UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE EXÁMEN COMPLEXIVO PREVIO LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL
CIVIL
TEMA:
“EL DAÑO MORAL Y LA SUBJETIVA FIJACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN”
AUTOR: DR. PAZOS MEDINA CARLOS VINICIO
ASESORA: AB. SALAME ORTÍZ MONICA ALEXANDRA Mg.
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Dr. PAZOS MEDINA CARLOS VINICIO, maestrante del programa de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DAÑO MORAL Y LA SUBJETIVA FIJACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Enero 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Dr. PAZOS MEDINA CARLOS VINICIO, maestrante del programa de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Enero 2017
_______________________________
Dr. PAZOS MEDINA CARLOS VINICIO
CI. 1708753890
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Dr. PAZOS MEDINA CARLOS VINICIO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Enero 2017
_______________________________
Dr. PAZOS MEDINA CARLOS VINICIO
CI. 1708753890
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
a) TEMA ... 3
b) PROBLEMA A INVESTIGAR... 3
c) JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. ... 3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 4
d) OBJETIVOS ... 4
OBJETIVO GENERAL ... 4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 4
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL ... 5
EPIGRAFE I ... 5
1. Daño Moral... 5
1.1. Concepto ... 7
1.2. Antecedentes ... 10
1.3. Reparación del daño moral ... 11
1.4. Caracteres del daño moral ... 13
EPIGARFE II ... 15
2. Derecho a la indemnización, y la subjetividad en la fijación de la indemnización económica por daño moral ... 15
2.1. Constitucionalidad de la reparación ... 15
2.2. Sobre la Motivación ... 17
2.3. Argumentos para la fijación judicial de la cuantificación del daño ... 20
2.4. La cuantificación pecuniaria del daño ... 25
EPIGRAFE III. ... 28
3. Reparación del daño moral en el Ecuador ... 28
3.1. Directrices legales y la seguridad jurídica ... 28
3.2. Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Reparación moral .. 34
f) METODOLOGIA ... 38
g) PROPUESTA ... 43
DOCUMENTO DE ANALISIS CRITICO JURIDICO ... 43
h) CONCLUSIONES ... 47
i) RECOMENDACIONES ... 48 j) FUENTES BIBLIOGRAFICAS
RESUMEN EJECUTIVO
En la Legislación Ecuatoriana, el daño moral implica en el resultado resarcimiento, si bien constituye una pretensión inmaterial, debe tener límites para su reparación, sin que por ello se lo catalogue necesariamente desde la óptica patrimonial.
La satisfacción en la generalidad es mediante la disposición de recursos económicos que se sustenta en un mandato judicial como parte del acceso a la administración de justicia, a la provisión de la tutela efectiva judicial de derechos, y a los derechos y garantías que gozamos los habitantes del Estado Ecuatoriano sobre nuestra personalidad.
ABSTRACT
In the Ecuadorian legislation, the moral damage involves in the result reparation. Indeed, it constitutes a nonmaterial claim, it must have limits for its reparation. Without necessarily cataloguing it from a patrimonial point of view.
The satisfaction in the generality is through the disposition of economic resources that are sustained in a court order, as part of the access to the administration of justice, to the provision of the effective protection of rights, and to the rights and guarantees that the inhabitants of the Ecuadorian State have, regarding our personality.
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INTRODUCCIÓN
El tema “EL DAÑO MORAL Y LA SUBJETIVA FIJACION DE LA INDEMNIZACION”, nace por la naturaleza del daño moral que lleva implícita la necesidad de identificar si aquel es todo daño que no necesariamente es material, y por lo tanto si la reparación integral del mismo se puede o no dar, aunque normalmente, se ha aceptado que una forma de satisfacer a la víctima es de manera pecuniaria, es decir mediante dinero el cual sin lugar a dudas constituye un bien universal que aporta con bienestar, empero a saber si aquel atiende sin discriminar el universo de las partes.
La Legislación Civil en general y la nuestra que no es la excepción, contemplan la reparación por daños de carácter moral, verificando el perjuicio o la falta cometida, y que puede ser demandado siempre que dichos daños sean el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización. Prudencia que se traduce en una subjetividad judicial con un margen discrecional abierto de interpretación para atender esta pretensión satisfactoriamente.
En materia de Daño Moral, existen opiniones diversas y divergentes sobre cuantificación de los perjuicios de esta naturaleza. Ello se deriva en gran parte como consecuencia de haber establecido que se trata de derechos extrapatrimoniales de profundo carácter subjetivo. La afectación proveniente del dolor humano que se deriva en la esfera íntima e interior de una persona, si bien es cuantificable, como todo perjuicio, a través del tiempo, no resulta claro conocer cómo y que se cuantifica.
Entonces surgen limitaciones que sujetan al juez en su operación de cuantificar el Daño moral, que tienen que ver con una decisión debidamente motivada que contemple los parámetros del estimado daño moral y lógicamente sin apartarse de la fuente jurisprudencial.
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indemnización económica por daño moral, que se deriva del ámbito constitucional, el espectro judicial, de aspectos sobre la forma de cuantificar y la valoración pecuniaria; y el tercero, abordando las directrices legales y la seguridad jurídica que contempla los principios y fundamentos que protegen al derecho de reparación producto del daño moral, y que surge de la cotidianidad judicial que evidencia un tratamiento contradictorio en los diversos fallos que no lo asumen como una garantía constitucional del cual no prima la cantidad, sino como un simple resarcimiento patrimonial, factores humanos que por ejemplo si considera la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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a) TEMA
“EL DAÑO MORAL Y LA SUBJETIVA FIJACION DE LA INDEMNIZACION”.
b) PROBLEMA A INVESTIGAR
¿La imposibilidad de la fijación matemática de la indemnización, vulnera el derecho constitucional a la integridad personal?
c) JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA.
Los derechos de igualdad formal, material y no discriminación, al honor, el buen nombre y la intimidad, está consagrado en el artículo 66 numerales 4, 18 y 20 de la Constitución de la República; tiene que ver con el trato igualitario, la buena reputación y la autoestima conductual que deriva de la condición de ser humano. Esta virtud o cualidad convencional y legal conferida al ser humano, puede ser en determinado momento lesionada y afectar su espacio íntimo y de imagen; esta circunstancia resultada de un acto arbitrario, sin lugar a dudas deriva en la concurrencia de responsabilidad en general, y en ella el resarcimiento económico al daño, sin embargo que estos valores del ser humano difícilmente aún cumplidos resarcen cualificadamente.
Esta cuantificación subjetiva, puede o no cubrir la afectación, pues un acto dañoso puede derivarse de un acto perturbador que provoca padecimiento, sin que sepamos advertir o diferenciar la apreciación de la víctima en relación al grado de sufrimiento, pues si bien es cierto existe el principio de congruencia, una decisión puede otorgar más o menos de lo que pide el afectado, y de la capacidad económica del que provocó el daño.
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De allí que es necesario que nuestra legislación depure reglas o parámetros propios que aproximen una reparación identificando los derechos y garantías conculcados, aspectos de la personalidad evitando la discriminación, y aspectos socioeconómicos de las partes, que permitan hacer efectivo de manera real, el resarcimiento del daño moral, y en tal virtud, no quede a simple criterio de un Juez, tal como hoy se lo concibe conforme el artículo 2232 del Código Civil.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como la definición judicial subjetiva del resarcimiento económico por daño moral, vulnera la integridad personal de los sujetos en conflicto, y proponer alternativas para solucionar este problema.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el daño imputable de carácter moral, el derecho a la indemnización, y la seguridad jurídica.
Analizar un caso práctico que evidencia como la determinación del concepto y extensión del daño moral vulnera los derechos de las partes.
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e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL
EPIGRAFE I
Estudio del elemento base de la problemática expuesta en la presente investigación, que es la existencia del daño moral y la sustentación jurídica.
1. Daño Moral
“El daño moral ha movilizado constantemente a la doctrina suscitando grandes discrepancias: se diverge en torno a la misma definición del término “daño moral”, su naturaleza y finalidad, los supuestos de procedencia y respecto de su cuantificación, ya que se afirma que el dolor no tiene precio. El principio “alterum non laedere” constituye la piedra angular del régimen de responsabilidad civil. A grandes rasgos, este principio se traduce de la siguiente manera: nadie tiene derecho a causar un daño a otro en sus bienes o en su persona sin una causa de justificación expresamente reconocida por el ordenamiento jurídico, y a la inversa, nadie tiene la obligación de soportar un daño injustamente causado. De ello se colige que ante la causa de un perjuicio, inmediatamente nace una obligación en cabeza del sindicado responsable que consiste en la reparación del daño causado.
Afirma Pizarro Ramón: “la ponderación de los elementos constitutivos del daño conlleva cierta aleatoriedad que el Código Civil no puede resolver con su casuística. Así, se afirma que “el daño es un concepto jurídico abierto e indeterminado cuyo contenido deben determinar hermenéuticamente los jueces en base a la prudencia y a las circunstancias del caso”. “Es menester que se especifique en qué consiste el daño moral, cuáles son las circunstancias del caso, cómo incidió sobre la persona del damnificado. Estas circunstancias del caso tienen una gran significación para la determinación objetiva del daño moral (…) y, al mismo tiempo, facilitar la concreción de una solución equitativa” (. Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. 1ra edición– Buenos Aires, Argentina: Hammurabi, 2000, pág. 340 y 341).
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traduce en la observancia de los límites que deben armonizar la aptitud del ser y el respeto del deber ser. Entonces esta obligación de reparar un daño civil surge por un evento de acción u omisión que identifica al autor del daño actuando con dolo o culpa; estas circunstancias son de carácter subjetivo y objetivo que conduce a evaluar la conducta y el elemento sicológico de su acción como también el resultado por el daño causado frente al riesgo, elementos que se deben conjugar para auscultar la responsabilidad.
Es evidente que los daños morales revisten una intrínseca dificultad probatoria. A diferencia de los daños materiales, que acostumbran a ser evidentes para el ojo humano común y mesurables por el ojo humano experto, los daños morales no se pueden ver ni tocar, generándose además la paradoja de que, cuando se hacen evidentes, es porque pasan a ser materiales. Un ejemplo: si esa zozobra a la que nos referíamos anteriormente deviene tan intensa que se convierte en una afección psíquica, de modo que un perito médico pueda dictaminar su existencia y explicar sus consecuencias, lo que había nacido como un daño moral (una inquietud, una incomodidad, un sufrimiento) se ha convertido finalmente en un daño material (una enfermedad, una secuela, un impedimento). Por lo tanto, los daños morales podrán ser más fácilmente probados cuando se conviertan en materiales, lo cual no nos resuelve el problema inicial sobre su dificultad probatoria.
Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de los que estuvieren a su cuidado. Todo ámbito legislacional, contiene normas para determinar la responsabilidad de los actos cuando éstos lesionan los intereses personales o patrimoniales de las personas. Para el lesionado en su honor, la indemnización supone aumentar el ámbito de la libertad y la posibilidad de escapar del círculo en el que la difamación hubiese dejado sentir sus efectos.
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la tutela del buen nombre, es considerada independientemente de un daño patrimonial, aun cuando dicha tutela reconozca un nexo mediato con el fin de la persona jurídica.
Frente al daño material como perjuicio patrimonial, la doctrina francesa coloca al daño moral en tanto perjuicio extrapatrimonial, de carácter no económico. La jurisprudencia argentina pronuncia que daño moral es la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos. La de Colombia considera que daño moral es el que proviene de un hecho ilícito que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona física, sino a la personalidad moral del damnificado, hiriendo sus sentimientos legítimos o bienes no económicos de los que integran lo que generalmente se llama patrimonio moral de una persona. “Algunos autores coinciden en que es daño moral todo sufrimiento humano que no es causado por una pérdida pecuniaria, pudiendo ser un sufrimiento físico, en cuyo caso la indemnización que lo compensa recibe el nombre de pretium doloris o un sufrimiento moral de origen diverso, en el cual la víctima sufre principalmente en su reputación, en su autoridad legítima, en su pudor, en su seguridad, en su amor propio estético, en su integridad intelectual, afecciones, etcétera”. (Jurisprudencia sobre daño moral, por Graciela Medina y Carlos G. García Santas. Buenos Aires, pág. 314).
El daño viene a ser lo mismo que el perjuicio, una injuria a un interés jurídico protegido. El daño moral es autónomo e independiente respecto del daño material, pero a su vez no es excluyente; es decir puede coexistir daño moral y daño material, y por ello para que se determine la responsabilidad, por ende para que exista su reparación estos daños deben estar comprobados previa la conjetura que hubo daño moral cuando se vulnere la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.
1.1. Concepto
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persona, se tratará de un daño patrimonial y si, por el contrario, la conculcación recae sobre un derecho extrapatrimonial o inherente a la personalidad, el daño será extrapatrimonial; de modo que bajo este concepto sólo eran susceptibles de reparación el dolor físico y los padecimientos psíquicos, mediante la fórmula del pretium doloris. El pensamiento jurídico, consciente de las incoherencias y limitaciones de la clasificación de los daños en materiales y morales, se vio en la necesidad de corregir los yerros que en este sentido evidenciaba el derecho de daños, otorgándole, en principio, al daño extrapatrimonial o inmaterial todo el alcance que le corresponde.
Así comenzó a configurarse conceptualmente todo un conjunto de daños que, en algún sentido, dan cuenta de la vulneración de los diversos bienes, intereses o facultades que hacen parte de la personalidad misma, y, más importante aún, se sentaron, en menor o mayor medida, lo que podríamos asumir como las bases para una teoría general de los daños extrapatrimoniales; es por eso que un sector de la doctrina se dio a la tarea de construir un entramado conceptual que pueda determinar ese ámbito inmaterial del hombre y los perjuicios que éste puede sufrir en un escenario de responsabilidad civil.
Ramiro García Falconi define al daño de carácter patrimonial como “aquel que recae sobre el patrimonio, sea, directamente en los bienes o propiedades que lo componen, sea indirectamente como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades; por ejemplo los gastos realizados para su curación de las lesiones corporales, o las ganancias que dejo de percibir”(Garcia, 1995, pág. 21).
Según Pablo Rodríguez G. “el daño moral es la lesión de un interés extra patrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas ligadas a ella. (Rodríguez, Pablo. Responsabilidad Contractual, 2003).
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la valoración económica”. (BARRAGÁN Romero L. Elementos del Daño Moral. Ed. Edino. 2008 Pág. 85, 101).
Se entiende por daño moral, la afectación de valores no apreciables en dinero. Frente al daño material como perjuicio patrimonial, la doctrina francesa coloca el daño moral en tanto perjucio extrapatrimonial de carácter no económico. (Responsabilidad Civil por daño moral, por David Cienfuegos Salgado. México 1998).
Para Yoleida Vielma Mendoza, definir el daño moral se podría decir, que se entiende por éste “el menoscabo o lesión a un interés no patrimonial provocado por el hecho dañoso, es decir por el acto antijurídico”. La noción del daño moral se desarrolla con base en dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extra patrimonialidad del bien jurídico afectado. (Discusiones en torno a la reparación del daño moral. Venezuela-2006 Pág. 134-135).
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patrimonial partiendo de una definición por exclusión; es decir, el que no puede ser comprendido en el daño patrimonial es el daño moral”. (Corte Suprema de Justicia (Ecuador) Resolución No 229-2002, de 29 octubre 2002).
“En síntesis, el daño moral es la molestia, perturbación, dolor, sufrimiento, menoscabo, en suma, la acción u omisión que pueda estimarse ilegítima y lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones específicas que detenta una persona, que en forma de reparación se determina por una indemnización pecuniaria o económica, sin perjuicio de otro tipo de satisfacciones como publicaciones y desagravios públicos, pero cuyo monto en nuestra legislación sólo comprende el daño emergente. En consecuencia, puede originarse por delitos, específicamente la injuria calumniosa y no calumniosa, ya sea grave o leve: lesiones, violación, estupro, atentado contra el pudor, detención arbitraria, u otros procedimientos ilegales. (Sentencia 73-2001, Juicio 120-99 publicado en Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 5. Página 1293. (Quito, 28 de febrero de 2001.
1.2. Antecedentes
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titular. Sin embargo con la posterior evolución del Derecho Romano surge un antecedente vital en materia del daño moral, el cual se desprende del concepto de injuria, que era considerada como una ofensa, como una expresión de desprecio hacia los demás individuos, que provoca una frustración de índole anímico o espiritual. La Ley de las XII Tablas definió a la injuria como contra jus, es decir la concibió como una conducta contraria al derecho y la clasifico en dos tipos: Injurias Graves que hacen referencia cuando ha de producirse la ruptura de miembros, fracturación de huesos, y todas aquellas lesiones que atenten contra la correcta funcionalidad del cuerpo humano, para el caso de la perdida de algún miembro se estableció la Ley del Talión, existiendo una excepción para evitar dicha sanción, que consistía en un acuerdo entre las partes; y, las injurias Leves consistían en golpes, heridas de pronta recuperación siempre y cuando no llegase a afectar el correcto utilizar del cuerpo humano, en caso de producirse existía una indemnización. En la Edad Media, bajo las 7 partidas, obra atribuida a Alfonso X denominado el sabio, rey español entre 1242 y 1284 después de Cristo, su reinado se vio distinguido por su obra jurídica conocida como las 7 partidas, la cual trata de manera más clara la regulación acerca de los daños y sus compensaciones, sin embargo durante este periodo la concepción de un daño moral cada vez toma más presencia, comprendiendo ya la lesión tanto a un derecho patrimonial como a los extra patrimoniales y su posterior regulación e indemnización pecuniaria. En el Derecho Comparado, algunos códigos como el alemán, limitan la reparación a casos determinados, como los daños a la salud o al cuerpo, la privación injusta de libertad y a delitos contra la moral de la mujer; y en el compendio iberoamericana, la Legislación reconoce expresa o implícitamente la existencia del daño moral. México (art. 1916), Argentina (arts. 1078 y 1083), Brasil (arts. 1547 y 1550), Venezuela (art.1196), Perú (arts. 1984 y 1985) y, por supuesto, Ecuador, contienen disposiciones específicas relativamente al daño moral. Chile, Colombia, España, Uruguay y Costa Rica se encuentran entre los países que admiten, implícitamente indemnización por daño moral.
1.3. Reparación del daño moral
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ella para dar solidez a sus argumentos y para expresar, las más de las veces, la búsqueda de la justicia a través del derecho. El derecho de la responsabilidad civil está orientado, como objetivo prioritario, en la equivalencia de todos los daños causados y la reparación que se debe otorgar. La regla es reparar tout le dommage, mais rien que le dommage, esto es, se trata de indemnizar la totalidad de los daños padecidos sin que se puedan superar sus estrictos límites. Como lo explica henao Pérez, "si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la 'víctima'; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima". De manera más elocuente aún: "el derecho de daños es un imperativo de restablecimiento de lo perdido por obra ajena, y nada más.
La reparación proviene del derecho romano, in integrum restituio. Si una persona resultaba lesionada por la realización de un acto antijurídico o que vaya en contra de uno de los principios del derecho, podía solicitar al pretor este in integrum resititutio. La reparación del daño moral puede revestir y reviste comúnmente, el doble carácter de resarcitorio para la víctima y de sanción para el agente del ilícito que se atribuye.
La indemnización es una compensación pecuniaria para realizar el resarcimiento o la reparación por un daño o perjuicio. La diferencia básica entre el resarcimiento y la reparación, según algunos autores, es que el concepto resarcimiento sirve para referirse
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La reparación derivada en el resultado de un hecho o del afincamiento de la conducta, viene por los hechos propios, pero también por hechos ajenos en los casos previstos en la ley; este tipo de responsabilidad se da cuando el daño o perjuicio causado no tiene su origen en una relación contractual, sino en cualquier otro tipo de actividad, realizada con Dolo o Culpa.
Enrique Barros señala, que la diferencia específica entre la responsabilidad civil objetiva y subjetiva es que mientras la responsabilidad objetiva atiende al resultado, la responsabilidad subjetiva atiende a la conducta de quien provoca el daño. Esta conducta puede adoptar dos formas; es ilícita la conducta que resulta de la intención de causar daño (en cuyo caso se incurre en dolo). Pero la ilicitud también puede tomar otra forma y es la de una falta al deber de cuidado (que es llamada simplemente culpa o negligencia.). Al respecto, el Código Civil ecuatoriano en el artículo 29 distingue 3 especies de culpa: "Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. (...); y, Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. El dolo por otro lado, consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad del otro, es decir, es el propósito deliberado de perjudicar a otros, es la intención de engañar o de mantener en error a la persona con la cual se está negociando un beneficio propio en perjuicio del otro.
1.4. Caracteres del daño moral
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Ya que es la continuidad de la lesión que afecta el interés tutelado por el derecho subjetivo. 2) Dependerá siempre de la lesión a un derecho subjetivo 3) Tiene una sola y única causa: la lesión a un derecho subjetivo 4) El daño moral importa la pérdida o menoscabo de intereses Extramatrimoniales 5) El antecedente del daño moral puede ser la lesión de un derecho patrimonial o extra patrimonial 6) No puede tasarse con parámetros objetivos ya que los intereses se ubican en la esfera íntima del individuo.7) Existe un nexo causal necesario entre lesión a un derecho y daño moral 8) La lesión de un derecho puede provocar daño moral en una persona distinta de aquella directamente afectada por la infracción. 9) El interés constitutivo del derecho subjetivo es la barrera que debe sobrepasarse para la producción del daño moral 10) Tanto las personas naturales como las personas jurídicas tienen intereses que se radican en su esfera íntima.
El denominado daño moral, es un daño jurídico; que afecta bienes que son propias del Derecho y no de la moral. En virtud de lo mencionado, es importante que se hable sobre el carácter personalísimo o inherente a la persona que reviste el daño moral, y, por ende, la acción tendiente a la percepción de la indemnización. Fernandez Sessarego, al respecto dice que es necesario revisar la cuestión de los derechos del hombre como persona y no restringir la tutela de la persona a la reparación del daño una vez que éste se haya producido sin haber previsto como evitarlo.(La Noción Jurídica De Persona, Segunda Edición, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1968,67).
1.5. Métodos de aplicación para determinar la reparación del daño
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por el afectado. En nuestro país, este método judicial es el mayormente utilizado para resolver los conflictos de reparación de daño moral, y, establecer su cuantía b) El método legal, cuando existen reglas o normas que tarifan el monto de la reparación en el caso concreto de ciertas lesiones. En el Ecuador no hay tablas Tarifadas para la reparación de daños en general, pero como un proceso indemnizatorio sí encontramos en el Código del Trabajo un capítulo sobre las indemnizaciones al trabajador, y mediante previsiones sobre el cálculo de indemnizaciones al trabajador no afiliado, indemnizaciones por accidente laboral que genere incapacidades o la muerte, etc. Igualmente en ese contexto, la Ley Orgánica de Discapacidades c) El método convencional, ligado exclusivamente al convenio de las partes, usado para pactar y determinar la mora o el simple retardo. Se relaciona con las denominadas cláusulas contractuales de carácter penal, y también con las denominadas transacciones en las que renuncian a la justicia ordinaria y se sujetan a los árbitros o amigables componedores.
EPIGARFE II
2. Derecho a la indemnización, y la subjetividad en la fijación de la
indemnización económica por daño moral
2.1. Constitucionalidad de la reparación
La fuerza de obligatoriedad de la reparación integral es acogida sin distingo de manera legislativa y jurisprudencial; como regla o principio tiene una gran connotación frente al escenario de la reparación dentro de la responsabilidad civil; como regla, se deberían indemnizar todos y cada uno de los daños (sean o no estimables) dentro de una lectura amplia de las categorías indemnizables, como principio bajo la necesidad de indemnidad total que en circunstancias especiales o indemnizables llevan a considerar las posibilidades fácticas y jurídicas.
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su derecho a ser reparadas cuando se ha evidenciado un daño en su contra. La Constitución de la República del Ecuador no es la excepción, contempla varios artículos que permiten colegir la garantía y protección de los derechos humanos y la oportunidad de reparación en su transgresión; el artículo 11 numeral 3 de este cuerpo normativo señala explícitamente que uno de los principios que rige el ejercicio de los derechos en el Ecuador es que: “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”. El artículo 11 numeral siete de la Carta Magna, refiriéndose al ejercicio de los derechos, claramente dispone: “El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”. Los derechos fundamentales han alcanzado una gran notoriedad desde “finales del siglo XVIII, correspondiéndoles hoy un papel central en el Estado constitucional, configurando el núcleo esencial de la parte dogmática, de las constituciones. Los derechos constitucionales pueden ser entendidos como las facultades o potestades que derivan de las constituciones de los Estados, y que disfrutan de una especial garantía que supone su incorporación al texto constitucional. En efecto, el artículo 1 de la Constitución concreta en el Ecuador, a la existencia de un Estado Constitucional lo que implica la existencia de un sistema de derecho positivo de garantías, que tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales de los individuos; derechos que deben respetarse y que se consagran en el artículo 66 de la Carta Magna, relacionados con los derecho al honor y el buen nombre, la intimidad personal y familiar, a la integridad física, psíquica, moral y sexual, a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, el derecho de reclamo por errónea decisión judicial, vulneración de derechos de los consumidores, además del acceso a las indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales, y ambientales que se cause, etc.
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2.2. Sobre la Motivación
La motivación en un Estado garantista de derechos, tiene como fin último legitimar la existencia propia del ordenamiento jurídico. La exigencia de motivación supone analizar las pretensiones de las partes, además las pruebas que se ha aportado en la Litis, y la defensa y alegatos que presenten sus respectivos defensores.
La Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia N.° 011-14-SEP-CC, determinó: “Esto quiere decir que corresponde a los jueces realizar un análisis objetivo, preciso, claro y articulado entre los fundamentos fácticos y los derechos presuntamente vulnerados, pues es necesario determinar cómo, de qué forma y en qué circunstancias se vinculan los hechos supuestamente violatorios con los derechos afectados, dentro del caso concreto. Por tanto, la motivación no es solo un elemento formal, como requisito obligatorio de toda manifestación de autoridad pública, sino que constituye un elemento sustancial que expresa la garantía del derecho al debido proceso, pues permite a las partes conocer el razonamiento lógico del juez y, por tanto, comprender las Razones jurídicas por las que la autoridad judicial ha llegado a un fallo determinado”.
“La motivación de una decisión consiste en las razones que se dan para sustentarla. Una decisión motivada es aquella que se fundamenta en razones que justifican lo decidido, es decir, que responden al por qué de la decisión. Por tanto, una mera tautología consistente en repetir en la parte motiva lo decidido en la parte resolutiva carece de los atributos mínimos de una motivación. Dar razones para una decisión no consiste simplemente en reiterar la decisión con las mismas u otras palabras. No existe motivación de una decisión cuando no existen razones expresas que la justifiquen”. (Sentencia T-464/11 Corte Constitucional de Colombia”).
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se logra que toda decisión judicial sea razonable y plenamente motivada, cumpliendo de esta manera una regla importante del debido proceso y se destierra la arbitrariedad de los jueces, fiscales, defensores públicos y de cualquier otra autoridad pública, pues solo así se garantiza el principio de independencia y de fiscalización a su vez de los operadores de justicia.
En este escenario, la Constitución del Ecuador en el artículo 76, inciso l), prescribe “Las Resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables sancionados. Y el artículo 130 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala en su parte pertinente “Facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces.- Es facultad esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes; por lo tanto deben: …4. Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos”.
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sujeta a estrictos cálculos matemáticos precisos ya que cada caso es diferente y es obligación del juez apreciar y valorar los daños morales”.( C GHERSIA. Valuación económica del daño moral y psicológico, op. cit., p.110). Significa que debe existir una complementación entre la identificación del derecho afectado, primer lugar se puede hacer un análisis sobre las condiciones socioeconómicas de la víctima, la determinación de la edad o de los periodos de vida de la persona, y de otra parte, una conducta puede ligarse con su autor sólo si éste tiene capacidad natural de acción, es decir, de evaluar tal conducta y ponerla en práctica; esto permitirá precisar la naturaleza de la responsabilidad objetiva.
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2.3. Argumentos para la fijación judicial de la cuantificación del daño
La antijuricidad del acto transita por el ámbito personalísimo del sujeto, su esfera moral, sentimental y espiritual; si repercute en los atributos esenciales que la condición humana ha perpetuado, se entraría en contacto, entonces con la constatación de un daño moral.
Frente a la tesis del carácter subjetivo del daño moral, presupone una tesis subjetiva y un primordial carácter objetivo. La concepción subjetiva o patética del daño moral se liga al sufrimiento y a la esfera de los sentimientos. En cambio, la concepción objetiva capta, en cambio, que el daño moral, en sentido estricto, es el resultado necesario que causa el atentado a cualquiera de los bienes de la personalidad, en su doble esfera corporal y espiritual, afectando a cualesquiera de los atributos que integran la dignidad de la persona.
Señala Ramón Maciá Gómez: “centrándonos en el daño moral, no cabe desconocer que los daños funcionales, los estéticos, los dolores, la adversidad emocional y los sufrimientos íntimos o lo agravios intelectuales, son una realidad incuestionable que, al mismo tiempo, carece de una valoración asignada previamente por ningún perito judicial o de forma unánime o protocolaria o estereotipada. En estos casos, la actividad probatoria asignada al perjudicado, como veíamos antes, revelará meros elementos objetivos que, en valoración analógica, se constituirán como “las prudentes bases del arbitrio judicial” de la cuantificación... (3. La dualidad del daño patrimonial y del daño moral, por Ramón Maciá Gómez. Pág. 28).
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reparación, pues sencillamente desconocería el titular del bien o interés cuya reparación se demanda. Pero, también puede haber un daño personal indirecto, que se lo entiende por repercusión o rebote como el que nace a consecuencia del perjuicio provocado a una víctima inicial de un hecho ilícito, y que afecta a personas diversas del sujeto inmediatamente perjudicado.
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Derecho de Daños Cuantificación del daño Buenos Aires, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2001, p. 80): “Los ciudadanos tienen derecho a saber qué atenerse conforme a sus propios comportamientos, y tienen derecho a esperar de sus tribunales respuestas coherentes, claras, predecibles, y sobre todo similares para casos similares.
Requieren seguridad. Pero además, en cada caso concreto, requieren que el juez pueda evaluar, analizar diversos factores respeto de la víctima (edad, sexo, estado civil, cargas de familia, salud, creencias, etc.) y del victimario (condición económica, factor de atribución de responsabilidad, grado de comprensión, etc.) Requieren justicia para el caso concreto. Coordinar ambos valores parece ser muy difícil de lograr cuando se trata del quántum indemnizatorio”.
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Incursos en la fuente nacional de derecho, se contempla aspectos sobre la procedencia de la indemnización por daño moral, así tenemos en el Recurso de Casación No. 820-2011 de la CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL se indica: “La doctrina nacional coincide con aquello cuando dice: “La imputabilidad en materia de responsabilidad civil ex - delito, es la misma que rige en materia de responsabilidad penal. En rigor jurídico, rige el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que en este caso, es la responsabilidad penal del autor del delito, por lo que una vez que se la establece procesalmente, también queda establecida su responsabilidad civil ex -delito por la injuria y/o daño ocasionados al sujeto pasivo. Por lo tanto, en la determinación de la responsabilidad civil se aplican las disposiciones del Código Penal que son aplicadas en la imputabilidad penal.”(Luis Humberto Abarca, El Daño Moral y su Reparación en el Derecho Positivo, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2011, pag. 99). La Jurisprudencia ecuatoriana también se ha pronunciado en ese sentido, como lo hace la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, pues mira como peligroso que exista duplicación de acción y de indemnización, lo que incluso podría producir un enriquecimiento injustificado del sujeto pasivo del delito, lo cual es un principio contrario a las reparaciones por daño, tal como se señala en el referido fallo de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 31 de mayo de 2001, que en la parte pertinente manifiesta: “CUARTO: El Art. 2258 del Código Civil determina de manera clara que las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral; de manera que al haber condenado la Corte de Justicia de Tulcán en la sentencia del juicio penal al pago de daños y perjuicios, debe entenderse que ésta comprende el daño moral, tanto más que, el primero de los artículos agregados a continuación de esta norma expresamente determina que también podrá demandarse indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiere sufrido daños meramente morales "en cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes". Si la norma inmediata anterior prevé el caso, de manera expresa y clara, es evidente que dicha normatividad no es aplicable al presente caso”.
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2.4. La cuantificación pecuniaria del daño
Es evidente que el equilibrio entre perjuicio y reparación es problemático en los daños que recaen sobre bienes de la personalidad de suyo inestimables que excluyen la aplicación de procedimientos matemáticos para el cálculo del importe a cargo del responsable. Por ello, estando alejados de un patrón de referencia o paralelo, la estimación de su cuantía quedará sujeta a una aproximación judicial subjetiva como paliativo o compensación por los daños sufridos. Esto lleva a que se afirme que "en las más recientes manifestaciones doctrinales se ha abandonado del todo el principio de 'reparación íntegra' cuando se trata de daño a la persona en sentido estricto, esto es, al margen de sus consecuencias económicas, fenómeno que sin duda responde a la evidencia de que hablar de 'completa reparación' es en este caso una entelequia.
El Dr. José García Falconi en su obra “PARTE PRACTICA DEL JUICIO POR LA ACCION DE DAÑO MORAL Y FORMA DE CUANTIFICAR SU REPARACION”, expresa en palabras de Tomassello Harta lo siguiente “El dinero que el ofensor paga a la víctima no será la representación exacta del dolor que ésta experimente, pero le servirá para compensarlo procurándole los medios de aliviarse de él, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o hacerlo de alguna manera muchos más soportable”. (2005, pág. 106)
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La reparación por daño moral, no radica en borrar el sufrimiento padecido por completo, criterio manejado por la tesis expuesta anteriormente la cual afirma que la reparación es válida únicamente cuando disipa el daño en su totalidad, si bien es cierto que ninguna cantidad de dinero podrá suprimir las angustias padecidas por la víctima, esta compensación ayudara otorgando medios conducentes a facilitar el camino para borrarlos; frente aquello, el jurista Geneviéve Viney expresa que para sortear la extrema subjetividad que presenta el cálculo pecuniario por indemnización del perjuicio moral, es necesario en primer lugar el establecimiento de un monto máximo, es decir colocar un límite a este tipo de resarcimientos, igualmente expresa este autor de origen francés como indispensable tarifar las indemnizaciones a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa.
Sobre el daño moral, en esencia, resulta difícil probar su existencia, resulta mucho más difícil todavía cuantificar la indemnización que, en su caso, le corresponde percibir a la víctima. En sede de daños materiales, existen pocas dudas al respecto: el importe a indemnizar por la rotura de un cristal, por ejemplo, es el que corresponda a su sustitución, según la factura correspondiente. Algo plenamente mesurable y fácilmente acreditable, algo generalmente objetivo. En el caso de los daños morales, sin embargo, es mucho más difícil –por no decir casi imposible- cuantificar qué valor tiene haber ocasionado un perjuicio en los sentimientos o en los afectos de una persona. Podemos apuntar en todo caso varias posibilidades a la hora de cuantificar el daño moral, debiendo indicar en primer lugar que no consideramos acertado que los litigantes lo cuantifiquen de modo arbitrario o caprichoso, sin exponer el porqué. La segunda opción es vincular el daño moral al daño material, de modo que uno guarde relación cuantitativa con el otro. La tercera opción es la que exige una mayor capacidad de creatividad e ingenio (que no de imaginación e invención) a la parte actora, que puede por tanto establecer cifras discrecionales (que no arbitrarias). La cuarta opción es la de solicitar que sea el propio Juez quien determine el quantum indemnizatorio, sobre la base de criterios de equidad.
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a las características individuales de la persona víctima del daño bajo el criterio de un hombre medio. La predisposición del ofendido al dolor resulta del todo irrelevante. Es por ello que los criterios objetivos aparecen en la valoración del quantum indemnizatorio. El dinero que se paga como indemnización por daño moral no es una indemnización como la patrimonial. Simplemente quiere compensar, dando a la víctima una posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios, otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida. La reparación en dinero únicamente cumple un rol como medida común de los bienes, no reemplaza la aflicción. Es natural que nos valgamos del método comparativo o analógico a los fines de resarcir, por considero que el valor de los daños debe estimarse al momento del dictado de la sentencia para evitar una dualidad económica por el llamado cálculo de intereses u otras variables. Si se calculan los montos de condena a valores actuales, el magistrado puede situarse en tiempo y espacio, nutrirse de objetividad, y calcular un resarcimiento en base a una sana crítica actual, vigente y contemporánea. Puede percibir las realidades sociales con el prisma de la época real sin necesidad de inmiscuirse en incertidumbres y variables económicas e inflacionarias que en vez de allanar el camino hacia el valor justicia lo obstaculizan. Si se ha demandado daño moral por un monto preciso que no dependía de contingencias probatorias -como podría haber sido, verbigracia, un porcentaje de incapacidad aún no determinado- sin mencionarse dificultad o impedimento alguno para establecerlo, no resulta admisible condenar a los demandados a pagar una cantidad mayor, aunque se haya peticionado con la salvedad “de lo que en más o en menos resulte de la prueba”. La “cosa pedida” circunscribió el alcance posible de la sentencia, que no puede desbordar aquélla, so riesgo de infracción al principio de congruencia.
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acuerda a los jueces el tercer párrafo del artículo 165 del CPCC. La misma supone que el ciudadano al que la sociedad ha confiado la función institucional de brindar una solución pacífica y justa a los conflictos que se suscitan en su seno, en razón del conocimiento derivado de la apreciación de reiterados casos análogos, -máximas de la experiencia-, se halla en condiciones de ponderarlo con prudencia y en atención al universo de hipótesis justiciables, pero con especial referencia al caso dado. (JURISPRUDENCIA SOBRE DAÑO MORAL, por Graciela Medina y Carlos G. García Santas. Buenos Aires).
La existencia del daño moral será mucho más difícil que la del daño material, y si bien resulta difícil dicha prueba, mucho más difícil es la cuantificación de la compensación. Por ello, la doctrina en general, plantea la necesidad de establecer pautas objetivas para la cuantificación; y del análisis en cuestión, concluimos que deben asumirse en su acepción: la aplicación por analogía para un caso concreto; vinculando cuando es posible, el daño moral al daño material, de tal manera que exista entre ellos una relación cuantitativa; analizando la pretensión, cuando el demandante es capaz de justificar por qué una determinada inquietud debe ser valorada en un importe concreto y no en otro; el criterio de equidad; y el alcance la culpa o el dolo versus el acto dañino, que estrictamente deberían compendiarse en factores como la existencia de lesiones corporales, el fallecimiento de la persona, daños extrapatrimoniales o de dignidad, daños por la acción u omisión profesional, y los daños derivados de la violencia hacia la mujer y los grupos vulnerables.
EPIGRAFE III.
3. Reparación del daño moral en el Ecuador
3.1. Directrices legales y la seguridad jurídica
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pueden considerarse en ella, las relacionadas a la vida, la libertad, propiedad privada, debido proceso; pero a la vez, la seguridad jurídica no es un valor o principio absoluto, sino que se ve limitado en su aplicación por la existencia de otros principios que, en ocasiones, tendrán un carácter privilegiado, como la justicia o la legalidad.
“La reparación del daño moral en nuestro país no existía hasta la reforma de 1984. En principio sólo se podía demandar por lucro cesante y daño emergente. El Código Civil contenía una norma que hablaba del valor espiritual y estos se referían a la injuria”. En 1970, se reforma ese artículo del Código Civil y se declara el derecho a demandar perjuicios morales sin necesidad de la existencia de este daño emergente o del lucro cesante. Juan Larrea Holguín fue el autor de esta reforma. Fue entonces, en 1984, cuando el Congreso completó la norma del Código Civil y el artículo quedó tal como lo conocemos hoy en día. A su vez, se afirmó que la acción por daño moral corresponde específicamente a la víctima o a su representante legal. También, se dijo que en caso de existir imposibilidad física por parte de la víctima, está acción podrá ser ejercida por su representante legal, cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. (G. BARRAGÁN ROMERO, Elementos del daño moral, Quito, Ed. Edino, 2000, p. 117). la legitimación activa recae sobre el agraviado, es decir sobre el sujeto pasivo al ser transmisible y al poder ser predominantemente transferible es idóneo para ser cedible a los herederos de la víctima, ya que el daño producido en muchos casos trasciende la esfera personal del ofendido, invadiendo a sus legítimos sucesores, los cuales quedan facultados para solicitar la correspondiente indemnización por los prejuiciosos ocasionados en su persona. La legitimación pasiva en el juicio indemnizatorio según palabras del doctor Efraín Torres Chaves (2011) en su libro “El Daño Moral declara que en términos generales podemos decir que la acción indemnizatoria por perjuicios en el caso de la legitimación pasiva se dirige contra todo aquel que responda por el daño”.
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indemnización por daño moral es independiente y no está supeditada al previo ejercicio de la acción penal; es decir no existe esta prejudicialidad. 3) El daño moral no tiene una manifestación externa y por ello no se requiere una prueba directa de la existencia del daño moral, sino que es suficiente la valoración objetiva de la acción u omisión antijurídica que lo provoca. 4) El daño moral se ubica en el campo de la responsabilidad civil. 5) La acción civil por daño moral es contenciosa y declarativa; se debe sustanciar por la vía ordinaria. 6) La acción por daño moral corresponde exclusivamente a la víctima o a su representante legal. Más, en caso de imposibilidad física de aquella podrán ejercitarla su representante legal cónyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. De haber producido el hecho ilícito la muerte de la víctima podrán intentarla sus derechohabientes, conforme a las normas de este código (artículo 2233 del Código Civil). 7) Las indemnizaciones por daño moral son independientes por su naturaleza, de los casos de muerte, o de incapacidad para el trabajo u otros semejantes, regulan otras leyes (Art. 2234 del Código Civil) (Gil Barragán. Elementos de Daño Moral, Edino, 1995.)” (Sentencia 451-2009, Juicio 15-2008 publicado en Gaceta Judicial. Año CX. Serie XVIII, No. 8. Página 2735. Quito, 2 de septiembre de 2009).
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delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”; entonces se deriva el daño como una forma de obligarse que tampoco depende de la voluntad de quien se obliga; a responsabilidad civil extracontractual me remito al Art. 2184 del Código Civil, que aclara el ámbito de aplicación del Art. 1453, en lo que tiene que ver con los cuasicontratos y cuasidelitos cuando dice: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito”, e igualmente, el artículo 2229 de este cuerpo legal se especifica cuándo y en qué circunstancias se hace presente la obligación de reparación, cuando dice: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta (...)”; y, más abiertamente, el artículo 2214 del Código Civil prescribe que: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”, lo que significa que todo delito o cuasidelito puede constituir daño por el cual se puede reclamar indemnización, además de que separa e independiza las acciones civiles de las penales, de manera que la obligación de indemnizar a otro por un daño causado durante la comisión de un delito no dependa necesariamente de una sentencia ejecutoriada en lo penal que lo declare culpable de dicho delito.
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segundos, siendo necesario citar el artículo 2231 del Código Civil, el cual expresa sobre las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona que dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral, y en este compendio, el bien jurídico protegido es la honra cuya afectación se deriva por calumnias, difamaciones, y el sistema jurídico concede una tutela que recae sobre estos aspectos, a fin de garantizar el goce de los mismos.
Por esto, la reparación de los daños al patrimonio se hace mediante una liquidación y la de los extra patrimoniales mediante una estimación. Para viabilizar el ejercicio de la reparación, el artículo 2232 del Código Civil, el cual se expresa sobre la demanda de indemnización, en su párrafo primero alude que será objeto de la acción indemnizatoria pecuniaria, quien hubiese sufrido daños meramente morales, al realizar la descripción en los mencionados términos produce que el bien jurídico a tutelar se amplíe sobre todos aquellos aspectos que puedan trastornar las afecciones del ser humano, de lo que se deduce que el daño moral, es el daño no patrimonial, que afecta a derechos de la personalidad o valores que involucran el campo de la afectividad antes que el económico. También se asume como daño moral a un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, una humillación. Por otro lado, en esta norma, en el inciso segundo se establecen supuestos específicos que generan daños morales como la difamación, violación, estupro, lesiones, detenciones o arrestos arbitrarios, sufrimientos físicos o psíquicos, procesamientos injustos, etc., estableciéndose que daño moral, no sólo es toda lesión a los sentimientos legítimos como el afecto, la paz, la dignidad, el honor, el pudor, sino que con criterio amplio considera como daño moral, el dolor que resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana.
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Constitucional conforme la Ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
El procedimiento y resolución para la reparación integral por el daño moral, se orientan por los principios legales que define el Código Orgánico de la Función Judicial, sobremanera los establecido en los artículos 6 que dice: “INTERPRETACIÓN INTEGRAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.- Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional”; y, el 18.- “SISTEMA-MEDIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
3.2. Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Reparación
moral
El sistema Interamericano de protección a los derechos humanos se encuentra plasmado en el seno de la Organización de los Estados Americanos (OEA), institución que ha nacido en 1948 en la ciudad de Bogotá. La misma carta fundamental de la OEA proclama los derechos fundamentales de la persona humana por parte de los estados, “sin distinción de raza, nacionalidad, credo, sexo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido creada por la Convención Americana de Derechos Humanos (conocida también como Pacto de San José de Costa Rica) en 1969, posee dos competencias; una consultiva y otra contenciosa.
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restablecimiento de la situación anterior cuando sea posible-, la reparación de las consecuencias, la indemnización, y un conjunto de medidas que permitan “borrar” o restituir el daño causado y las medidas que buscan evitar su repetición. Actualmente la Resolución 60/147 de la ONU constituye el instrumento internacional dentro del sistema universal de protección de derechos humanos de mayor idoneidad en materia del principio de reparación integral, pues fue creado por la Asamblea General de la ONU con el in de establecer los “principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”
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paradigma mexicano. Representación de las víctimas frente al Tribunal Internacional. Otro desarrollo fundamental en la material, corresponde a la calidad de las víctimas como sujetos de derecho en el derecho internacional. Así, en sus inicios, sólo los Estados eran sujetos de derecho. A partir de los sistemas universales y regionales de derechos humanos fue que los individuos pudieron activar peticiones frente a organismos internacionales. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, Párr. 48). Es con el desarrollo de participación de las víctimas en el proceso ante la Corte IDH, a partir de la reforma Reglamentaria de 1996, que se formaliza la oportunidad de los representantes de las víctimas de demostrar sus afectaciones y demandar las medidas más apropiadas para su reparación. Esto repercutió inevitablemente en el análisis y acreditación de los daños y el debate en cuanto a las mejores formas de reparar el mismo y sus consecuencias. Desde esta perspectiva podemos afirmar que, lo anterior configuró la consideración de la segunda dimensión en cuanto a derecho de las víctimas a recibir reparación. Otro elemento de la reparación integral consiste en reparar a las víctimas que sufrieron afectaciones y consecuencias derivadas de la violación a un derecho humano. En este sentido, la Corte IDH ha reparado en términos prácticos a víctimas directas del caso, como otras víctimas indirectas (familiares) e inclusive víctimas colectivas (pueblos indígenas) y potenciales"
“La jurisprudencia actual de la Corte Interamericana entiende que la "parte lesionada" es aquella a quien se le viola un derecho consagrado en la Convención Americana y por ende a quien se le debe reparar. Acorde con este concepto, según el artículo 35.1o. del Reglamento de la Corte IDH, 29 la Comisión Interamericana en su informe de Fondo deberá señalar a las presuntas víctimas del caso. Según la jurisprudencia reciente de la Corte IDH, corresponde a la CIDH, y no a la Corte IDH, identificar con precisión y en la debida oportunidad procesal a las presuntas víctimas en un caso ante la Corte Interamericana”. (Corte IDH. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 98).
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penales). El deber de investigar y sancionar, en cierta forma, también se ha caracterizado por tener un componente reparador al daño moral.(Caso Molina Theissen),
Orienta GARCÍA RAMÍREZ SERGIO, que la Corte ha clasificado la reparación en: Garantía actual y futura: esto tiene que ver con la garantía que se le dará al lesionado al goce de su derecho o libertad desconocidos, y así también, que paren sus consecuencias. (Artículo 63.1) Se podría decir que es una garantía para la capacidad de ejercicio de un derecho; y, la Indemnización: compensa la pérdida de un bien que no es posible reponer conforme a su propia naturaleza, pero lo compensa con un bien útil, universal. Un ejemplo, la pérdida injusta de la vida. (Caso Aloeboetoe y otros, reparaciones), dentro de la indemnización están comprendidos los daños materiales como los morales. (Las Reparaciones en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p.355).
Ejemplificando: Caso Albán Cornejo contra Ecuador:
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mecanismos para sancionar la mala práctica médica. c. Optar por medidas para mejorar los derechos de los pacientes y capacitar a los operadores de la justicia para que conozcan estos derechos y la normativa relacionada con la salud
f) METODOLOGIA
Análisis de Caso.- Jurisprudencia Ecuatoriana: Rafael Vicente Correa contra Banco Pichincha:
Citamos en fragmento, lo esencial de la Resolución 0242-2010 - Juicio 0946-2009.
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cautela, moderación, sensatez, buen juicio.- Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa el fallo dictado por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 27 de julio del 2009, las 16h34, y en su lugar, atentas las circunstancias analizadas, y en uso de la facultad conferida por el inciso final del Art. 2232 del Código Civil, se fija la indemnización pecuniaria, a título de reparación, en seiscientos mil dólares de los Estados Unidos de América que deberá pagar el B. P. C.A., al Econ. R. V. C. D...”
Resumen: El aspecto de hecho, dice que Rafael Correa adquirió en el Banco La Previsora la tarjeta de crédito Visa. En agosto de 1997 la canceló porque viajó al exterior. El Banco La Previsora mantuvo un saldo de USD 130,oo dólares de la tarjeta. Al no ser cancelada la deuda, lo envió a la Central de Riesgos. La entidad bancaria demandó a Correa el 23 de abril de 1999 en el Juzgado Tercero de lo Civil de Pichincha y por recusación fue trasladado al Juzgado Sexto de lo Civil. El 24 de agosto de 2001 el Banco Pichincha adquirió una parte de activos y pasivos de Filanbanco, entre ellos el saldo de USD 160,33, adeudado aparentemente por Correa. En septiembre de 2002, el Mandatario pidió al Banco Pichincha que le informe sobre el origen de la deuda sin recibir respuesta alguna. En mayo de 2003 presentó una queja en la Superintendencia de Bancos. Sin recibir respuesta, Correa demandó en 2007 a la entidad por daños y perjuicios que recayó en el Juzgado Primero de lo Civil de Pichincha. En octubre de 2008, un tribunal aceptó la demanda. El banco alegó prescripción de la acción y expresó que no hizo ninguna acción que hubiera podido causar un supuesto daño moral.
Observación: Efectivamente esta circunstancia arbitraria del Banco, produjo un daño moral; sin embargo, se advierte que la reparación que ordena el Juez aquo, no lo reflexiona con prudencia en su cuantificación, pues se limita a atender el texto de la demanda, y dispone el pago de cinco millones de dólares, sin analizar las circunstancias personales del actor y víctima, ni se hizo ponderación de bienes jurídicos.
