UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES BABAHOYO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TRABAJO DE TITULACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
“INCAPACIDAD LEGAL PARA LA DEFENSA DEL MENOR IMPÚBER EN DELITOS SEXUALES EN BABAHOYO”
AUTORA:
SONNIA DENISSE CARVAJAL MORENO
TUTOR:
ABG. PATTY DEL POZO FRANCO
AÑO
III DEDICATORIA
Dedico este proyecto de tesis a Dios y a mis padres. A Dios porque ha estado conmigo en cada paso que doy, cuidándome y dándome fortaleza para continuar, a mis padres, quienes a lo largo de mi vida han velado por mi bienestar y educación siendo mi apoyo en todo momento. Depositando su entera confianza en cada reto que se me presentaba sin dudar ni un solo momento en mi inteligencia y capacidad. Es por ellos que soy lo que soy ahora. Los amo con mi vida; también a mis hijos, porque desde el vientre me han sabido comprender y junto a mi llegar a celebrar conmigo lo que soy ahora, por quien he hecho todo este esfuerzo, quien más que ellos para ser mis ganas de superación, y a mi esposo por ser siempre mi mejor amigo, compañero de aula y de vida gracias a Dios; y jamás nunca olvidarme de mis maestros, para ellos también va este esfuerzo. Los quiero mucho.
IV AGRADECIMIENTO
V RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad, importancia y actualidad del tema radica en que el incremento de los delitos sexuales es alarmante, más aun cuando ésta clase de delitos es cometido en menores de edad ya que no solo dejan secuelas irreparables sino que muchas veces terminan con la vida de la víctima , es por esa razón que se decidió realizar un estudio minucioso acerca de esta clase de delitos para determinar si las sanciones establecidas en nuestro código integral penal son realmente correctivas o son permisivas y el índice de inseguridad es muy alto, la niñez está en constante peligro de ser agredida sexualmente, tomando en cuenta que los agresores no solo son individuos extraños a ellos sino que también pueden ser personas conocidas como maestros, vecinos, sacerdotes, entrenadores, etc., incluso familiares ascendientes o descendientes de las víctimas..
VI EXECUTIVE SUMMARY
The need, importance and topicality is that the increase in sexual offenses is alarming, even more so when such crimes are committed on minors and not only leave irreparable consequences but often end up with life victim, is for that reason it was decided to conduct a thorough study of this type of crime to determine whether the penalties established in our criminal code are really comprehensive corrective or are permissive and insecurity index is very high, childhood is constantly danger of being sexually assaulted, considering that the perpetrators are strangers to them not only individuals but may also be people known as teachers, neighbors, clergy, coaches, etc., even family ancestors or descendants of victims ..
Bibliografía
INTRODUCCIÓN... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 2
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivos general y específicos ... 3
Idea a defender ... 3
Justificación del tema ... 3
Metodología de investigación ... 4
Estructura de la tesis ... 5
CAPITULO I: ... 7
1. MARCO TEÓRICO ... 7
1.1. Origen y Evolución del objeto de la Etapa de Instrucción en Delitos Sexuales ... 7
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el Delito Sexual ... 20
1.3. Valoración crítica sobre las diferentes teorías ... 39
1.4. Conclusiones parciales del capitulo ... 42
CAPITULO II: ... 45
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA ... 45
2.1 Caracterización de la Fiscalía General del Estado ... 45
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 47
2.3 Propuesta del investigador ... 57
2.4 Conclusiones parciales del capitulo ... 62
CAPITULO III: ... 63
3. VALIDACIÓN DE RESULTADOS ... 63
3.1 Procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación ... 63
3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación ... 67
3.3 Conclusiones parciales del capitulo ... 71
Contenido de ilustraciones:
Ilustración 1: Extracto sobre la edad de consentimiento sexual en este entorno
geográfico ... 9
Ilustración 2: Forma de Violencia Sexual ... 17
Ilustración 3: Forma de Violencia Sexual (Relaciones de Víctima y Agresor) ... 17
Ilustración 4: Denuncia de Delitos en la Provincia de Los Ríos. ... 19
Ilustración 5: Mapa de la Provincia de Los Rios ... 45
Contenido de tablas: Tabla 1: La figura jurídica del delito sexual en el Código Penal ecuatoriano ... 14
Tabla 2: Análisis de Actuaciones Fiscales del año 2007 ... 20
Tabla 3: cálculo de la población ... 49
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Como antecedentes de la investigación tenemos la tesis de CARRILLO, Myrian cuyo tema es “Delitos sexuales la construcción pública de la violencia” Esta investigación señala que el delito sexual es una realidad de graves proporciones aunque se le ha dado el carácter de excepcional, las cifras generales nos hablan de la existencia de estos delitos aunque de ellos prácticamente no se informa. Para el año 2007 se presentaron 10204 denuncias de agresiones sexuales a nivel nacional, en cambio para el año 2008 se presentaron 10572 según la Fiscalía General del Estado. Es necesario tomar en cuenta que no todos los delitos sexuales llegan al sistema de justicia, por tanto estamos hablando de que estas cifras no revelan la realidad de lo que sucede en la materia, sin embargo, son un indicador de que a pesar de que se los ha manejado como sucesos excepcionales son muy comunes.
2 Planteamiento del problema
En la etapa de Instrucción posterior a la denuncia de delitos sexuales en menores impúberes, los denunciantes no contribuyen con la investigación fiscal.
En los casos en que los familiares acuden hasta la Fiscalía provincial de Los Ríos – Babahoyo a poner su denuncia de violación sexual a un menor impúber, siguiendo el procedimiento, se le realiza el examen médico y se determina que existe la infracción, quedando en manos del fiscal el proceso de Instrucción, pero, los familiares de la menor deciden por lo general no aportar más datos que ayuden a la investigación, por lo que cumplido los plazos, la denuncia se archiva dejando en indefensión a la menor.
Formulación del problema
¿Existe incapacidad legal para la defensa del menor impúber en delitos sexuales en Babahoyo?
Delimitación del problema
Se realizó en la Unidad Judicial de la ciudad de Babahoyo, la Fiscalía de la ciudad de Babahoyo y a profesionales de libre ejercicio.
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
Constituye las acciones enmarcadas dentro del Código Integral Penal
Campo de acción
3 Identificación de la línea de investigación
Fundamentos teóricos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador. Tendencias y perspectivas
Objetivos general y específicos OBJETIVO GENERAL
Determinar la eficacia del proceso aplicado en la Fiscalía para los delitos de violación en menores impúberes realizando una Investigación Testimonial en la Fiscalía de Babahoyo
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.- Fundamentar a través de autores nacionales e internaciones las teorías relacionadas con la temática a investigar
2.- Diseñar una metodología aplicada al delito de violación en menores impúberes.
3.- Elaborar una propuesta que incida positivamente en la incapacidad legal de los menores impúberes en delitos sexuales
4.- Validar a través de expertos la factibilidad de la propuesta.
Idea a defender
Determinando las causas de la ineficiente defensa de los menores impúberes, se podrá proponer un mecanismo que permita mejorar la protección jurídica de los menores en delitos de violación.
Justificación del tema
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El estudio de las acciones judiciales en relaciona a la violación de menores impúberes permitirá demostrar si es suficiente la seguridad jurídica que el estado proporciona a estos grupos vulnerables, de no tener este análisis se podría estar manteniendo de manera involuntaria una serie de actos que podrían generar una vulneración de derechos de las víctimas que reclaman una reparación integral y también de toda la sociedad pues personas que realizan este tipo de actos son potencialmente peligrosos para el bien de todos los ciudadanos.
Por tratarse de una materia poco tratada en nuestro medio, este trabajo se convertirá en un medio de consulta para estudiantes y profesionales estudiosos interesados en abrir su espectro de la realidad, enfocado hacia dar un tratamiento más humano a la víctima de delitos sexuales.
Por ser este un tema nuevo, servirá como antecedente para futuros estudios sobre la temática de protección a las víctimas de delitos sexuales; el avance en el estudio de la víctima permitirá su mejor conocimiento, consideración y amparo, reconociéndoseles por fin los derechos humanos inherentes a su propia dignidad, su incapacidad proveniente del delito, su sufrimiento y el de sus familiares.
Estos logros solo pueden ser alcanzados si se da un trato especializado a las víctimas de delitos sexuales, por tratarse de delitos que afectan el yo individual de cada uno de ellos y dejan profundas cicatrices emocionales y psicológicas difícilmente superables sin atención profesional.
Este trato especializado debe extenderse tanto a la fase preprocesal, como dentro del proceso penal e incluso urge un seguimiento posterior de cada caso, de tal suerte que se asegure la integración social adecuada de la víctima y su familia.
En cuanto tiene que ver con este nuevo trato a las víctimas de delitos sexuales, en este tema se han dado experiencias con buenos resultados en algunos países amigos con la creación de centros de apoyo estatales que bien podrían adaptarse a nuestra realidad.
Metodología de investigación
5 Métodos
MÉTODO CIENTÍFICO, se utilizó el método científico por que emplea un conjunto
de procedimientos lógicamente sistematizado para descubrir hechos, datos y problemas reales, los mismos que permitieron llegar a una conclusión general.
MÉTODO INDUCTIVO DEDUCTIVO, se utilizó este método para el análisis de casos particulares que conduzcan a generalizaciones y luego a afirmaciones generales.
TÉCNICAS
ENTREVISTA.- Es básicamente una conversación entre dos o más personas que
nos permiten recoger información sobre un tema específico, en este caso en lo que corresponde en los juicios penales por delitos sexuales.
HERRAMIENTAS
Guías de observación
Guías de entrevistas
Estructura de la tesis CAPÍTULO I
Se presenta el Marco Teórico, donde se refiere a las estructuras de las variables “La incapacidad legal de los menores impúberes en los delitos sexuales” y “el proceso de instrucción” en donde se analizará la postura teórica de varios autores para finalmente realizar la valoración crítica en relación al objeto de investigación.
CAPÍTULO II
6 CAPÍTULO III
Se presenta las evidencias, conclusiones y propuestas para poder mejorar la situación problemática, además de verificar su pertinencia a través de la valoración de expertos.
APORTE TEÓRICO
Generar luego del análisis de los fundamentos teóricos y demás conceptos se seleccionara los criterios jurídicos pertinentes, generando una construcción teórica superior a partir del estudio realizado.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA.
7 CAPITULO I:
1. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y Evolución del objeto de la Etapa de Instrucción en Delitos Sexuales
A lo largo de la historia de Occidente, las infracciones sexuales no sólo han tenido repercusiones en el ámbito espiritual, sino también en el orden jurídico, convirtiéndose en delitos. La pena con que se castigaban dichos delitos podía adoptar las más variadas formas: multa, prisión, tormento e incluso la muerte. Las normas reguladoras del incesto, el matrimonio y el divorcio se han incorporado a los ordenamientos jurídicos de Occidente a partir del Derecho Romano, a través del "Common Law" británico, el Código Napoleón, el Código Penal Soviético y el Código Penal Modelo propuesto por el Instituto Americano de Investigaciones Jurídicas. (Román, 2013, pág. 28)
Hay tres factores que desde la Reforma Protestante (s.XVI) han desempeñado un papel represivo en el ámbito sexual:
1. El ascenso de los puritanos en la Inglaterra del siglo XVII. Si bien este grupo no se oponía a la práctica del sexo dentro del matrimonio, su intolerancia hacia el adulterio y la fornicación no conoce paralelo en la historia de la cristiandad.
2. También en el siglo XVII fue el resurgimiento de las doctrinas agustinianas en el seno de la Iglesia Católica bajo la forma de jansenismo, doctrina que hacía hincapié en el daño que el pecado original y los males de la carne habían infligido a la naturaleza humana. Aunque el jansenismo fue declarado herético, quedaron en Holanda vestigios de su preocupación obsesiva por los peligros del sexo, e incluso puede decirse que ha sobrevivido en Irlanda, país en el que el temor y la represión sexual parecen alcanzar cotas desconocidas.
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aparejada la creencia en los riesgos que acarreaba la pérdida del semen, según el cual la eyaculación contribuía a debilitar el organismo, y por ende las relaciones sexuales debían evitarse incluso en el ámbito matrimonial para bien de la sociedad.
Si lo ceñimos por ahora al ordenamiento jurídico romano, un pequeño núcleo de delitos sexuales acarreaba al menos en teoría, la pena de muerte. Aunque la regulación fue cambiando con los años, éstos son algunos de los que en un momento u otro se sancionaban con la pena capital:
1. El incesto. En sus orígenes, la sentencia de muerte para los reos de incesto se ejecutaba arrojando a los culpables al vacío desde la roca Tarpeya. Más tarde, se introdujo la pena de destierro.
2. Las relaciones sexuales entre mujer libre y esclavo. Bajo el imperio de Constantino, ambos culpables eran ejecutados (el esclavo en la hoguera). Un hombre libre podía mantener relaciones sexuales con sus esclavas. 3. El adulterio de la esposa. El del marido ni siquiera suponía delito. Otras
veces se sustituía por el destierro u otra pena más benigna.
Durante la Reforma Protestante (s.XVI) empezó un proceso de desvinculación de las limitaciones sexuales tradicionales de los aspectos religiosos y, en muchos países, las normas eclesiásticas sobre sexualidad pasaron a integrar amplios capítulos del derecho tradicional civil. En Inglaterra por ejemplo, las penas por sodomía hasta su abolición en 1967 oscilaban entre la ejecución y la prisión perpetua y otras penas más benignas. (Román, 2013, pág. 30)
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El Código Napoleón, promulgado en 1810, supuso una importante revisión del ordenamiento vigente.
En el ámbito de los delitos sexuales, la reforma más significativa fue la que privó al comportamiento sexual entre adultos, privado y voluntario, y al bestialismo, de cualquier carácter delictivo. Determinados actos seguían siendo punibles, sólo si suponían escándalo público o si en su comisión se empleaban medios violentos o participaba un menor o un incapaz. Puede afirmarse que desde la promulgación del Código Napoleón se ha podido apreciar un movimiento tendente a despenalizar los actos sexuales voluntarios que lleven a cabo las personas adultas en privado. (Román, 2013, pág. 35)
Si bien la tendencia general en el mundo occidental ha sido despenalizar los actos privados realizados por adultos, en ciertos lugares existen leyes muy severas que regulan algunos de ellos. No se debe olvidar que a principios del siglo XX, los fascistas y los nazis adoptaron posturas contrarias a la permisividad sexual.
Ilustración 1: Extracto sobre la edad de consentimiento sexual en este entorno geográfico
Fuente: www.mediterraneosur.es Autor:Ilya U. Topper.
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una violación o un abuso por parte de ésta y debe ser perseguida de oficio por las autoridades, medie o no denuncia por parte de la persona menor.
Los delitos sexuales en el anterior código penal
El atentado contra el pudor.- (Arts. 505 al 508 C.P.)
El Código Penal Ecuatoriano dedicaba todo un capítulo a los delitos sexuales, refiriéndonos a los más comunes tales como los de violación, estupro, atentado al pudor, acoso sexual, nuestra legislación penal los tipificaba y sancionaba de la siguiente manera:
Será sancionado con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a una persona menor de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a realizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal
El Estupro.- (Arts. 509 al 511 C.P.): Llámese estupro la cópula con una mujer honesta, empleando la seducción o engaño para alcanzar su consentimiento.
El estupro se reprimirá con prisión de tres meses a tres años si la víctima fuere mayor de catorce años y menor de diez y ocho
Acoso Sexual: El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente, religiosa o similar con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima, o a su familia, un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años…
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1.- Cuando la víctima fuere menor de catorce años,
2.- Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiere resistirse, y,
3.- Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.
Art. 513.- El delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a años, en el número 1 del artículo anterior, y con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años en los números 2, 3c del mismo artículo. Si la violación produjere una grave perturbación en la salud de la persona violada, se aplicará la pena establecida para los numerales 2 y 3 del artículo anterior, y si le produjere la muerte, la pena será de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años.
Art. 515.- El mínimo de las penas señaladas por los artículos anteriores será aumentado con cuatro años:
Si los responsables son de los que tienen autoridad sobre la víctima
Si son institutores, o sus sirvientes, o sirvientes de las personas arriba designadas
Si el atentado ha sido cometido sea por funcionarios públicos, o ministros del culto, que han abusado de su posición para cometerlo, sea por profesionales de la salud y personal responsable en la atención y cuidado del paciente, comadrones o practicantes, en personas confiadas a su cuidado, y,
Si en los casos de los Arts. 507 y 512, el culpado, quienquiera que sea, ha sido auxiliado en la ejecución del delito por una o muchas personas
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en el Art. 515 (que son la mayoría de los casos) establece que a las penas deberá aumentarse cuatro años.
Código de 1837 Publicado 1845
Título V
De los Delitos contra la moral pública
De las palabras y acciones obscenas y de los escritos y pinturas de la misma clase.
De las palabras y acciones obscenas
De los rufianes y de los que corrompen a jóvenes
De los delitos contra los particulares
De los delitos contra las personas
Del adulterio, el rapto, seducción y estupro Código de 1872 Título VIII
De los delitos contra el orden de las familias y la moral pública
El Aborto
El rapto de menores
Del atentado contra el pudor y la violación
De la prostitución o corrupción de la juventud y de los rufianes
Del Adulterio
Concluye el título con una nota acerca del manejo del “cuerpo del delito” en caso de que fuese un atentado contra el pudor o una violación. Quienes están autorizadas a realizar un reconocimiento en caso de que el juez lo requiera son parteras, caso contrario dos mujeres que gocen de buena reputación. A esto acto no puede acudir ningún hombre
Código Penal de 1889
Se mantiene las figuras del código de 1872.
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Código Penal de 1906
Publicado 1923
Libro VIII
De la prostitución o corrupción de la juventud y de los rufianes
Se mantienen las figuras anteriormente descritas Código Penal
1936
Libro VI
De los delitos contra las personas
De los delitos contra la vida
Aborto: peligro para la vida o salud de la madre
El embarazo proviene de una violación o estupro de mujer idiota o demente
De los delitos sexuales
Del adulterio
Del atentado contra el pudor, de la violación y el estupro
De la corrupción de menores, de los rufianes y de los ultrajes públicos
Del rapto Código Penal de
1978
Título VI
De los delitos contra las personas
Aborto
De los delitos sexuales
Del adulterio
Del atentado contra el pudor, la violación y el estupro
Homosexualismo
Bestialidad
Concubinato
De la corrupción de menores, de los ultrajes públicos a las buenas costumbres
Del rapto Código Penal
2010
Del Adulterio (derogado)
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Del rapto Código Integral
Penal
Explotación Sexual de personas Turismo Sexual
Pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes Comercialización de Pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes
Acoso Sexual Estupro
Distribución de material pornográfico a niñas, niños o adolescentes
Corrupción de niñas, niños y adolescentes Abuso Sexual
Violación
Utilización de personas para exhibición pública con fines de naturaleza sexual
Contacto con finalidad sexual con menores de dieciocho años por medios electrónicos
Oferta de servicios sexuales con menores de dieciocho años por medios electrónicos
Tabla 1: La figura jurídica del delito sexual en el Código Penal ecuatoriano Fuente: Repositorio Digital Lexis
Autor: Elaboración Propia.
Realidad de estos delitos sexuales en nuestro país.
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dificultad de su prueba es muy grande, es poco común que estas acciones dejen rastros de su comisión, y, además, generalmente, se cometen sin presencia de testigos.
Por ello, es importante que el Juzgador determine la existencia del delito y la responsabilidad del sindicado por lo que él denomina la "prueba compuesta", la cual, dice el tratadista, debe admitirse como medio apto para acreditar la acción y la responsabilidad penal del acusado, ya que en éstos casos el delincuente procede tratando de ocultar sus actos a la vista de terceros, de otro modo la impunidad será, casi la regla.
Todos coinciden en la misma premisa proteger la seguridad y la libertad sexual, el derecho a la intimidad y a un correcto y adecuado desarrollo sexual que garantice una vida digna y plena y ponen mucho énfasis en la tipificación de figuras delictivas en la normativa sustantiva, pero como se puede palpar, existe un procedimiento para el juzgamiento de estas causas que no responde a esta realidad delincuencial y establece la posibilidad de actuar prueba que en un momento dado puede ser considerada no válida, subjetiva o meramente referencial por el juzgador. (Andrade, 2013, pág. 10)
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También en este tipo de infracciones penales los delincuentes o agresores van sofisticando o creando nuevas formas para delinquir y atentar contra la libertad, integridad y seguridad sexual de sus congéneres, con la finalidad de justamente no dejar huellas que los incriminen.
En forma totalmente equivocada se piensa que el tema de delitos sexuales es un tema de mujeres, pero nada más alejado de la verdad, pues los delitos sexuales son conductas que atacan derechos sexuales de todos los miembros de la sociedad, si bien es cierto afecta a grupos sociales especialmente vulnerables como niños, niñas y mujeres, todos estamos expuestos en diferentes etapas de nuestra vida y en las más diversas situaciones a ser víctimas de una agresión sexual, de un "atentado al pudor" (actualmente derogado), de un "acoso sexual", todavía en nuestra sociedad no existe una cultura de defensa de "todos" los derechos humanos y lo más grave todavía no existe la conciencia suficiente en cada uno de nosotros de los derechos que tenemos por el hecho de ser seres humanos, nuestra sociedad no se ha sincerado y aún persiste la equivocada y dañina costumbre de ocultar y silenciar estos hechos y de que los mismos no transciendan el fuero privado. (Carrera, 2011, pág. 26)
Son varias las razones para que, desde las/os afectadas/os, o sus representantes (padres y madres de familia, parientes cercanos), no se denuncie: por temor a la revancha, por dependencia económica, por evitar más problemas familiares, por el qué dirán.
17 FIGURA No 2
Ilustración 2: Forma de Violencia Sexual
Fuente: Violencia contra la Mujer, ENDEMAIN (Encuesta demográfica y de salud materna e infantil) 2006, pág. 38
Autor: INEC
FIGURA No 3
Ilustración 3: Forma de Violencia Sexual (Relaciones de Víctima y Agresor)
Fuente: Violencia contra la Mujer, ENDEMAIN (Encuesta demográfica y de salud materna e infantil) 2006, pág. 39
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Las estadísticas presentadas por el (INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS Y CENSOS, 2006): ENDEMAIN (Encuesta demográfica y de salud materna e infantil) en relación a los delitos sexuales demuestran que el ámbito familiar es el que mayor riesgo implica niñas, niños, adolescentes y mujeres
El Cuadro de ENDEMAIN resalta un dato que es el de sexo forzado, en el que se demuestra que la mayoría de los agresores son los maridos o compañeros, ex maridos o ex compañeros y novios o ex novios, cuyo total es del 63 %.
(Consejo Nacional de la Judicatura, 2014) Considera que los datos de las estadísticas, que atiende a personas que desean seguir el juicio penal, no permiten indagar sobre el tema de violación dentro de matrimonio o en una relación consensual de pareja, puesto que la mayor parte de las denuncias son referidas a violación a niñas/os y adolescentes.
Esto se debe a que el delito de violación en mayores de 14 años es muy difícil probar, dado que la administración de justicia enfatiza la ruptura del himen como prueba fundamental y la capacidad o conciencia mental de la agredida para “seducir” o para “defenderse”.
Esto es, a mayor edad, menor “inocencia” de las mujeres. El peritaje psicológico, que puede demostrar el impacto psicológico de la persona cuando ha sido víctima de una violación no tiene el mismo valor que el examen médico legal ante la justicia. Lo que sí demuestran las estadísticas, es que los familiares, directos o indirectos, son los principales agresores. (FREIRE, 2009, pág. 60)
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Ilustración 4: Denuncia de Delitos en la Provincia de Los Ríos.
Fuente: Fiscala General del Estado (Los Ríos)
Autor: Fiscala General del Estado (Los Ríos)
Comportamiento judicial:
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Tabla 2: Análisis de Actuaciones Fiscales del año 2007 Fuente: Fiscala General del Estado (Los Ríos)
Autor: Fiscala General del Estado (Los Ríos)
Con esta perspectiva es claro predecir que la evolución de la acción judicial en los aspectos relacionados con la actividad fiscal requiere aun de un prolijo desarrollo que permita mejorar los indicadores de eficiencia de este organismo del estado.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el Delito Sexual
Concepto de delito sexual
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externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”
“El concepto de delito comprende las conductas consideradas especialmente dañinas para la sociedad” (KAISER, 1988). Según sostiene el tratadista (ECHANDIA), el delito dentro del enfoque de la Criminología, es “toda conducta antisocial, vale decir es todo comportamiento humano que lesione o ponga en peligro intereses particulares o sociales de alguna entidad”
Los diferentes delitos sexuales se enmarcan dentro de la normativa penal que ha tipificado conductas como: la violación, estupro, pornografía infantil, el rapto, el atentado al pudor, trata de personas, explotación sexual, entre otros que se encontraban tipificados en el Título VIII, del Código Penal Ecuatoriano. Actualmente encontramos estos delitos en el Título IV “Infracciones en particular del Código Integral Penal”, especialmente en la Sección Cuarta “Delitos contra la integridad sexual y reproductiva”.
Al referirse a los delitos sexuales se habla de delitos que tienen una connotación especial: su gravedad por las afectaciones que provoca en las víctimas. Además, existen varios bienes jurídicos involucrados como: la libertad en el ámbito sexual, la moral pública, las buenas costumbres, el pudor, la integridad, la indemnidad sexual (Estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio), entre otros
Algunos criterios:
Así, autores como Carlos Fontan Balestra señala que el bien jurídico protegido es "la moral social y la libertad sexual o voluntad sexual", considera, además, que "la violación atenta contra la libertad sexual al obligar a un individuo a la relación carnal involuntaria".
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Resaltando la importancia y transcendencia de éste tipo de bienes jurídicos en la sociedad, añade que "la ley, al sancionar la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto, castiga ciertos modos coercitivos, abusivos o atentatorios de la reserva sexual, entendida como un elemento fundamental de la libertad civil, pues ésta se vería gravemente coartada si la legislación no defendiera a las personas de los ataques de éste tipo".
Bajo la misma óptica, el autor Argentino, (Manzini, 1996 pág. 2226) y todos los autores que siguen su corriente consideran que es la libertad sexual el bien jurídico protegido por la ley, sosteniendo que ésta defiende el derecho a disponer de la vida sexual. Al respecto, Carrara menciona que es inherente a la persona humana el derecho a que se respete su pudor asimilando a éste la honestidad, debiendo el derecho penal castigar esa conducta y proteger el derecho individual, afirmando que cuando la relación sexual se realiza con una persona mediante violencia real o presunta, no es condición esencial la "libertad" de la mujer, pues puede suceder también en el caso de que la mujer sea casada.
De igual forma, Rodríguez Muñoz manifiesta que honestidad equivale a pudor, recato, compostura, decencia y moderación, todo lo que es protegido por la ley, aunque no lo único, pues también se protege la libertad, el honor sexual, el orden de la familia, sin poder determinarse cuál es el atentado más grave, si el que se comete contra el pudor o el que se infiere contra esos derechos o la institución de la familia e incluso la ofensa a toda la sociedad.
La Legislación Ecuatoriana:
Como se ve, en todos los delitos sexuales el bien protegido es del más alto valor, sin duda superior a otros que, por ejemplo, en lugar de afectar a la persona humana perjudican únicamente su patrimonio, por lo tanto, la tutela penal debe defender en el sentido más amplio, el honor, el pudor, la expresión y la libertad sexual.
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vulnerados por este tipo de delitos, así por ejemplo en el Art. 66 numeral 3 indica en forma expresa algunos de los derechos humanos que el Estado ecuatoriano se obliga a reconocer y garantizar entre ellos: El derecho a la integridad personal, que incluye:
a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.
b) Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado.
El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual.
Adicionalmente el Art. 75 de la Constitución, establece Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
Muchas veces este principio de la tutela jurídica es dejado de lado por otro principio no menos pero tampoco más importante a la hora de la aplicación de la justicia "el principio in dubio pro reo".
Los delitos sexuales en el Código Orgánico Integral Penal
Art. 100.- Explotación sexual de personas.- La persona que, en beneficio propio o de o dé en intercambio a otra para ejecutar uno o más actos de naturaleza sexual, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
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religiosa o laboral, la pena privativa de libertad será de dieciséis a diecinueve años.
Art. 101.- Prostitución forzada.- La persona que obligue, exija, imponga, promueva o induzca a otra en contra de su voluntad para realizar uno o más actos de naturaleza sexual, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, en alguna o más de las siguientes circunstancias:
1. Cuando se aproveche de condiciones de vulnerabilidad de la víctima o se utilice violencia, amenaza o intimidación.
2. Cuando con el infractor mantenga o haya mantenido una relación familiar, consensual de pareja, sea cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, pareja o expareja en unión de hecho, de familia o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de la víctima.
3. Cuando tenga algún tipo de relación de confianza o autoridad con la víctima.
Art. 102.- Turismo sexual.- La persona que organice, promueva, ofrezca, brinde, traslade, reclute, adquiera o contrate actividades turísticas que impliquen servicios de naturaleza sexual, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Si las víctimas se encuentran en alguno de los siguientes casos, la pena privativa de libertad será de diez a trece años:
1. Si son niñas, niños o adolescentes o personas en situación de vulnerabilidad, aun cuando hayan prestado su consentimiento.
2. Cuando se utilice violencia, amenaza o intimidación.
3. La persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho.
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semidesnudos reales o simulados de niñas, niños o adolescentes en actitud sexual; será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Si la víctima, además, sufre algún tipo de discapacidad o enfermedad grave o incurable, se sancionará con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años.
Cuando la persona infractora sea el padre, la madre, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tutor, representante legal, curador o pertenezca al entorno íntimo de la familia; ministro de culto, profesor, maestro, o persona que por su profesión o actividad haya abusado de la víctima, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.
Art. 104.- Comercialización de pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes.- La persona que publicite, compre, posea, porte, transmita, descargue, almacene, importe, exporte o venda, por cualquier medio, para uso personal o para intercambio pornografía de niños, niñas y adolescentes, será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Art. 158.- Violencia sexual contra la mujer o miembros del núcleo familiar.- La persona que, como manifestación de violencia contra la mujer o un miembro del núcleo familiar, se imponga a otra y la obligue a tener relaciones sexuales u otras prácticas análogas, será sancionada con las penas previstas en los delitos contra la integridad sexual y reproductiva.
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Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad o persona con discapacidad o cuando la persona no pueda comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra persona, y que no se encuentre previsto en el inciso primero de este artículo, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
Art. 167.- Estupro.- La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Art. 168.- Distribución de material pornográfico a niñas, niños y adolescentes.-
La persona que difunda, venda o entregue a niñas, niños o adolescentes, material pornográfico, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Art. 169.- Corrupción de niñas, niños y adolescentes.- La persona que incite, conduzca o permita la entrada de niñas, niños o adolescentes a prostíbulos o lugares en los que se exhibe pornografía, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Art. 170.- Abuso sexual.- La persona que, en contra de la voluntad de otra, ejecute sobre ella o la obligue a ejecutar sobre sí misma u otra persona, un acto de naturaleza sexual, sin que exista penetración o acceso carnal, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
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Si la víctima es menor de seis años, se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Art. 171.- Violación.- Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo. Quien la comete, será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse.
2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.
3. Cuando la víctima sea menor de catorce años.
Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso, cuando:
1. La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico permanente.
2. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal.
3. La víctima es menor de diez años.
4. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima.
5. La o el agresor es ascendiente o descendente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
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Art. 172.- Utilización de personas para exhibición pública con fines de naturaleza sexual.- La persona que utilice a niñas, niños o adolescentes, a personas mayores de sesenta y cinco años o personas con discapacidad para obligarlas a exhibir su cuerpo total o parcialmente con fines de naturaleza sexual, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Art. 173.- Contacto con finalidad sexual con menores de dieciocho años por medios electrónicos.- La persona que a través de un medio electrónico o telemático proponga concertar un encuentro con una persona menor de dieciocho años, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento con finalidad sexual o erótica, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción o intimidación, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
La persona que suplantando la identidad de un tercero o mediante el uso de una identidad falsa por medios electrónicos o telemáticos, establezca comunicaciones de contenido sexual o erótico con una persona menor de dieciocho años o con discapacidad, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Art. 174.- Oferta de servicios sexuales con menores de dieciocho años por medios electrónicos.- La persona, que utilice o facilite el correo electrónico, chat, mensajería instantánea, redes sociales, blogs, fotoblogs, juegos en red o cualquier otro medio electrónico o telemático para ofrecer servicios sexuales con menores de dieciocho años de edad, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Art. 175.- Disposiciones comunes a los delitos contra la integridad sexual y reproductiva.- Para los delitos previstos en esta Sección se observarán las siguientes disposiciones comunes:
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2. En los casos en los que la o el presunto agresor sea ascendiente o descendente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente, pareja o ex pareja en unión de hecho, tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona a cargo del cuidado o custodia de la víctima, el juez de Garantías Penales como medida cautelar suspenderá la patria potestad, tutoría, curatela y cualquier otra modalidad de cuidado sobre la víctima a fin de proteger sus derechos. Esta medida también la podrá solicitar la o el fiscal, de oficio o petición de parte la o el juez competente.
3. Para estos delitos no será aplicable la atenuante prevista en el número 2 del artículo 45 de este Código.
4. El comportamiento público o privado de la víctima, anterior a la comisión de la infracción sexual, no es considerado dentro del proceso.
5. En los delitos sexuales, el consentimiento dado por la víctima menor de dieciocho años de edad es irrelevante.
6. Las víctimas en estos delitos pueden ingresar al programa de víctimas y testigos.
La víctima en el proceso penal ecuatoriano
En la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, se establece el concepto de víctimas como:
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(MARTÍNEZ, 2014 pág. 75) Manifiesta que con el transcurso del tiempo se ha enriquecido hasta definirla como el sujeto pasivo que bien puede ser una persona como una colectividad, es decir, es el titular del bien jurídico penalmente protegido que ha sido lesionado o simplemente puesto en peligro por otra persona sea por abuso de poder o caso fortuito.
Para el sistema Acusatorio Oral vigente en el Ecuador, se considera víctima al ofendido por el delito. Sin embargo, en la tendencia moderna del Derecho Penal se ha ampliado la circunscripción de ofendido o víctima por el delito; hoy en día, se considera ofendido no solo a la víctima sino que el carácter de ofendido se amplió a los parientes de la misma hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su cónyuge o conviviente; y ya no sólo se orienta a la satisfacción de la pretensión punitiva del Estado. (KAISER, 1988 pág. 64)
Además es preciso indicar que nuestra legislación reconoce a toda persona el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, estableciéndose una fórmula amplia para determinar el sujeto activo de tal derecho, esto es, para precisar la titularidad del derecho fundamental y al mismo tiempo regular los principios generales que posibilitan su ejercicio.
Conforme lo tipificado en el Código Integral Penal, se puede establecer que el ofendido o víctima de un delito es el titular de los bienes jurídicos que han sido afectados por el cometimiento de un delito, y en casos particularmente señalados también se consideran víctimas a las personas que tienen respecto del directamente ofendido, un fuerte vínculo familiar o de afectividad.
Anteriormente el art. 68 del Código de Procedimiento Penal daba una definición de a quienes se consideraba como ofendidos:
1.- Al directamente afectado por el delito y a falta de este a su cónyuge o conviviente en unión libre, a sus ascendientes o descendientes y a los demás parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
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3.- A las personas jurídicas, en aquellos delitos que afecten a sus intereses
4.- A cualquier persona que tenga interés directo en caso de aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, y
5.- A los pueblos y a las comunidades indígenas en los delitos que afecten colectivamente a los miembros del grupo
La Anterior legislación en el art. 69 del Código de Procedimiento Penal establecía que el ofendido tiene los siguientes derechos:
1.- A intervenir en el proceso penal como acusador particular
2.- A ser informado por la Fiscalía General del Estado de la indagación preprocesal y de la instrucción
3.- A ser informado del resultado final del proceso, en su domicilio si fuere conocido, aun cuando no haya intervenido en él
4.- A presentar ante el Fiscal superior quejas respecto de la actuación del Fiscal.
Actualmente el art. 441 del Código Integral Penal señala a quienes se considera víctimas:
Art. 441.- Víctima.- Se consideran víctimas, para efectos de aplicación de las normas de este Código, a las siguientes personas:
1. Las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente han sufrido algún daño a un bien jurídico de manera directa o indirecta como consecuencia de la infracción.
2. Quien ha sufrido agresión física, psicológica, sexual o cualquier tipo de daño o perjuicio de sus derechos por el cometimiento de una infracción penal.
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4. Quienes compartan el hogar de la persona agresora o agredida, en casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, integridad personal o de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
5. La o el socio o accionista de una compañía legalmente constituida que haya sido afectada por infracciones cometidas por sus administradoras o administradores.
6. El Estado y las personas jurídicas del sector público o privado que resulten afectadas por una infracción.
7. Cualquier persona que tenga interés directo en caso de aquellas infracciones que afecten intereses colectivos o difusos.
8. Las comunidades, pueblos, nacionalidades y comunas indígenas en aquellas infracciones que afecten colectivamente a los miembros del grupo.
La condición de víctima es independiente a que se identifique, aprehenda, enjuicie, sancione o condone al responsable de la infracción o a que exista un vínculo familiar con este.
Rol de la víctima durante el proceso
Uno de los roles de la víctima es el de comunicar la “notitia criminis” a la policía o al fiscal, es así que el primer contacto con el ofendido en los delitos de acción pública lo tiene la Fiscalía General del Estado o la Policía a través de la denuncia. Sin embargo en los delitos de acción pública el proceso se puede iniciar con o sin la participación del ofendido, es el Estado que a través de la Fiscalía General del Estado, persigue de oficio el cometimiento de los delitos si es que la víctima no ha iniciado. (Fiscalía General del Estado, 2015)
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Fiscal en la Audiencia de Formulación de Cargos y la misma haya sido notificada por el juez, tal como lo establece el art. 57 del Código Penal.
Actualmente el Código Integral Penal señala:
Art. 432.- Acusación particular.- Podrá presentar acusación particular:
La víctima, por sí misma o a través de su representante legal, sin perjuicio de la facultad de intervenir en todas las audiencias y de reclamar su derecho a la reparación integral, incluso cuando no presente acusación particular.
2. La víctima, como persona jurídica podrá acusar por medio de su representante legal, quien podrá actuar por sí mismo o mediante procuradora o procurador judicial.
3. La víctima como entidad u organismo público, podrá acusar por medio de sus representantes legales o de sus delegados especiales y la o el Procurador General del Estado, para las instituciones que carezcan de personería jurídica, sin perjuicio de la intervención de la Procuraduría General del Estado.
En la delegación especial deberá constar expresamente el nombre y apellido de la persona procesada y acusada y la relación completa de la infracción con la que se le quiere acusar.
Art. 433.- Trámite.- En el procedimiento se deberán seguir las siguientes reglas:
1. La acusación particular podrá presentarse desde el inicio de la instrucción hasta antes de su conclusión.
2. La o el acusador particular comparecerá ante la o el juzgador a reconocer el contenido de la acusación.
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4. La o el juzgador ordenará la citación con la acusación particular a la persona procesada por cualquier medio efectivo a su alcance y dejará constancia de dicho acto procesal.
5. La víctima podrá desistir, en cualquier momento, de la acusación particular.
6. La o el acusador particular podrá comparecer personalmente o a través de su defensora o defensor público o patrocinador o procurador judicial a las audiencias previstas en este Código, con excepción de la audiencia de juicio en la que deberá estar presente, caso contrario se declarará abandonada la acusación particular, la o el fiscal continuará con el impulso del proceso.
7. La o el juzgador, cuando dicte resolución que ponga fin al proceso, declarará obligatoriamente si la acusación particular es maliciosa o temeraria.
Art. 434.- Contenido.- La acusación particular se presentará por escrito y contendrá:
1. El nombre, apellido, dirección domiciliaria o casillero judicial o electrónico, número de cédula de ciudadanía o identidad o número de pasaporte de la persona que la presenta.
2. El nombre y apellido o identificación que individualice a la persona procesada y si es posible, su dirección domiciliaria.
3. La justificación de encontrarse en condición de víctima.
4. La relación de los hechos, con determinación del lugar, día, mes y año en que es cometido así como de la infracción acusada.
5. La firma de la persona que acusa o de su apoderada o apoderado con poder especial. En este poder se hará constar expresamente el nombre y apellido de la persona procesada o acusada y la relación completa de la infracción que se quiere acusar.
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Art. 435.- Citación.- La citación de la acusación particular se realizará a la o al acusado personalmente, entregándole la boleta correspondiente. Si no está presente en el lugar señalado para la citación, se le citará mediante tres boletas entregadas en su residencia o domicilio, en tres días distintos. Pero si señala domicilio judicial, la citación se la realizará mediante una sola boleta dejada en dicho domicilio o dirección electrónica.
En las boletas de citación se hará constar el texto de la acusación y el auto de aceptación a trámite.
La boleta contendrá la prevención de designar a una o un defensor público o privado y señalar casilla, domicilio judicial o dirección electrónica para las notificaciones.
Si el procesado está prófugo o se desconoce su domicilio, bastará la citación al casillero judicial si se ha señalado y a la Defensoría Pública. Si se desconoce su domicilio y casillero judicial, la citación se hará a través de la Defensoría Pública.
Art. 436.- Procurador común.- Si en un mismo proceso se presentan dos o más acusadores por el mismo delito y contra los mismos procesados, la o el juzgador ordenará que nombren un procurador común dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la presentación de la acusación y si no lo hacen, lo designará de oficio.
Esta regla no se aplicará si son varios los directamente afectados por el cometimiento del delito.
Art. 437.- Desistimiento.- El desistimiento solo cabe si la o el acusado consiente expresamente en ello dentro del proceso.
En este caso no cabe la calificación de malicia o temeridad.
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El desistimiento procederá a petición conjunta del acusador y acusado y será resuelto en audiencia.
Art. 438.- Renuncia.- La víctima podrá renunciar al derecho de proponer acusación particular.
No podrán renunciar a ese derecho los padres que actúan en representación de las o de los hijos menores de dieciocho años, las o los tutores o curadores, ni las o los representantes de las instituciones del sector público.
No se admitirá renuncia en los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva o de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar
El rendir testimonio es otro de los roles. Es decir, a la víctima se le exige que preste su colaboración a fin de que rinda versiones.
Anteriormente la víctima tenía que rendir versiones sea en la fase de indagación o en la de instrucción fiscal. De ser el caso de no constituirse en acusador particular se le solicitaba que acuda nuevamente a rendir su testimonio ante el Tribunal Penal, conforme lo disponían los Art. 287 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. El Art. 140 del Código de Procedimiento Penal mencionaba que “cuando el ofendido haya presentado acusación particular, estará obligado a comparecer ante el tribunal penal, para rendir su testimonio con juramento. La declaración del ofendido por sí sola, no constituye prueba”.
Actualmente la víctima como parte procesal intervendrá en todas las nuevas etapas del proceso penal, es decir en la Instrucción, en la Evaluación y preparatoria de Juicio y en el Juicio.
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En la actualidad el sistema otorga al ofendido un rol preponderante dentro del proceso penal, mejorando considerablemente su situación convirtiéndole en parte en el nuevo proceso. Se le reconoce como sujeto procesal y se le consagra un amplio catálogo de derechos a su favor. Pero cabe aquí la pregunta ¿Qué sucede cuando el ofendido o víctima es un impúber y tiene que ser representado por un adulto quien desiste de las acciones penales en contra del culpable por cualquier razón? ¿Dónde quedan los derechos del menor afectado?
Recordemos que nos dice nuestra legislación sobre la capacidad legal y los menores impúberes.
Al hablar de la capacidad legal que tienen las personas, podríamos decir que esta consiste en la competencia para ser sujetos pasivos o activos de relaciones jurídicas.
Es necesario mencionar que en el Derecho existen varias clases de capacidades, así pues en el Derecho civil la capacidad es la aptitud jurídica para celebrar todo acto o contrato y para obligarse. La regla general es la capacidad, y la excepción es la incapacidad; si mencionamos generalmente las clases de capacidades, podemos decir que son las siguientes:
Incapaces Absolutos.- Los dementes, los impúberes y sordomudos lo que no pueden darse entender por escrito.
Incapaces Relativos.- Los menores adultos, interdictos (Disipadores.- Vida silenciosa, pasión inmoderada por el juego, embriaguez habitual, entre otros), y las personas jurídicas.
Para una mejor compresión de estas dos clases de capacidades, necesario establecer una diferencia entre las misma, por ejemplo.
1. Los incapaces absolutos necesitan un representante para participar en el goce de los derechos y los relativos un representante o permiso del representante.
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3. Los actos de los absolutos no producen obligaciones y los relativos producen una obligación natural.
La capacidad jurídica se refiera a la aptitud de una persona para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercer o exigir los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.
La capacidad jurídica nace con el inicio de la existencia legal de toda persona, cuando la persona nace, esto es, cuando se sepa completamente de su madre.
El impúber
Como se sabe, impúber es el menor de catorce años, en el caso del hombre y la menor de doce, en el de la mujer. En la normativa referente a esta incapacidad subyace la protección de los intereses del impúber, en quien, por obvias razones, los fenómenos psíquicos de conciencia y voluntad se hallan en proceso de formación, más ostensiblemente en tratándose del niño o infante (menor de siete años de edad) que en el impúber mayor de siete años y menor de catorce, si es hombre, o mayor de siete años y menor de doce, si es mujer.
Es menester recordar el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional, garantiza al niño "la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial...que (lo) afecte".
El menor adulto
Se denomina de este modo el varón mayor de catorce años de edad y menor de dieciocho; y, a la mujer mayor de doce años y menor de dieciocho. Esta incapacidad termina con la llegada de la mayoría edad, esto es, con el cumplimiento de los primeros dieciocho años de vida.
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En todos los supuestos en que los padres actúan en representación de su prole, la calidad de parte en el proceso corresponde al menor y no a sus padres que actúan en su representación.
Es importante recordar lo que la Convención sobre los Derechos del Niño establece respecto del derecho de los niños de ser escuchados por las autoridades judiciales y administrativas.
1.3. Valoración crítica sobre las diferentes teorías
Los delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes afectan todas las dimensiones de su vida, la integralidad de sus derechos humanos. Son actos de violencia que interrumpen su desarrollo integral: cognoscitivo, físico, emocional y psicológico de manera definitiva, provocando daños irreparables en su vida. Por eso considero importante las recomendaciones realizada por UNICEF al respecto de este tema:
El consentimiento es irrelevante
Los distintos países que han realizado reformas han establecido que el consentimiento otorgado por una persona menor de edad en el cometimiento de estos delitos sexuales es irrelevante. Niños, niñas y adolescentes son personas que se encuentran en proceso de desarrollo, por lo que el ejercicio de sus derechos es progresivo en función de su madurez y crecimiento intelectual y emocional. No gozan de autonomía plena, y por lo tanto no pueden “consentir” en ser abusados, explotados, violentados. Son atrapados y obligados por adultos que violentan sus derechos fundamentales. Son víctimas, no responsables, por tanto no pueden ser culpabilizados por la violencia ejercida contra ellos.
En relación al abuso sexual
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Es fundamental, como ya se ha hecho en otros países, tipificar con absoluta claridad el “abuso sexual en contra de personas menores de 18 años de edad”. Existen actos que se cometen en contra de niños, incluso de pocos meses de edad, que no requieren amenaza, y el concepto de pudor aún no existe para ellos.
En este caso, quien comete el delito abusa y/o aprovecha de la vulnerabilidad de los niños. El adulto hace uso del “poder” frente al niño.
Cabe destacar que a nivel internacional, las legislaciones penales han tipificado este nuevo delito, en concordancia con los instrumentos de derechos humanos de la niñez ratificados por los Estados. Es muy importante que en los delitos de exhibicionismo y acoso sexual, en caso de cometerse en contra de niños, niñas y adolescentes, se tipifiquen como abuso sexual.
El endurecimiento de las penas
Las reformas procuran el agravamiento de las penas como una respuesta de la sociedad a la gravedad del daño provocado en la víctima y a los daños causados por la conducta delictiva. La pena cumple un papel preventivo general hacia la sociedad, y en especial hacia el potencial delincuente.
Cuando el delito ha sido cometido en contra de personas menores de edad se eliminan los atenuantes en estos delitos (es decir, se niega la posibilidad de reducción de la pena). Se plantean penas más graves en aquellos casos en los que quien comete el hecho es un familiar o alguien que puede ejercer alguna forma de poder o influencia en el niño o niña. En caso de reincidencia en el cometimiento de estos delitos, se endurecen las penas.
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En el caso de funcionarios públicos, la sanción suele consistir, además de la pena privativa de la libertad, en la destitución del cargo y la prohibición de volver a ejercer cargos públicos. Tratándose de profesionales que en ocasión de su profesión o empleo cometan estos delitos, se prohíbe además ejercer la profesión o empleo.
La acumulación de penas
La concurrencia de delitos (la suma de los mismos) es común en estos fenómenos delictivos: la víctima no lo es sólo de pornografía infantil, sino que concurren abuso sexual, violación, inducción al consumo de sustancias estupefacientes y otras formas de violación de derechos, que hacen más grave el daño causado. Las legislaciones de otros países acumulan las penas por cada tipo de delito.
A pesar de la legislación existente estos hechos no se denuncian: La respuesta es obvia, el Estado no está cumpliendo a cabalidad con su obligación y no está otorgando la tutela eficaz, oportuna y expedita de los derechos de las víctimas de delitos sexuales.
Tan cierto es aquello que, por mencionar algunos ejemplos, en relación con la violación, la determinación de la existencia de éste delito en nuestro medio depende casi exclusivamente de la pericia médico legista, pero lamentablemente ésta se reduce a un simple examen ginecológico, no se toman muestras de secreción vaginal, no se hace cepillado de vello púbico, no se guarda ropa de la víctima, no se realiza una evaluación psicológica que permita medir el daño causado, perdiéndose valiosa evidencia, la misma que de estar presente en el juicio acortaría el engorroso, tortuoso y humillante proceso penal al que se somete la víctima y garantizaría una correcta administración de justicia.
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consecuentemente han operado sobre la determinación exacta del bien jurídico que se pretende proteger.
Las supresiones de los delitos de adulterio y concubinato y la declaración de inconstitucionalidad de la norma sancionadora de la homosexualidad, ocurridas en los últimos años, son una muestra de esta nueva tendencia. Hay plena aceptación doctrinaria de dos puntos: al Derecho Penal no le corresponde el papel de guardián de preceptos morales que quedan librados a la decisión personal, por lo cual a la ley penal le corresponde solamente el establecer sanciones para conductas que atentan contra los derechos de las personas y, especialmente, el derecho de optar libremente en materia sexual.
Y en relación con este criterio, proteger en particular a quienes, por diversas razones, la edad principalmente, puede caer fácilmente como víctimas de terceras personas.
Sin duda, para un Derecho Penal moderno el bien jurídico que debe ser protegido es la libertad sexual, es decir el derecho de las personas a decidir libremente sobre sus relaciones sexuales, respetando por supuesto el mismo derecho de los demás.
La Constitución lo ha consagrado específicamente en el Art. 66 numeral noveno: “El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y en su vida y orientación sexual”. Dentro de este marco general, la libertad sexual tiene un doble alcance: positivo, disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, y negativo, capacidad de negarse a la ejecución de actos sexuales no deseados.
1.4. Conclusiones parciales del capitulo
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Tan cierto es aquello que, por mencionar algunos ejemplos, en relación con la violación, la determinación de la existencia de éste delito en nuestro medio depende casi exclusivamente de la pericia médico legista, pero lamentablemente ésta se reduce a un simple examen ginecológico, no se toman muestras de secreción vaginal, no se hace cepillado de vello púbico, no se guarda ropa de la víctima, no se realiza una evaluación psicológica que permita medir el daño causado, perdiéndose valiosa evidencia, la misma que de estar presente en el juicio acortaría el engorroso, tortuoso y humillante proceso penal al que se somete la víctima y garantizaría una correcta administración de justicia.
En las últimas décadas tanto la percepción social como la visión jurídica en esta materia han sufrido importantes transformaciones, que se han sentido aun tratándose de una legislación de corte tan arcaico como la ecuatoriana; y consecuentemente han operado sobre la determinación exacta del bien jurídico que se pretende proteger.
Las supresiones de los delitos de adulterio y concubinato y la declaración de inconstitucionalidad de la norma sancionadora de la homosexualidad, ocurridas en los últimos años, son una muestra de esta nueva tendencia. Hay plena aceptación doctrinaria de dos puntos: al Derecho Penal no le corresponde el papel de guardián de preceptos morales que quedan librados a la decisión personal, por lo cual a la ley penal le corresponde solamente el establecer sanciones para conductas que atentan contra los derechos de las personas y, especialmente, el derecho de optar libremente en materia sexual. Y en relación con este criterio, proteger en particular a quienes, por diversas razones, la edad principalmente, puede caer fácilmente como víctimas de terceras personas.
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