministros Secretarios de Estado; de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Tribunal Fiscal; de los Miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales y de los del Tribunal Supremo Electoral; del Contralor General y del Procurador General del Estado, del Ministro Fiscal General y de los Superintendentes de Bancos y de Compañías, por infracciones cometidas en el desempeño de sus cargos; y, resolver su censura en el caso de declaratoria de culpabilidad, lo que producirá como efecto su destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos durante el mismo período.
El Presidente y el Vicepresidente de la República sólo podrán ser enjuiciados por traición a la Patria, cohecho o cualquier otra infracción que afecten gravemente al honor nacional” (El subrayado es mío)
Es así, que si bien el Código Penal vigente desde 1971, ya tipificaba y sancionada el delito de cohecho, recién se establece por disposición expresa en esta Codificación como causal de juicio político contra las máximas autoridades del Poder Ejecutivo y sus delegados, del Poder Judicial, del Tribunal de Garantías Constitucionales y del Tribunal Supremo Electoral, así como de las autoridades de control.
12
cualquier infracción cometida, entiéndase determinada en el ordenamiento penal positivo, se soslaye en el siguiente, como disposición exclusiva, que en contra del Presidente y Vicepresidente de la República “sólo podrán ser enjuiciados por traición a la Patria, cohecho o cualquier otra infracción que afecte gravemente al honor nacional”.
Enjuiciamiento, que como se indica es atribución expresa del Honorable Congreso Nacional que implica la censura, declaratoria de culpabilidad, destitución e inhabilidad para ejercer cargo público por el mismo período.
Esta norma constitucional subsiste con similar texto en el artículo 59 de la segunda Codificación de la Constitución Política de la República de 1978, y fue elaborada y aprobada en 199312. La característica de ésta no es la referencia a la fiscalización a los funcionarios estatales, sino que alcanza también a los “miembros del Consejo Nacional de la Judicatura” y al “Defensor del Pueblo”.
Más adelante, se produce la tercera y cuarta Codificación de la misma Constitución en los años de 199613 y de 199714, que si bien mantienen el texto de la norma antes señalada, le añaden en el artículo 82, respectivamente, el siguiente párrafo:
“Art. 82.- El Congreso Nacional, se reúne en pleno, sin necesidad de convocatoria, en Quito, desde el 1 de agosto hasta el 9 de octubre de cada año, para conocer exclusivamente los siguientes asuntos: (…)
Proceder al enjuiciamiento político durante el ejercicio de sus funciones, y hasta un año después de terminadas, del Presidente y Vicepresidente de la República, de los ministros
12 Registro Oficial Nº 183, de 05-may-1993
13 Registro Oficial Nº 969, de 18-jun-1996
13
secretarios de Estado, de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, de los miembros del Tribunal Constitucional y de los del Tribunal Supremo Electoral, del Contralor General del Estado y del Procurador General del Estado, del Ministro Fiscal General, del Defensor del Pueblo y de los Superintendentes de Bancos y de Compañías por infracciones cometidas en el desempeño de sus cargos, y resolver su censura en el caso de declaratoria de culpabilidad, lo que producirá como efecto su destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos durante el mismo período en todo caso la inhabilidad no podrá ser inferior a un año.
Si la acusación implicare responsabilidad penal del funcionario, después de juzgar su conducta oficial, ordenará que pase a conocimiento del juez o tribunal competente en caso de hallar fundamento para ello. (Párrafo que añade la Codificación)
El Presidente y el Vicepresidente de la República solo podrán ser enjuiciados por traición a la Patria, cohecho o cualquier otra infracción que afectare gravemente al honor nacional”. (Lo subrayado es mío)
Curiosamente, en la Codificación de 1996 y 1997, a la sanción de inhabilidad establecida anteriormente por el mismo período en que se ejerce el cargo público, añade que ésta, “no podrá ser inferior a un año”. No puede comprenderse el adenda sí los funcionarios señalados son elegidos y nombrados por un período determinado.
14
Adicionalmente, en la cuarta Codificación a la Constitución de 1979, encontramos una disposición de carácter electiva, retrotrayendo las condiciones estatuidas en la Constitución Política Grancolombiana de 1821 y la Constitución de la República de 1851; dejándola el legislador de la siguiente manera:
“Art. 74-A.- No podrán ser candidatos a un cargo o dignidad de elección popular:
a) Quienes hubieren recibido condena penal ejecutoriada por delitos de peculado, concusión o cohecho, aunque la pena haya sido cumplida o haya prescrito;
b) Quienes en el ejercicio de un cargo o dignidad de elección popular, hayan sido descalificados por el Congreso Nacional debido a infracciones dolosas cometidas con ocasión del ejercicio de sus funciones o destituidos mediante enjuiciamiento político por igual motivo;
d) Aquellos contra quienes se haya dictado orden judicial de detención dentro de un proceso penal iniciado en su contra por delitos de peculado, concusión o cohecho o hayan sido llamados a plenario mediante auto ejecutoriado por los mismos delitos.
Cesará la inhabilidad a que se refieren los literales b) y d) de este artículo, al ejecutoriarse el auto de sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria”.
Nota: Artículo agregado por Ley Nº 10, publicada en Registro Oficial Nº 73, de 27 de Mayo de 1997
15
de detención y a las personas condenadas, aunque la sentencia haya prescrito o hayan cumplido pena.
Inhabilidad que cesa con el auto de sobreseimiento definitivo a favor del procesado o por sentencia absolutoria, debidamente ejecutoriados.
“El régimen instaurado alrededor del retorno a la democracia (1978) institucionalizó a los partidos políticos como mediadores exclusivos entre la ciudadanía y el Estado. Los problemas que se presentaron en los 90, tales como la fragmentación de los partidos, la persistencia de lazos clientelares, las pugnas entre las funciones ejecutiva y legislativa, parecían solucionables mediante reformas constitucionales que apuntalen la gobernabilidad”15, y no menos decidor fue la grave crisis social originada por sucesivos actos de corrupción en los gobiernos de turno, opacando la gobernabilidad
Estos hechos y otros de carácter estructural motivaron en el año de 1998, la instauración de una Asamblea Nacional Constituyente que dio paso a la décimo novena Carta Suprema de la República16, en la que establece “las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social”, y en cuyo desarrollo se levantan dos normas fundamentales sobre el delito materia del presente trabajo, para garantizar una administración pública libre de corrupción17; lo que para el efecto, determina:
15 El contexto político de la Asamblea Constituyente en Ecuador. Por Ortiz C. Santiago, marzo 2008.-
http://www.institut-gouvernance.org/es/analyse/fiche-analyse-450.html#h3)
16 Registro Oficial Nº 1, de 11-ago-1998.
16
“Art. 121.- Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado.
Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad.” (Lo subrayado es mío) Y, “Art. 130.- El Congreso Nacional tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
1. Posesionar al Presidente y Vicepresidente de la República proclamados electos por el Tribunal Supremo Electoral. Conocer sus renuncias; destituirlos, previo enjuiciamiento político; establecer su incapacidad física o mental o abandono del cargo, y declararlos cesantes.
9. Proceder al enjuiciamiento político, a solicitud de al menos una cuarta parte de los integrantes del Congreso Nacional, del Presidente y Vicepresidente de la República, de los ministros de Estado, del Contralor General y Procurador del Estado, del Defensor del Pueblo, del Ministro Fiscal General; de los superintendentes, de los vocales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo Electoral, durante el ejercicio de sus funciones y hasta un año después de terminadas.18
17
El Presidente y Vicepresidente de la República solo podrán ser enjuiciados políticamente por la comisión de delitos contra la seguridad del Estado o por delitos de concusión, cohecho, peculado y enriquecimiento ilícito, y su censura y destitución solo podrá resolverse con el voto conforme de las dos terceras partes de los integrantes del Congreso. No será necesario enjuiciamiento penal para iniciar este proceso.
Los demás funcionarios referidos en este número podrán ser enjuiciados políticamente por infracciones constitucionales o legales, cometidas en el desempeño del cargo. El Congreso podrá censurarlos en el caso de declaratoria de culpabilidad, por mayoría de sus integrantes.
La censura producirá la inmediata destitución del funcionario, salvo en el caso de los ministros de estado, cuya permanencia en el cargo corresponderá decidir al Presidente de la República.
Si de la censura se derivaren indicios de responsabilidad penal del funcionario, se dispondrá que el asunto pase a conocimiento del juez competente. (Lo subrayado es mío)
10. Autorizar, con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal del Presidente y Vicepresidente de la República cuando el juez competente lo solicite fundadamente.
15. Conceder amnistías generales por delitos políticos, e indultos por delitos comunes, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. En ambos casos, la decisión se justificará cuando medien motivos humanitarios. No se concederá el indulto
18
por delitos cometidos contra la administración pública19 y por los delitos mencionados en el inciso tercero del número 2 del Art. 2320”.
El legislador constituyente determino en el artículo 121, un procedimiento novedoso, asociando tres ejes, para la persecución y sanción de los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito: a. los califico como delitos imprescriptibles tanto de la acción como de la pena; b. que su juzgamiento habría de producirse aún en ausencia del procesado; y, c. que esta definición alcanza a quienes participen de esos delitos aunque no sean funcionarios ni servidores públicos.
Hay que reconocer que omitió la inhabilitación para la postulación a cargos de elección popular a los funcionarios descalificados o destituidos en juicios políticos; y, a los condenados y procesados con orden de detención por las infracciones ya indicadas en el párrafo anterior.
Lo sobresaliente de la Constitución de 1998, es que armoniza el ideal de los enciclopedistas franceses, cual es la separación de poderes, revalida la independencia de las funciones de Estado y provoca la desintegración del tutelaje político de los jueces de la República, por ello los recubre del procedimiento fiscalizador del Congreso Nacional a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y a los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, reivindicando de esta forma, la autonomía de la Función Judicial.
19 CÓDIGO PENAL DE 1971: TÍTULO III.- DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.- Desde el artículo 218 al 317. (CAPITULO VII. Del cohecho: Artículos, del 285 al 291).-
19
Por última vez, con la promoción de la participación ciudadana, se instaura una nueva Asamblea Constituyente, de la que nace la vigente Constitución de la República de 200821, que revalida al Estado como constitucional de derechos y justicia, cuyo deber, entre otros, es la lucha contra la corrupción22.
Esta nueva Constitución, así como la antecesora, determina las mismas directrices transversales contra los mismos sujetos activos por su participación en los ya indicados delitos en el ejercicio de la administración pública; y dispone tres normas, cuyo texto se transcribe a continuación:
“Art. 113.- No podrán ser candidatas o candidatos de elección popular:
2. Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos sancionados con reclusión, o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado”.
CONTROL DE LA ACCIÓN DE GOBIERNO
“Art. 129.- La Asamblea Nacional podrá proceder al enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, a solicitud de al menos una tercera parte de sus miembros, en los siguientes casos: (…)
2. Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito.
Para iniciar el juicio político se requerirá el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, pero no será necesario el enjuiciamiento penal previo.
21 Registro Oficial Nº 449, de 20-oct-2008
20
En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido en la ley, la Asamblea Nacional resolverá motivadamente con base en las pruebas de descargo presentadas por la Presidenta o Presidente de la República.
Para proceder a la censura y destitución se requerirá el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. Si de la censura se derivan indicios de responsabilidad penal, se dispondrá que el asunto pase a conocimiento de la jueza o juez competente”.
“Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.”
La Constitución de Montecristi23, 2008, retoma la inhabilitación, únicamente, para los candidatos a elección popular por tener en su contra sentencia condenatoria ejecutoriada; establece control de la acción del gobierno a cargo de la Asamblea Nacional con el juicio
21
político al Presidente y Vicepresidente de la República por el delito de cohecho, entre otros; y, la responsabilidad de todos los servidores públicos.
EPIGRAFE II
EL DELITO DE COHECHO Y SU TIPIFICACIÓN 2.1. EVOLUCIÓN LEGAL
Antes de abordar la definición del cohecho y su clasificación, es necesario conocer la evolución de la tipificación de esta figura penal en el ordenamiento jurídico nacional.
En ese contexto, se advierte que la figura del cohecho aparece prescrita taxativamente en el ordenamiento punitivo a partir de la vigencia del Código Penal de 183724, esto es, a siete años de la instauración del Ecuador como República soberana. El antecedente normativo que puede ser considerado sobre esa conducta ilícita es la designación que mantenía la Constitución Política Grancolombiana, así como los supervinientes procesos electorales al que estaba avocada la naciente República.
Este Código tipifica y sanciona el delito de cohecho cometido por personas, cuando ocurriere en cualesquiera de las siguientes circunstancias: a. a los cómplices de delitos; b. a quienes obtuvieren de esa forma los votos de los sufragantes; c. al encargado u otra persona que facilite o permita la fuga de cualquier preso; d. a los personeros de la salud que revelaren el secreto “confiado por razón de sus estado y del oficio que ejercen”; e. a los depositarios y encargados de la custodia de “testamento o instrumento cerrado”, “llaves o sellos”; f. a aquellos que declaren falsamente en juicio; g. a los funcionarios públicos y jueces de hecho o de derecho, por acción u omisión en el cumplimiento de su
22
deber, o a sus familiares beneficiarios25 de la dadiva; h. al encargado de proveer alguna dignidad, cargo, oficio o empleo público o comisión del Gobierno, o de hacer las propuestas para su provisión; e, i. al superior o jefe del funcionario público que permitiere o tolerare un delito. (Lo subrayado es mío)
La sanción que se impone por la comisión de estos hechos van desde la pérdida del empleo, cargo o beneficio, la declaración de “infames e inhábiles” para obtener empleos o cargos públicos, penas de presidio, penas pecuniarias o multas, cumplimiento de labores en obras públicas por tiempos determinados.
Las disposiciones de este Código duran treinta y cuatro años, a pesar de la ausencia de disposición constitucional alguna.
Recién en la Constitución de 1851, se determina esta conducta ilícita en las atribuciones de los secretarios de Estado, sea en los negocios a su cargo o en la elección de funcionarios públicos.
Esta norma punitiva sobrepasó la vigencia efímera de la carta constitucional de 1851, que duró diecisiete meses, y también otras cartas supremas que le sucedieron hasta marzo de 1929, sin hacer referencia alguna a esta figura delictiva.
Es en 187126, con la entrada en vigor del nuevo Código Penal que se determina un capítulo especial para el delito de cohecho, exclusivo para los funcionarios públicos que acepten ofertas o promesas, reciban dones o presentes, sea para ejecutar o abstenerse de ejecutar un acto de su empleo u oficio al que esta compelido realizar en atribución de su deber. Y,
25 Primer antecedente normativo, que hace referencia a la tipificación del delito de cohecho contra quien interviene como benefi ciario indirecto de la dádiva hecha al servidor público
23
también para aquellos particulares que bajo cualquier forma de violencia o amenaza obtengan de la persona encargada del servicio público, sea árbitro, jurado o componedor, la ejecución o abstención de un acto al que éste obligado.
En ambas formas, la conducta de los sujetos activos conlleva penas de prisión, multa, devolución de lo percibido e interdicción.
En este Código, la tentativa de cohecho también se reprime con prisión y multa.
La forma de tipificación y sanción del delito de cohecho, incluso la tentativa, se mantienen en el ordenamiento penal de 188927, en capítulo especial dedicado a los funcionarios públicos.
El siguiente texto punitivo -Código Penal- que rige desde abril de 190628 hasta 1938, mantiene al funcionario público o a la persona encargada de un servicio público en las dos formas de gesticular el delito, ya como sujeto activo, o, ya como sujeto pasivo, imponiendo sendas sanciones de privación de la libertad, multa y devolución de lo indebidamente percibido.
Este ordenamiento tiene dos particularidades, una excluyente, cuando no tipifica la figura de la tentativa relacionada meramente con el delito, ni contra la persona particular, que como sujeto activo compele con violencia o amenaza al funcionario público o al encargado de un servicio público para que haga o deje de hacer aquello que está obligado por deber; y, otra incluyente, que impone recarga de la multa a los culpados de cohecho cuando sean empleados públicos, tales como jueces, árbitros, componedores o jurados.
27 Registro Auténtico Nª 1889, de 04-ene-1889
24
Lo normado en este Código subsiste en el Código Penal de 193829, que incorpora asimismo la tipificación contra aquella persona que teniendo la calidad de empleado de fábrica, taller o casa de comercio, por soborno o cohecho, altere o deteriore mercadería, materiales o instrumentos de uso para la fabricación, con el fin de desacreditar la industria.
La tipificación del delito establecida en este Código de 1938, esto es, contra el funcionario público o la persona encargada de un servicio público, y contra aquella dependiente fábrica, taller o casa de comercio, contra los primeros se recarga la multa por la comisión del delito; disposiciones que se mantiene en el nuevo ordenamiento jurídico del Código Penal expedido en enero de 197130, hasta la expedición del actual Código Orgánico Integral Penal31.
2.2. CONCEPTO DE COHECHO
Por simple ilustración, por no corresponder a este trabajo, se considerará ligeramente el concepto de cohecho y su clasificación.
La acepción común de la palabra “cohecho”, encontramos en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española32, que señala:
“Cohecho (De cohechar)m. Acción y efecto de cohechar o sobornar a un funcionario público.
29 Registro Auténtico 1938, de 22-mar-1938
30 Registro Oficial Suplemento Nº 147, de 22-ene-1971
31 Registro Oficial Suplemento Nº 180, de 10-feb-2014
25
Cohechar.(Del lat.*confectare, arreglar, preparar, de confectus) tr. Sobornar, corromper con dádivas al juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide.”
La palabra cohecho proviene de la raíz latina confectare, cuyo significado es preparado, arreglado. Consiste en poner precio a un acto de la administración pública que debía ser gratuito.
El tratadista Guillermo Cabanellas33, refiere: “Soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público para que acceda a lo pedido, aunque sea con justicia.
1. Requisitos. Para la apreciación penal del cohecho se requiere: a) que se trate de un funcionario público, de una persona que desempeñe un servicio público; b) que haya dádiva o promesa aceptada por el funcionario, por sí o por interpuesta persona; c) que lo ofrecido o entregado tenga por objeto que el funcionario practique lo que de él se solicita; d) que el soborno se efectúe en consideración al cargo. Admite gravedad descendente si se trata de cometer un delito, un acto injusto no delictivo o una abstención.
2. Interpretación. Según la jurisprudencia, si, en lugar de ofrecerla, se exige la dádiva, constituye estafa (v.). Cuando sólo hay ofertas, no cabe imponer la multa. El cohechador sufrirá las mismas penas indicadas para el funcionario sobornado; pero a éste se le aplicará además la inhabilitación especial. La dádiva o presente cae en comiso.
26
3. Benevolencia. Atenuante específica surge, en causa criminal, cuando el que soborna sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados del reo y tienda a favorecer a éste.
Forma benigna del cohecho, corrupción preventiva por lo general o remuneradora, la constituyen los regalos hechos a un funcionario público en consideración a su oficio. (v. Simonía)”
Nuestra sociedad desde hace mucho tiempo convive con un delito conocido como cohecho, que con el pasar de los años se ha ido convirtiendo en casi una costumbre, baste ver al conductor que se pasa de largo una señal de pare, casi inmediatamente propone al agente de tránsito un regalo para las colas, para que no lo cite por la infracción, o cuando se gratifica de antemano al funcionario para que adelante el trámite en una dependencia pública y no deba esperar el mismo tiempo que el contribuyente que estoicamente sigue haciendo la fila para el servicio; ejemplos que abundan y se toleran en la vida cotidiana.
En nuestra legislación penal el delito de cohecho se encuentra en la Sección Tercera referida “De los delitos contra la eficiencia de la administración pública”, a su vez, comprendida en el Capítulo Quinto, “Delitos contra la responsabilidad ciudadana”. El bien jurídico protegido es la correcta administración pública.
La mayoría de los delitos que en esta sección se desarrollan son de aquellos relacionados en el ámbito de la corrupción en la administración pública. Francisco Muñoz Conde, al referirse a la corrupción en esta esfera34, señala que el elemento común es el abuso de una posición de poder para conseguir una ventaja económica; y se facilita cuando estos
27
funcionarios no tienen control, es decir, la contraloría social y/o estatal son ineficaces en la detección y persecución de estos ilícitos.
El desarrollo de la tipificación del delito de cohecho establecido en nuestro Código Orgánico Integral Penal, artículo 280, señala35:
“Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o para un tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la o el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
En esta primera parte, el sujeto activo es el funcionario público que condiciona el cumplimiento de su obligación, de la mano de las siguientes acciones, cuyos verbos rectores son: hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar. Este funcionario recibe o acepta, por sí o por interpuesta persona, y, su acción u omisión beneficia a quien lo solicita directamente “o a un tercero”, susceptible de sanción, aunque el acto debido haya o no sido ejecutado. La sanción se endurece si la conducta ha servido para cometer cualquier otro delito.
28
Lo subrayado deja entrever que el sujeto activo recibe o acepta la dádiva o el soborno por sí mismo o a través de una tercera persona; así también que el beneficiario, no necesariamente es quien entrega o promete la “dádiva”, ya que bien puede ser un tercero. En ambos casos, la norma no determina sanción a esta “tercera persona”
Es cohecho, también, cuando la dádiva no se la hace al funcionario directamente, sino se entrega a un tercero, pariente, amigo o a una organización o partido político relacionado con aquel; y, también es cohecho el del beneficiario de la acción u omisión del funcionario, aunque cuando este no lo pidió directamente.
Elementos establecidos en el tipo penal:
1. Tener el carácter de servidor público;
2. Por sí mismo o por intermedio de terceros, solicitar o recibir de alguien dinero o cualquier otra dádiva; o bien aceptar una promesa;
3. Comprometerse, por ello, a hacer o dejar de hacer algo justo o injusto, propio de sus funciones;
4. Que el agente quiera, con su conducta, obtener para sí o para otro un beneficio cualquiera.
En la segunda parte, indica:
29
Aquí, el sujeto activo es “cualquier persona” que ofrezca, dé, o prometa donativo, dádiva, ventaja o beneficio económico, u otro bien de orden material al funcionario público para subordinar el cumplimiento de su deber, sea haciendo, omitiendo, agilitando, retardando; es decir, el particular interfiere con el soborno la actuación del funcionario público, que aun actuando como correo, no sea el beneficiario directo de la ejecución o no.
CLASIFICACIÓN
l tratadista Francisco Muñoz Conde36, señala que “La doctrina suele clasificar estos tipos delictivos en cohecho pasivo y cohecho activo, según se entienda desde el punto de vista del funcionario que acepta o solicita una promesa o dádiva para realizar un acto relativo a su cargo (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del particular que corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas (cohecho activo)”.
Al cohecho se lo considera un delito de participación, de carácter bilateral, ya que supone dos voluntades en un mismo actuar, es decir, en un mismo acto: la del cohechador y la del cohechado.
Para determinar a quién se considera sujeto activo del delito, primero hemos de entender que tal atención corresponde a la persona física que lo comete; por tal razón se lo ha clasificado en:
a. Cohecho Pasivo. Es un delito en el que el servidor público acepta o recibe una dádiva a cambio de hacer u omitir un acto relativo a sus funciones y competencia.
30
Se perfecciona con la aceptación de la dádiva o promesa efectuada por el oferente; y el compromiso previo del servidor público, de ejecutar o abstenerse del acto de su competencia.
El sujeto activo es el servidor público, que realiza actos justos pero no sujetos de retribución; y, actos injustos cuando se abstiene de actos de su obligación o deber. Empero, esa “retribución” puede no ser directa al servidor público, sino recibida a su nombre por un tercero.
b. Cohecho Activo. Se refiere a la persona que compele o instiga al servidor público a hacer u omitir un acto relativo a sus funciones.
Se perfecciona con la entrega de la dádiva o la formulación de la oferta; y, la intención de obtener un determinado acto del servidor público o su abstención.
No es necesaria que la dádiva u oferta sea aceptada para que exista delito, como tampoco si el acto que constituye móvil del cohecho fue realizado.
31 EPÍGRAFE III
3. DISPOSICIONES DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
3.1. GENERALIDADES
A nivel global, los Estados y sus instituciones promueven la construcción de arquetipos legales en pro del bienestar de los seres humanos y sus derechos, sea en defensa de los derechos humanos, ya a favor de mujeres, niños y adolescentes, de personas privadas de la libertad, como de personas con capacidades especiales, y de aspectos como la nutrición, el medio ambiente, también, en la prevención y persecución de delitos para frenar el incremento de la delincuencia nacional y transnacional.
En este ámbito legal, en tratándose de los delitos de corrupción a nivel regional también se ha edificado una legislación que promueve en los Estados la tipificación de nuevos tipos penales, en una normativa acorde a las nuevas formas de delincuencia organizada.
Así tenemos:
3.2. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción37 (CNUCC), aprobada en la Conferencia Política de Alto Nivel de las Naciones Unidas, realizada del 9 al 11 de diciembre del 2003, en la ciudad de Mérida, Yucatán, Estados Unidos Mexicanos, es un esfuerzo global de los Estados del mundo para la prevención, sanción y erradicación de los delitos de corrupción.
37 Ratificada y aprobada por el Ecuador, y publicada en el Registro Oficial, Suplemento, Nº 166, de 15-dic-2005
32 Su Preámbulo, taxativamente señala:
“Los Estados Parte en la presente Convención,
Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”
“Convencidos de que el enriquecimiento personal ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley”
“Teniendo presente que la prevención y la erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que éstos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces”
La finalidad establecida por los Estados miembros es:
“Art. 1.- Finalidad.- La finalidad de la presente Convención es:
a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción;
b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;
33
Con relación al tipo penal, es preciso aclarar, que su denominación responde a un consenso global, pues se toma en cuenta que cada país tiene su propia denominación, de acuerdo a su cultura, es así que se entienden como sinónimos cuando se expresa soborno, cohecho, mordida, etc.
En el Capítulo III, de la Penalización y aplicación de la ley, está el artículo referido, que dice:
“Art. 15.- Soborno de funcionarios públicos nacionales
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente.
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; y,
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.
En relación a la participación de las personas, obliga y faculta:
Art. 27.- Participación y tentativa
34
participación, ya sea como cómplice, colaborador o instigador, en un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.
2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, de conformidad con su derecho interno, toda tentativa de cometer un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.
3. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, de conformidad con su derecho interno, la preparación con miras a cometer un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.”
La Convención hace hincapié en que sus disposiciones contienen tres clases de compromisos para los miembros: primero, las de cumplimiento obligatorio en cuyo texto precede el término “adoptará”; las de cumplimiento optativo a largo plazo con la acepción “deberá”; y, una tercera, que deja al arbitrio del Estado miembro su cumplimiento con la palabra “podría”.
Lo que se estatuye en las Disposiciones Finales de la Convención, de la siguiente manera:
“Art. 65.- Aplicación de la Convención
1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo a la presente Convención.
35
3.3. CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN.
La Convención Interamericana contra la Corrupción38 (CICC), fue aprobada y suscrita en la ciudad de Caracas, República de Venezuela el 29 de marzo de 1996.
Esta normativa regional nace con el auspicio de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuya finalidad o propósito se encuentra claramente establecidos en el artículo 2, que determina:
“Art. 2.- Propósitos
Los propósitos de la presente Convención son:
1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y,
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”
Para cabal cumplimiento de las finalidades ya establecidas en el artículo anterior, los Estados se han comprometido a formular las siguientes medidas:
“Art. 3.- Medidas preventivas.
A los fines expuestos en el Artículo 2 de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:
36
1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.
2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta.
3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno.
9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.
37
11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción. …”.
Con relación al delito de soborno o cohecho, determina:
“Art. 6.- Actos de corrupción
1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
38
de contratación para personal y de contratación para bienes y servicios del Estado, control de ingresos del Estado, leyes que eliminen beneficios tributarios, sistemas que garanticen la protección de servidores públicos y personas particulares que denuncien actos de corrupción, y otros.
Enumera las conductas a ser consideradas como “actos de corrupción” para que sean adecuadas en el ordenamiento punitivo de los estados; y finalmente, norma las medidas de cooperación en el ámbito de lucha contra la corrupción a nivel local y regional, en especial del procedimiento de extradición, asistencia y cooperación judicial.
f) LA METODOLOGÍA
Se aplicarán los siguientes métodos.
Con la aplicación de los métodos inductivo, deductivo, nos permitirá lograr concretar los objetivos propuestos, esto es, elaborar un documento de análisis crítico jurídico sobre la tipicidad del delito de cohecho con todos y cada uno de los sujetos activos que puedan intervenir en proposición y ejecución para el perfeccionamiento del delito.
Con la aplicación del método histórico-lógico, nos permitirá analizar cronológicamente cómo han evolucionado las condiciones fácticas consideradas por el legislador para la consecución de la tipicidad, así como su tipificación en el ordenamiento constitucional y legal hasta la actualidad.
39 ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO
CAUSA PENAL Nº 0691-2015-HPA
TRIBUNAL: SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
En la causa penal Nº 0691-2015, por delito de cohecho, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia dicta sentencia condenatoria. Lo resuelve en virtud de la prerrogativa de fuero de Corte Nacional de una co-procesada.
PLANTEAMIENTO DE LA CAUSA
El 21 de mayo de 2015, el Vicepresidente de la República Ing. Jorge Glas Espinel (VR) denuncia en la Fiscalía General del Estado, que el señor Miguel Enrique Salvatierra Barberán (MESB), le ha hecho conocer que la asambleísta por la provincia de Esmeraldas María Esperanza Galván Gracia (MEGG) y Walter Patricio De la Torre Cevallos (WPTC) le habrían exigido a su nombre les entregue la cantidad de $800.000 como apoyo político al movimiento Alianza País, y que por tal razón entregó entre marzo y abril de 2014 la cantidad de $728.000 a WPTC
MEGG había persuadido a MESB que contrate directamente con la empresa Promocaledonian Ecuador S.A. (EP.SA), que de ello tenía conocimiento el VR y que el dinero para la contratación sería ubicado por Petroecuador Empresa Pública (PE-EP)
40
obras y servicios para la proveer de agua potable a la población de Esmeraldas. El 26 de julio de 2013 suscribió el contrato y recibió el anticipo del 60% del valor de la obra, esto es $13.817.549,07; por lo que, posteriormente entregó a WTC $728.000,00 como apoyo económico para el movimiento Alianza País. El monto total del contrato asciende a $23.029.248,45
SUJETOS PROCESALES
VR, Vicepresidente de la República Ing. Jorge Glass Espinel
MEGG, asambleísta Esmeraldas
WPTC, consejero de MEGG
MESB, gerente EMAP-E
EP.SA, empresa contratada
SMPO, gerente EP.SA
PE-EP, empresa que entregó el dinero para la obra
MEGG, hizo las gestiones tendentes para la declaratoria de emergencia, conseguir el financiamiento, determinar la empresa a ser contratada y luego recibir la retribución económica por EP.SA, siempre manifestando que era contribución para el Vicepresidente de la República.
MESB, en calidad de Gerente de la Empresa Pública de Agua Potable suscribió el contrato, entregó el anticipo y fue la persona que recibió y entregó el dinero a MEGG.
41
SMPO, como Gerente General y Representante Legal de EP.SA entregó la “donación” a MESB por la suscripción del contrato.
EP.SA, es una empresa que tiene como actividad económica “la planificación, diseño, desarrollo, gestión, administración y/o promoción inmobiliaria”.
No siendo relevante para los fines de este trabajo, sí llama la atención dos circunstancias: que la empresa contratada no cumplía con el perfil para el desarrollo de la obra; y, los tiempos en que sucedieron los hechos fácticos, que el contrato entre EP.SA y EMAP-E fuera celebrado en año 2013, la acción ilícita se comete en el 2014, y la denuncia se realiza en el año 2015.
RESOLUCIÓN
En la parte considerativa de su sentencia, la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, señala: “las acciones desplegadas por (…) fueron voluntarias y guiadas por una finalidad, lo cual responde perfectamente a la estructura de la acción humana, tanto en su aspecto interno como externo. Internamente los hoy acusados se fijaron las metas de su conducta (recibir dádivas para la ejecución de un acto no sujeto a retribución), seleccionando los medios (oferta, promesa, dones o presentes) y considerando en este caso los efectos concomitantes de dicha acción (lucro ilícito)39”
Finalmente, el Tribunal de la Corte Nacional condena a MEGG y MESB, a quienes considera autores del delito tipificado en el artículo 285 del Código Penal; SMPO culpable del delito previsto en el artículo 290 del Código Penal; e impone a cada uno la pena de TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y multa de $16, comiso especial del dinero por el valor de $480.000 a prorrata.
39
