La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción37 (CNUCC), aprobada en la Conferencia Política de Alto Nivel de las Naciones Unidas, realizada del 9 al 11 de diciembre del 2003, en la ciudad de Mérida, Yucatán, Estados Unidos Mexicanos, es un esfuerzo global de los Estados del mundo para la prevención, sanción y erradicación de los delitos de corrupción.
37 Ratificada y aprobada por el Ecuador, y publicada en el Registro Oficial, Suplemento, Nº 166, de 15-dic-2005
32 Su Preámbulo, taxativamente señala:
“Los Estados Parte en la presente Convención,
Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”
“Convencidos de que el enriquecimiento personal ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley”
“Teniendo presente que la prevención y la erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que éstos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces”
La finalidad establecida por los Estados miembros es:
“Art. 1.- Finalidad.- La finalidad de la presente Convención es:
a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción;
b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;
c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”.
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Con relación al tipo penal, es preciso aclarar, que su denominación responde a un consenso global, pues se toma en cuenta que cada país tiene su propia denominación, de acuerdo a su cultura, es así que se entienden como sinónimos cuando se expresa soborno, cohecho, mordida, etc.
En el Capítulo III, de la Penalización y aplicación de la ley, está el artículo referido, que dice:
“Art. 15.- Soborno de funcionarios públicos nacionales
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente.
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; y,
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.
En relación a la participación de las personas, obliga y faculta:
Art. 27.- Participación y tentativa
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, de conformidad con su derecho interno, cualquier forma de
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participación, ya sea como cómplice, colaborador o instigador, en un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.
2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, de conformidad con su derecho interno, toda tentativa de cometer un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.
3. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, de conformidad con su derecho interno, la preparación con miras a cometer un delito tipificado con arreglo a la presente Convención.”
La Convención hace hincapié en que sus disposiciones contienen tres clases de compromisos para los miembros: primero, las de cumplimiento obligatorio en cuyo texto precede el término “adoptará”; las de cumplimiento optativo a largo plazo con la acepción “deberá”; y, una tercera, que deja al arbitrio del Estado miembro su cumplimiento con la palabra “podría”.
Lo que se estatuye en las Disposiciones Finales de la Convención, de la siguiente manera: “Art. 65.- Aplicación de la Convención
1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas que sean necesarias, incluidas medidas legislativas y administrativas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con arreglo a la presente Convención.
2. Cada Estado Parte podrá adoptar medidas más estrictas o severas que las previstas en la presente Convención a fin de prevenir y combatir la corrupción.”
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3.3. CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN.
La Convención Interamericana contra la Corrupción38 (CICC), fue aprobada y suscrita en la ciudad de Caracas, República de Venezuela el 29 de marzo de 1996.
Esta normativa regional nace con el auspicio de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuya finalidad o propósito se encuentra claramente establecidos en el artículo 2, que determina:
“Art. 2.- Propósitos
Los propósitos de la presente Convención son:
1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y,
2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.”
Para cabal cumplimiento de las finalidades ya establecidas en el artículo anterior, los Estados se han comprometido a formular las siguientes medidas:
“Art. 3.- Medidas preventivas.
A los fines expuestos en el Artículo 2 de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer:
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1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.
2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta.
3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades.
8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno.
9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.
10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción.
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11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción. …”.
Con relación al delito de soborno o cohecho, determina: “Art. 6.- Actos de corrupción
1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
Esta Convención determina obligaciones a los estados, por ejemplo tomar medidas preventivas para: implementar normas de conducta para los funcionarios públicos y normas sobre el uso de recursos públicos, sistemas de declaración de ingresos, sistemas
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de contratación para personal y de contratación para bienes y servicios del Estado, control de ingresos del Estado, leyes que eliminen beneficios tributarios, sistemas que garanticen la protección de servidores públicos y personas particulares que denuncien actos de corrupción, y otros.
Enumera las conductas a ser consideradas como “actos de corrupción” para que sean adecuadas en el ordenamiento punitivo de los estados; y finalmente, norma las medidas de cooperación en el ámbito de lucha contra la corrupción a nivel local y regional, en especial del procedimiento de extradición, asistencia y cooperación judicial.
f) LA METODOLOGÍA
Se aplicarán los siguientes métodos.
Con la aplicación de los métodos inductivo, deductivo, nos permitirá lograr concretar los objetivos propuestos, esto es, elaborar un documento de análisis crítico jurídico sobre la tipicidad del delito de cohecho con todos y cada uno de los sujetos activos que puedan intervenir en proposición y ejecución para el perfeccionamiento del delito.
Con la aplicación del método histórico-lógico, nos permitirá analizar cronológicamente cómo han evolucionado las condiciones fácticas consideradas por el legislador para la consecución de la tipicidad, así como su tipificación en el ordenamiento constitucional y legal hasta la actualidad.
39 ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO
CAUSA PENAL Nº 0691-2015-HPA
TRIBUNAL: SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
En la causa penal Nº 0691-2015, por delito de cohecho, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia dicta sentencia condenatoria. Lo resuelve en virtud de la prerrogativa de fuero de Corte Nacional de una co-procesada.
PLANTEAMIENTO DE LA CAUSA
El 21 de mayo de 2015, el Vicepresidente de la República Ing. Jorge Glas Espinel (VR) denuncia en la Fiscalía General del Estado, que el señor Miguel Enrique Salvatierra Barberán (MESB), le ha hecho conocer que la asambleísta por la provincia de Esmeraldas María Esperanza Galván Gracia (MEGG) y Walter Patricio De la Torre Cevallos (WPTC) le habrían exigido a su nombre les entregue la cantidad de $800.000 como apoyo político al movimiento Alianza País, y que por tal razón entregó entre marzo y abril de 2014 la cantidad de $728.000 a WPTC
MEGG había persuadido a MESB que contrate directamente con la empresa Promocaledonian Ecuador S.A. (EP.SA), que de ello tenía conocimiento el VR y que el dinero para la contratación sería ubicado por Petroecuador Empresa Pública (PE-EP)
La empresa privada EP.SA, a través de su representante legal Santiago María Poveda Ortoll (SMPO) se aseguró de ser contratada directamente -sin licitación ni concurso-, vía declaratoria de emergencia, por la empresa pública Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de San Mateo-Esmeraldas (EMAPA) para la construcción emergente de
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obras y servicios para la proveer de agua potable a la población de Esmeraldas. El 26 de julio de 2013 suscribió el contrato y recibió el anticipo del 60% del valor de la obra, esto es $13.817.549,07; por lo que, posteriormente entregó a WTC $728.000,00 como apoyo económico para el movimiento Alianza País. El monto total del contrato asciende a $23.029.248,45
SUJETOS PROCESALES
VR, Vicepresidente de la República Ing. Jorge Glass Espinel
MEGG, asambleísta Esmeraldas
WPTC, consejero de MEGG
MESB, gerente EMAP-E
EP.SA, empresa contratada
SMPO, gerente EP.SA
PE-EP, empresa que entregó el dinero para la obra
MEGG, hizo las gestiones tendentes para la declaratoria de emergencia, conseguir el financiamiento, determinar la empresa a ser contratada y luego recibir la retribución económica por EP.SA, siempre manifestando que era contribución para el Vicepresidente de la República.
MESB, en calidad de Gerente de la Empresa Pública de Agua Potable suscribió el contrato, entregó el anticipo y fue la persona que recibió y entregó el dinero a MEGG.
WPTC, por disposición de MEGG llegó a Esmeraldas a recibir de MESB el dinero de la “contribución”.
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SMPO, como Gerente General y Representante Legal de EP.SA entregó la “donación” a MESB por la suscripción del contrato.
EP.SA, es una empresa que tiene como actividad económica “la planificación, diseño, desarrollo, gestión, administración y/o promoción inmobiliaria”.
No siendo relevante para los fines de este trabajo, sí llama la atención dos circunstancias: que la empresa contratada no cumplía con el perfil para el desarrollo de la obra; y, los tiempos en que sucedieron los hechos fácticos, que el contrato entre EP.SA y EMAP-E fuera celebrado en año 2013, la acción ilícita se comete en el 2014, y la denuncia se realiza en el año 2015.
RESOLUCIÓN
En la parte considerativa de su sentencia, la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, señala: “las acciones desplegadas por (…) fueron voluntarias y guiadas por una finalidad, lo cual responde perfectamente a la estructura de la acción humana, tanto en su aspecto interno como externo. Internamente los hoy acusados se fijaron las metas de su conducta (recibir dádivas para la ejecución de un acto no sujeto a retribución), seleccionando los medios (oferta, promesa, dones o presentes) y considerando en este caso los efectos concomitantes de dicha acción (lucro ilícito)39”
Finalmente, el Tribunal de la Corte Nacional condena a MEGG y MESB, a quienes considera autores del delito tipificado en el artículo 285 del Código Penal; SMPO culpable del delito previsto en el artículo 290 del Código Penal; e impone a cada uno la pena de TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y multa de $16, comiso especial del dinero por el valor de $480.000 a prorrata.
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Sentencia de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, de 22 de diciembre de 2015. Pag. 97
42 PLANTEAMIENTO HIPOTÉTICO DEL CASO
* La empresa privada EP.SA fue la beneficiaria del procedimiento “indebido”, ejecutado por los que intervinieron en la declaratoria de emergencia, adjudicación y contratación. El Movimiento Alianza País fue beneficiada de la “contribución” de la empresa privada.
* EP.SA a través de su representante entregó dádiva al gerente de EMAP-E luego de que fuera contratada directamente para la ejecución de obras emergentes. El dinero para la comisión del ilícito salió de las cuentas de la empresa EP.SA, no de un particular, aunque quien hizo la entrega física de la coima fuera su representante legal.
* El dinero entregado provenía de la persona jurídica beneficiada de la contratación directa.
* El beneficiario, personal natural o jurídica, a nombre de quien se pedía la “contribución económica”, fue absuelto de responsabilidad.
* En el Código Penal derogado con el que fueron sancionados los responsables del ilícito no contemplaba responsabilidad penal de personas jurídicas, que ha “corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público”.
* Ni en el proceso ni en la sentencia se determinó fehacientemente sí la entrega de la dádiva comprometía al VR, ni se comprueba que MEGG solo utilizó el nombre de esa autoridad para hacerse entregar dinero de la EP.SA.
* La aludida sentencia no hace referencia a la comprobación de que un tercero fuera beneficiario de ese dinero producto del cohecho, tan sólo hace constar el incremento patrimonial de MEGG y de WTC.
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* De la revisión de las constancias procesales puede asegurarse que la conducta de los procesados y sentenciados deriva más allá del delito de cohecho, pudiendo estos antecedentes dar lugar a proseguir procesos penales por la presunta comisión de otros delitos como enriquecimiento ilícito, delincuencia organizada.
* Como se sancionó con el tipo penal previsto en el anterior texto normativo.
* El juzgador aplica el principio de favorabilidad, verificando: que la conducta incriminada sigue siendo punible.
g) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO
La corrupción no tiene especificaciones de tiempo o lugar. Es palpable, que si bien es un problema de los individuos que muestran conductas indebidas que rayan en lo ilícito, es también resultado de una sociedad que funciona con un sistema que no es el apropiado.
Para lograr la transparencia, además del ordenamiento jurídico, es importante tener como aliado el funcionamiento adecuado de las instituciones democráticas, una prensa libre y acceso abierto al público de la información relacionada con el ejercicio del poder y las actividades gubernamentales
A toda esta estructura debe sumarse a los órganos de control y la consolidación del sistema de administración de justicia, esto último es vital, porque el sistema institucional de una nación depende de la vigilancia del poder judicial sobre sus ciudadanos.
Los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, especialmente con la organizada y la económica gestan entramados difíciles de desentrañar, es por ello que las sociedades al verse impotentes ante su avance en los cimientos y estructuras de la
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sociedad se han unido en la lucha contra este flagelo, que amenaza la estabilidad y seguridad de las sociedades, socava las instituciones y los valores democráticos como la ética y la justicia, y han convenido en acuerdos globales y regionales en la lucha contra la corrupción y todas sus formas.
La Constitución de la República jerarquiza40 el ordenamiento jurídico nacional y determina la primacía de la Carta Magna, siguiéndole en orden de importancia y aplicación los tratados y convenios internacionales.
El Ecuador es Estado Parte de las convenciones de Naciones Unidas contra la Corrupción e Interamericana contra la Corrupción, y éstas establecen procesos de seguimiento para la implementación de sus disposiciones, así, el Mecanismo de Examen de la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), por lo que es obligación de los Estados miembros adecuar formalmente en su legislación interna las recomendaciones formuladas en estos mecanismos.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su Octavo Período de sesiones del Grupo de Examen de la Aplicación, a realizarse en Viena entre el 19 y 23 de junio del presente año, examinara el Informe de Aplicación41 de los Mandatos por parte del Estado ecuatoriano, y que manifiesta en relación al delito de soborno o cohecho:
40CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA: “Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de l os poderes públicos.”
41https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/ImplementationReviewGroup/ExecutiveSummaries/V16101 98s.pdf
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“2.3. Problemas en la aplicación. Penalización y aplicación de la ley:
Se recomienda al Ecuador que:
• Incluya el elemento del beneficio a terceros en los tipos de soborno activo y pasivo (concusión) (art. 15 de la Convención);
El Informe de la Segunda Ronda, aprobado en la Décima Reunión del Comité de Expertos del MESICIC, en sesión plenaria del 15 de diciembre de 2006, en Washington DC,