UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA EXIMENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ABORTO, A LA MUJER VÍCTIMA DE VIOLACIÓN.”
AUTOR: MEDINA SÁNCHEZ ALEX DARÍO
TUTORA: AB. BUCARAM CAICEDO ANDREA KATHERINE, Mg.
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor ALEX DARÍO MEDINA SANCHEZ, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA EXIMENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL ABORTO, A LA MUJER VÍCTIMA DE VIOLACIÓN”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, septiembre de 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, ALEX DARÍO MEDINA SÁNCHEZ, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre de 2018
Sr. Alex Darío Medina Sánchez CI. 1805196373
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ALEX DARÍO MEDINA SANCHEZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “…El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella…”;
Ambato, septiembre de 2018
Sr. Alex Darío Medina Sánchez CI. 1805196373
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo se lo dedico a Dios por haberme dado salud y vida para poder continuar en este proceso de obtener uno de los anhelos más deseados como es el ser Abogado.
A mis padres por su amor, trabajo y sacrificio en todos estos años, ya que gracias a ellos he logrado llegar hasta aquí y convertirme en lo que ahora soy, por sus consejos, sus valores, por la motivación constante que me ha permitido ser una persona de bien.
Y a toda mi familia por estar siempre presentes acompañándome y brindándome su apoyo moral a lo largo de esta etapa de mi vida.
Alex Darío Medina Sánchez
AGRADECIMIENTO
Por medio del presente trabajo, deseo hacer extensivos mis más sinceros agradecimientos, a todo el personal docente de la Facultad de Jurisprudencia, carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, quienes de forma clara y precisa, realizan su labor de docencia universitaria en beneficio de la formación de los estudiantes y futuros Abogados del Ecuador. En especial a la Dra. Andrea Bucaram, quien aceptó dirigir esta investigación.
“Los derechos se toman, no se piden; se arrancan, no se mendigan.”
RESUMEN
El tema del aborto en casos de violaciones, tiene una importancia vital dentro del ordenamiento jurídico, ya que existen normas sancionadoras de este tipo de conductas, y que, en casos específicos como las violaciones, al ser ilegal el aborto en estos casos, vulnera los derechos a la integridad sexual y reproductiva de la mujer, así como el de autonomía que le permite decidir sobre aspectos en su sexualidad y su integridad. Con el desarrollo del presente trabajo se pretende realizar un análisis de la materia relacionada al aborto, así como la controversia existente entre el derecho a la vida y el aborto, tomando como referencia la legislación internacional y la legislación ecuatoriana.
Mediante la aplicación de encuestas se demostrará la percepción de los profesionales del derecho acerca del tema investigado, en cuanto al derecho de toda mujer a interrumpir un embarazo cuando este ha sido producto de una violación, y en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que implica o supone al Estado ecuatoriano como el garante de derechos de todas las personas, y en especial de las mujeres que han sido víctimas de una violación, en relación al aborto y su eximencia en el caso de realizar el aborto a una mujer que ha sido violada.
ABSTRACT
The issue of abortion in case of rape, has a great importance in the legal code, because there are some rules of punishment for this kind of behavior, and that, in specific cases like rape, to be illegal abortion, it affects the rights of the woman’s sexual and reproductive integrity, as well as the autonomy which allows her to decide about aspects in her sexuality and integrity. The development of the present Research is to make an analysis of the subject related to abortion, as well as the controversy between the right to life and abortion taking as reference the Ecuadorian and International legislation.
Through the application of the survey it will show the perception of the professionals of Law about the topic. As for the rights of every woman to stop a pregnancy when it has been product of a rape, and the Constitutional State of the rights and Justice, which involves to the Ecuadorian State as the guarantor of the rights of all the people, especially for the women who have been victims of a rape, in relation to the abortion and the release in case of having an abortion in a woman who has been raped.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ...1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...1
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ...2
PROBLEMA CIENTÍFICO ...3
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ...3
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ...3
OBJETIVOS ...4
OBJETIVO GENERAL ...4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...4
IDEA A DEFENDER ...4
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ...5
VARIABLE INDEPENDIENTE ...5
VARIABLE DEPENDIENTE ...5
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ...5
MÉTODOS...5
Inductivo-Deductivo ...5
Analítico-Sintético ...6
Histórico-Lógico ...6
Método Bibliográfico ...6
TÉCNICA ...7
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN ...7
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ...8
APORTE TEÓRICO...8
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ...8
NOVEDAD CIENTÍFICA ...8
CAPITULO I ...9
1. MARCO TEÓRICO ...9
EPÍGRAFE I ...9
1.1. El Aborto ...9
1.1.1. Antecedentes ...9
1.1.2. Definición ... 10
1.1.3. Clases de Aborto ... 11
1.1.3.1. Aborto espontáneo ... 11
1.1.3.2. Aborto Inducido... 12
1.1.3.3. Aborto inseguro ... 13
1.1.3.4. Aborto Terapéutico ... 13
1.1.4. Aspectos psicológicos del Aborto ... 14
1.1.5. Aspectos médicos del Aborto ... 16
1.1.6. El Aborto en la legislación ecuatoriana ... 18
1.1.7. Métodos de aborto ... 20
EPÍGRAFE II ... 21
1.2. PENA ... 21
1.2.1. Definición ... 21
1.2.2. Finalidad ... 22
1.2.3. Responsabilidad Penal ... 22
1.2.3.1. Tipos de Responsabilidad Penal ... 24
1.2.4. Responsabilidad penal en el Aborto ... 26
1.2.5. Eximencia de responsabilidad ... 28
EPÍGRAFE III... 29
1.3. LA VIOLACIÓN ... 29
1.3.1. Antecedentes ... 29
1.3.2. Definición ... 30
1.3.3. La mujer como víctima de violencia sexual ... 33
1.3.4. Consecuencias de las violaciones ... 34
1.3.5. Aspectos psicológicos de la mujer víctima de violación ... 36
1.3.6. La criminalización del Aborto ... 38
1.3.7. Derecho a la vida y el aborto ... 40
EPÍGRAFE IV ... 43
1.4. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE EL ABORTO ... 43
1.4.1. Comité de los Derechos del Niño ... 43
1.4.2. Comité para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer ... 44
1.4.3. Comité de Derechos Humanos... 45
1.4.4. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ... 46
1.4.5. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ... 47
1.4.6. Comité Contra la Tortura ... 48
EPÍGRAFE V ... 49
1.5.1. Chile ... 49
1.5.1.1. El aborto voluntario ... 49
1.5.1.2. El aborto No voluntario ... 50
1.5.1.3. Aborto no voluntario causado con violencia (Art. 342 Nº1) ... 50
1.5.1.4. Aborto no voluntario causado sin violencia o aborto sin consentimiento (Art. 342 nº2)…. ... 51
1.5.1.5. Aborto sin propósito de causarlo (Art. 343)... 51
1.5.1.6. Inimputabilidad... 52
1.5.1.7. Penas ... 53
1.5.2. España... 54
1.5.2.1. Inimputabilidad... 60
1.5.3. Tabla comparativa acerca de los instrumentos internacionales ... 61
1.5.4. Tabla comparativa sobre las legislaciones acerca de la tipificación del aborto 62 1.6. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 64
CAPITULO II ... 65
2. MARCO METODOLÓGICO... 65
2.1. METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 65
2.1.1. MÉTODOS ... 65
INDUCTIVO-DEDUCTIVO ... 65
ANALÍTICO-SINTÉTICO ... 65
HISTÓRICO-LÓGICO ... 65
MÉTODO BIBLIOGRÁFICO ... 66
2.1.2. TÉCNICAS ... 66
2.1.3. HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ... 66
2.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO ... 67
2.2.1. Población ... 67
2.3. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS... 69
2.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 74
CAPÍTULO III ... 75
3. MARCO PROPOSITIVO... 75
3.1. ANTECEDENTES: ... 75
TEXTO ACTUAL... 77
TEXTO REFORMADO ... 78
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 79
CONCLUSIONES ... 79
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Abogados en libre ejercicio de la ciudad de Ambato ... 67
Tabla Nº 2. Pregunta N° 1 ... 69
Tabla Nº 3. Pregunta N° 2 ... 70
Tabla Nº 4. Pregunta N° 3 ... 71
Tabla Nº 5. Pregunta N° 4 ... 72
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Pregunta N° 1 ... 69
Gráfico Nº 2. Pregunta N° 2 ... 70
Gráfico Nº 3. Pregunta N° 3 ... 71
Gráfico Nº 4. Pregunta N° 4 ... 72
1
INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La necesidad de manifestar de acuerdo a la doctrina sobre la Constitución del año 2008, acerca del modelo bajo el cual se desarrolla nuestro país que es un estado Constitucional de Derechos y Justicia, de acuerdo al artículo 1 de la carta Constitucional, y por lo tanto, garantiza a plenitud todos los derechos humanos conceptualizados y tipificados en el ordenamiento jurídico.
El aborto y el infanticidio son tan antiguos como la gestación en la especie humana, desde tiempos primitivos ha sido practicado por todos los grupos humanos. No solo se destruía a los niños que nacían deformes o enfermos, sino que a los que se consideraba como desgracias o por razones económicas, a los que le parecía que sobraban como mellizos. Jurídicamente el aborto consiste en la muerte del feto, producida de forma voluntaria en el seno materno o al provocar su expulsión de forma prematura, en circunstancias donde no es viable la vida fuera del útero. En el delito de aborto, el legislador persigue la protección de un bien jurídico consistente en la vida del feto o la vida humana dependiente, sin perder de vista la dignidad, salud y la vida de la mujer embarazada. Debemos mencionar también que el texto punitivo recoge figuras dolosas e imprudentes y que como hecho punible el delito de aborto también es perseguido, cuando este se produce en grado de tentativa. Por lo tanto, es necesario recalcar que la violación existe la ausencia de consentimiento y la utilización de la fuerza física o moral. Este concepto se refiere al tipo básico del delito.
2
En cuanto al Aborto consentido, El Código penaliza si la interrupción del embarazo es voluntaria y solo en casos específicos se pueden librar, según el artículo 149 que señala que la mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause será sancionada con una pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
Por todas estas consideraciones y por falta de normativa penal, se busca proponer una reforma al Código Orgánico Integral Penal, permitiendo que el aborto en una mujer sea penalizado como víctimas de una violación, ya sea por la interrupción voluntaria del embarazo en la mujer, garantizando el derecho a la integridad sexual y reproductiva.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
Para lograr la transformación en este campo, y la protección de los derechos que les asisten a todas las personas, y tomando en consideración que los actos que se consideran válidos son aquellos que emanan de la voluntad de las personas, todo aquello que violente o transgreda es nulo, por lo que la voluntad se constituye en una parte fundamental e indispensable para la validez de un acto y las responsabilidades que trae consigo; la violación a más de constituirse como un delito, lo hace contra la voluntad de la persona y que cuando ocasiona la procreación, la víctima no solo tiene que vivir el bochorno de la deshonra, sino el tener un hijo que no nació de la voluntad.
Si bien el Código Orgánico Integral Penal establece cuando el aborto no es punible, existen dos casos:
1.- Cuando se trate de evitar el peligro para la vida o salud de la mujer embarazada; 2.- En el caso de violación cometida a una mujer que padezca discapacidad mental, además requiere del consentimiento del representante legal de estas personas.
3
a trabajar, les imponen una serie de obstáculos que no les permiten desarrollarse de una manera óptima.
El aborto no debe circunscribirse solo a las mujeres que sufren discapacidad mental, sino también debe aplicarse a todas aquellas mujeres que han sido víctimas de una violación, por lo que de esta manera se estaría precautelando la integridad sexual y reproductiva, ya que la violación es un acto carente de consentimiento y por lo tanto, la realización del aborto de una manera legal, es sumamente necesaria para precautelar derechos y así evitar secuelas que puedan afectar en el futuro a la personas que fue víctima de violación. Por ello, el desarrollo de la investigación de este problema jurídico pretende analizar las necesidades de la reforma del artículo 150, numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal, para proponer soluciones o alternativas que impidan la vulneración de los derechos de las mujeres que hayan sido víctimas de violación y como consecuencia de ello, hayan quedado en estado de gestación, mediante la reforma de dicho artículo que permita a todas las mujeres que hayan sufrido violación, acceder al aborto de una manera legal, segura y con las medidas de higiene necesarias para precautelar la seguridad y la vida.
PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de una normativa penal clara, no permite el aborto a una mujer que ha sido víctima de violación como infracción penal, lo cual genera conflictos jurídicos y sociales.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA - Objeto de la Investigación
Despenalización del aborto Campo de Acción
Derecho Penal
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
4
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y Constitucionales
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar los componentes o bases jurídicas para elaborar un anteproyecto de reforma al artículo 150, numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal, que permita el aborto en mujeres que sean víctimas de violación, a fin de brindar una alternativa para solucionar dicho vacío legal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Fundamentar teórica y jurídicamente la eximencia de responsabilidad penal en el aborto, de la mujer víctima de violación para conocer las causas que motivan al cometimiento de este delito.
• Establecer las distintas formas de aborto que se hayan tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, a fin de diferenciar en qué casos se exime la responsabilidad penal.
• Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que permita el aborto en mujeres víctimas de violación, en el cual se modifique el artículo 150, numeral 2 que nos dice: “Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”, por “Si el embarazo es consecuencia de una violación”
IDEA A DEFENDER
5 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN VARIABLE INDEPENDIENTE
La falta de una normativa penal clara no permite el aborto a una mujer que ha sido víctima de violación como infracción penal
VARIABLE DEPENDIENTE Genera conflictos jurídicos y sociales
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Desde el año 2008, el Ecuador cuenta con un nuevo texto Constitucional, pasando de un Estado de Derecho a un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, garantizando y protegiendo los derechos de todos los ecuatorianos y ecuatorianas, siendo obligación del estado el garantizar el cumplimiento y plena vigencia de todos los derechos.
El aborto no punible, o en otras palabras, aquel que no es sujeto de sanción penal, es necesario e indispensable que se amplíe el numeral 2 del artículo 150, ya que una mujer que sufre una violación y como consecuencia de esto, resulta embarazo, debe tener la posibilidad de evitar consecuencias a futuro y que sea legal el recurrir al aborto en estos casos únicamente, por esa razón el Estado debe garantizar todos los derechos y en especial el derecho a la integridad personal, que incluye la integridad, física, psicológica y sexual de todas las personas.
METODOLOGÍA A EMPLEAR MÉTODOS
Inductivo-Deductivo
6
situaciones, ideas, hechos, particulares. Tenemos que colegir que, para ello, ha existido un contacto directo del investigador con esos hechos particulares a través de la experiencia, la observación, la experimentación, la comprobación.
Analítico-Sintético
Aplicado para analizar información acerca de la violación, el aborto y la responsabilidad penal sintetizada en el marco teórico este método complemente los procesos del método analítico, es decir, que se complementan con el análisis de todo lo abarcado en el marco teórico para demostrar que la responsabilidad penal en el aborto, de un embarazo que haya sido producto de la violación, vulnera derechos constitucionales de la mujer. Histórico-Lógico
Surge de la necesidad de ampliar el conocimiento adquirido en las investigaciones primarias y realizar un estudio histórico y jurídico del aborto en cuanto a cómo era concebido en la antigüedad, así como también las sanciones que se imponían en aquel tiempo y su evolución, haciendo un análisis crítico para extraer los aspectos positivos y negativo que nos puedan servir en el esclarecimiento y antecedentes de la problemática, los criterios y doctrinas, retrospectivamente expresadas en el tiempo.
Método Bibliográfico
Basada en la búsqueda de información existente en libros, revistas e internet, será muy útil para elaborar el marco teórico que fundamente científicamente la solución planteada al problema, así como la regulación de otros países sobre el aborto y cuando son inimputables las mujeres que abortan.
Método Exegético
7 TÉCNICA
La técnica predominante que se va a utilizar en el presente documento de análisis crítico jurídico es la encuesta, siendo una técnica de adquisición de información de interés, a través del cual se puede conocer y cuantificar la opinión del encuestado.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN El presente trabajo se ha estructurado en cuatro epígrafes principales, que han constituido la base para el cumplimiento del objetivo general del trabajo y para la verificación de la idea a defender que se ha planteado; en el primer epígrafe contendrá las definiciones, antecedentes históricos y generalidades de referentes al aborto, sus clases, los aspectos psicológicos, aspectos médicos, así como el aborto en la legislación ecuatoriana.
En el segundo epígrafe se realizará un análisis de la pena, la finalidad, la responsabilidad penal en el aborto, y los casos en los cuales se exime de responsabilidad penal cuando una mujer se realiza un aborto.
8
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA APORTE TEÓRICO
El aporte teórico está relacionado con el análisis de la vulneración del derecho a la integridad sexual y reproductiva en el Ecuador, explicación brindada mediante la doctrina en la fundamentación científica, buscando analizar los principios que deben ser respetados y que permita que se cumplan los derechos de todas las personas y que puedan servir como aportes para los profesionales, estudiantes de derecho y para las personas que se interesen por el tema.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El anteproyecto de Ley Reformatoria al artículo 150, numeral 2, proporcionará un aporte práctico fundamentado en el argumento jurídico y doctrinario para implementar normativamente en el Código Orgánico Integral Penal, precautelando el derecho a la integridad sexual y reproductiva.
NOVEDAD CIENTÍFICA
9 CAPITULO I 1. MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1.1. El Aborto 1.1.1. Antecedentes
La incriminación penal del aborto, durante la evolución de la sociedad humana ha sido motivo de muchas discusiones dependiendo de la etapa histórica en que se estudie; el aborto ha sido una práctica, que ha originado controversias desde que se tiene registro del mismo, su definición, la legislación y moral ha cambiado también de acuerdo a la época. El aborto es una práctica milenaria, en la antigua Grecia el aborto era empleado para controlar la población. El Nasciturus que en latín significa el que está por nacer, en la antigua Roma no se lo consideraba como persona, al Nasciturus era el sujeto que se presumía ser una persona, pero que tenía ciertos derechos que al nacer y respirar por si solo y sin ayuda de su madre era considerado una persona.
Las primeras leyes contra el aborto se dieron a conocer con el cristianismo en siglo II d.C. y las leyes eran severas que consistían en el exilio de las mujeres que abortaban y la condena o el destierro de las personas que lo practicaban. A principios del siglo XX se empezó a despenalizar el aborto en caso de peligro de la vida de la madre y para proteger su salud.1
En la antigüedad la práctica del aborto era utilizada para el control de la población, y mientras no se encuentre separado de la madre, solamente se presumía como persona, pero era sujeto de derechos desde el momento que se encuentre separado completamente de la madre, por lo que en esa época no era considerado como un delito la práctica del aborto, y a medida que el cristianismo iba tomando fuerza y controlando prácticamente la vida de las personas, cuando se mezcló la moral con el derecho, entro a ser considerado el aborto como un delito, pues se considera que se dispone sobre otra vida.
1 Chipantiza, P. (2015). Aborto Inducido en el Ecuador. Pág. 19 Disponible en:
10
Así Islandia fue el primer país occidental en legalizar el aborto terapéutico en ciertas circunstancias (1935). En los Cincuenta la mayoría de los países del ex bloque soviético legalizaron el aborto voluntario en el primer semestre de embarazo. Entre finales de los años sesenta y principios de los setenta, casi todos los países industrializados de Europa y Norteamérica (Estados Unidos y Canadá) lograron despenalizarlo en el primer trimestre de embarazo y ampliar las circunstancias en que se permite practicarlo. En 1973 existían 44 países en los cuales el aborto era legal, de los cuales 19 sólo lo permitían por razones médicas, 6 incluían además razones morales y 19 más incluían otros tipos de razones.2
1.1.2. Definición
La palabra aborto proviene del latín abortus, que a su vez deriva del término aborior. Este concepto se utilizaba para referirse a lo opuesto a orior, o sea, lo contrario a nacer. Por lo tanto, el aborto es la interrupción del desarrollo del feto durante el embarazo, cuanto éste todavía no haya llegado a las veinte semanas. Una vez pasado ese tiempo, la terminación del embarazo antes del parte se denomina parto pretérmino.3
Según la Organización Mundial de la Salud, es la interrupción del embarazo antes de la viabilidad fetal con medios adecuados. Esta definición no hace mención si el feto está vivo o muerto. En tanto que desde un punto de vista legal se considera aborto a la muerte del feto.4
Para definir el aborto, dentro del campo jurídico, las legislaciones se dividen en dos vertientes, tal y como lo explican los autores De León Velasco y De Mata Vela, en su obra de Derecho Penal Guatemalteco, en las cuales, la primera dice que algunas legislaciones definen este delito entendiendo por tal, la maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por resultado la muerte del feto. La segunda vertiente, como la mexicana y la guatemalteca definen el delito por su consecuencia final o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).
2 Chipantiza, P. (2015). Aborto Inducido en el Ecuador. Pág. 21 Disponible en:
http://repositorio.ulvr.edu.ec/bitstream/44000/491/1/T-ULVR-0433.pdf
3 Pérez, J. (2012). Definición de aborto. Disponible en: https://definición.de/aborto/
4 OMS. (2010). Aborto. Disponible en:
11
La materialidad del aborto consiste, en la interrupción del embarazo, con muerte del feto o producto de la gestación, este concepto jurídico se sitúa al margen de los distingos que la medicina hace sobre el momento en que el huevo o embrión es considerado feto, “La expulsión o no expulsión del feto no forma parte del hecho del aborto, el delito se consuma en el momento de ser destruida la vida intrauterina que es el objeto de la tutela penal”.5
En otras palabras, podemos señalar que el aborto implica interrumpir el embarazo, mediante distintos métodos, que tienen como consecuencia que el feto no se desarrolle. Siendo el aborto la interrupción y finalización del embarazo, podemos señalar que existen dos formas de los abortos:
1. – El aborto espontáneo o natural, que ocurre cuando el feto se pierde por causas naturales. Es la interrupción del embarazo en forma espontánea, sin el empleo de medicamentos o intervención quirúrgica, después de la implantación y antes de que el producto de la concepción sea viable de manera independiente.
2. – El aborto inducido, que es aquel provocado intencionalmente con el objetivo de eliminar el feto, ya sea con asistencia médica o sin ella. Es la interrupción del embarazo mediante el empleo de medicamentos o intervención quirúrgica después de la implantación y antes de que el producto de la concepción sea viable de manera independiente.
1.1.3. Clases de Aborto 1.1.3.1. Aborto espontáneo
El aborto espontáneo es aquel que se produce la pérdida del feto, ya sea por causas naturales. El aborto espontáneo es cuando se interrumpe el embarazo antes de las 26 semanas de gestión. En este lapso de tiempo, el feto aún no desarrolló la mayoría de sus órganos, por lo cual no está en condiciones de permanecer con vida fuera del útero de la madre.
5 Mazariegos, M. (2006). Responsabilidad Penal del delito de aborto en mujeres menores de edad. Pág. 6.
12
Este tipo de abortos, como su nombre lo indica, ocurre cuando se pierde el embarazo de manera muy repentina. Según diversas fuentes, entre un 8% y 15% de los embarazos dan fin al embarazo por causas de abortos espontáneos, sin tener en cuenta a un gran número de personas que no ha participado en la recolección de datos.
La mayoría de las interrupciones en el período de gestación se producen en las primeras doce semanas, de forma espontánea, ya sea conocidos o desconocidos. También, en la mayoría de los casos no se necesita asistencia o acción quirúrgica para remover el feto. Al igual que los abortos espontáneos, los abortos inducidos también ocurren dentro de este período de tiempo (antes de las 12 semanas).
Este tipo de aborto puede producirse por una alteración cromosómica producida por la mala disyunción de los gametos que participan en la fecundación durante la etapa meiótica de las células sexuales. Esto conlleva a una alteración en el número cromosómico, causando abortos espontáneos.6
Un porcentaje del 10 al 20% de los embarazos detectados terminan en abortos espontáneos, y de ese porcentaje, el 80% de ellos se producen antes de las doce semanas de gestación. Existen dos síntomas de este tipo de aborto, el primero es un sangrado o hemorragia vaginal, y el dolor abdominal.
La mayoría de estos abortos son producidos por anomalías cromosómicas en el óvulo que ha sido fecundado, esto a causa de que el óvulo o el esperma tienen un número equivocado de cromosomas; también puede producirse cuando no se implanta el óvulo en el útero o un embrión que tiene defectos estructurales que no le permiten desarrollarse.
1.1.3.2. Aborto Inducido
El aborto inducido, según la definición de la OMS, es el que resulta de varias tácticas que se realizan sobre la mujer embarazada con el objetivo de dar fin a su período de gestación, es decir, a su embarazo. Estas acciones o tácticas pueden ser realizadas por una persona ajena a la embarazada o por la madre misma.
6 Enciclopedia de Conceptos (2018). Aborto. Disponible en: https://concepto.de/aborto/
13
Las leyes del aborto inducido fueron despenalizadas en muchos países, incluso desde las primeras leyes que se empezaron a formular a principios del siglo anterior. El aborto provocado está despenalizado en países del primer, segundo y tercer mundo, es decir, tanto desarrollados como subdesarrollados.7
A diferencia del aborto espontáneo, como su nombre lo indica, el aborto inducido es aquel que tuvo la intención de provocarse un aborto, ya sea por sí mismo o por medio de una tercera persona.
1.1.3.3. Aborto inseguro
Este tipo de aborto se caracteriza por la falta de capacitación por parte del que lo practica quien utiliza técnicas peligrosas, y por llevarse a cabo en lugares carentes de medidas higiénicas. El aborto de este tipo puede ser inducido por la mujer misma, por una persona sin entrenamiento médico o por un profesional de la salud en condiciones antihigiénicas. Al aborto inseguro también se le denomina clandestino o séptico en los centros hospitalarios, cuando una mujer se presenta a solicitar atención profesional por haberse presentado complicaciones obstétricas luego de su realización, por las técnicas utilizadas para provocarlo.8
Se denomina inseguro tanto por las condiciones bajo las cuales se desarrollan, así como también por la persona que realiza dicha intervención, cuando no se encuentra preparada, ni capacitada para llevar a cabo estos procedimientos, y como consecuencias de lo mencionado, existe un alto número de muertes de las mujeres que se someten a un aborto de esta naturaleza y con los riesgos que implica el aborto inseguro.
1.1.3.4. Aborto Terapéutico
El aborto terapéutico, es la interrupción del embarazo, en la cual lo que se persigue finalmente es la salud de la madre en su sentido amplio. Se trata de aquellos casos en que
7 Enciclopedia de Conceptos (2018). Aborto. Disponible en: https://concepto.de/aborto/
Fuente: https://concepto.de/aborto/#ixzz5M8tlESkI
8 Mazariegos, M. (2006). Responsabilidad Penal del delito de aborto en mujeres menores de edad. Pág. 6.
14
la muerte del embrión o feto es buscada como medio para lograr la salud materna. En cuanto a los mecanismos que se utilizan para provocar los abortos, los hay farmacológicos y quirúrgicos, pero ambos con el mismo resultado de muerte del ser en gestación. Es evidente que cada uno de estos tipos de aborto exigiría de por sí una reflexión de orden ético, en virtud de que implican la eliminación de una vida humana inocente, independientemente de cómo ha sido gestada o del estado de salud en el que se encuentre. Al referirse al llamado aborto “terapéutico”, que si bien es cierto entra en la categoría de provocado, se presenta bajo un dilema ético del todo particular, tal como la definición anteriormente descrita lo postula. Se trata de un aborto que persigue como fin lograr un bien, el cual es la vida o la salud de la madre. Es notable constatar que muchas personas que declaran ser contrarias al aborto procurado en general, manifiestan sus dudas acerca de la no licitud de esta práctica en este caso.9
Cabe recalcar que este tipo de abortos se encuentran tipificados en nuestra legislación como abortos no punibles, es decir que no tienen una sanción cuando se trate de evitar un peligro para la salud o la vida de la madre, es decir que este tipo de aborto es realizado para precautelar el derecho a la vida y a la salud que posee la madre, y que con la muerte del feto, se evitaría que exista alguna complicación o la muerte de la mujer que tiene un embarazo que represente riesgo para su vida.
1.1.4. Aspectos psicológicos del Aborto
Para la mujer, decidir un aborto es complicado en virtud de que la confronta con factores sociales, culturales, religiosos; de salud y de responsabilidad, así como con un proyecto de existencia individual y familiar. La mujer toma generalmente la decisión después de una amplia reflexión, tanto racional como afectiva. No es una resolución a la ligera; conoce que están involucrados diversos valores que debe ponderar. En esta forma, dicha determinación involucra su intimidad como ser humano y a diversos derechos
9 Besio, M; Chomalí, F; Neira, J; Vivanco, A; Rivas, P. (2008). Aborto terapéutico. Disponible en:
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fundamentales suyos como son la dignidad, la libertad de decisión, la igualdad de género, el derecho a no ser discriminada y la protección a la salud, tanto física como síquica.10 De esta manera, las consecuencias a nivel psicológico cuando una mujer se somete al aborto, son un tema de amplio debate ya que la decisión de abortar no es sencilla, y requiere de mucha valentía para afrontar las consecuencias psicológicas que pueden llegar a producirse.
El aborto en cualquiera de sus modalidades deja secuelas emocionales tanto en la mujer como en el hombre, a nivel emocional se le ha llamado “SINDROME POST ABORTO” y como todo Síndrome, está compuesto por una serie de signos y síntomas. La real academia de Obstetricia de Inglaterra ha informado que las probabilidades de problemas psiquiátricos graves y permanentes después de un aborto pueden alcanzar hasta el 59% de las madres.
La organización mundial de la salud por su parte informa que las mujeres que se practican abortos por razones psiquiátricas son precisamente las que corren mayor riesgo de problemas mentales. Otros estudios en México muestran que cuando las razones de abortar provienen de una violación, incesto o salud, tienen más consecuencias psicológicas que incluyen depresión severa y alto riesgo suicida.11
Dentro de los efectos psicológicos en la mujer destacan los trastornos depresivos y de ansiedad. Un 60% de las mujeres que experimentan secuelas post-aborto declaran albergar ideas suicidas y un 28% intentan quitarse la vida de las cuales la mitad lo ha intentado más de dos veces
Los efectos están más determinados por factores como la edad, estado físico y emocional, número de ocurrencia si fue la primera vez y/o han ocurrido otras ocasiones, creencias religiosas, conceptos de lo bueno y malo, pensamientos filosóficos, éticos y religiosos, así como el estado civil y número de hijos existentes.12
10 Carpizo, J. (2007). La interrupción del embarazo antes de las 12 semanas. Pág. 1. Disponible en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2841/4.pdf
11 Águila, A. (2014). Efectos psicológicos del aborto. Pág. 2. Disponible en:
http://www.suicidologia.com.mx/wp-content/uploads/2014/04/efectos-psicologicos-del-aborto.pdf
12 Águila, A. (2014). Efectos psicológicos del aborto. Pág. 3. Disponible en:
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Debido a la importancia que tiene la salud de la mujer, los riesgos también de sufrir desequilibrios psicológicos en los casos de aborto se dan cuando la mujer ha tenido abortos repetidos, es decir, que más de una vez se ha realizado este procedimiento, pero todo procedimiento para abortar genera consecuencias a nivel psicológico, y es ahí, donde se debe ponderar en el caso de una violación, que derechos deben ser protegidos, ya que muchas legislaciones permiten el aborto, sin consecuencias jurídicas hasta las 12 semanas de gestación.
Debido a los trastornos psicológicos que producen: en primer lugar, la mujer que ha sido violada, posteriormente si decide abortar, los efectos a nivel psicológico que sufre la mujer vulneran sus derechos y armonía, y que una ley sancione al aborto en los casos de violación, puede generar aún más efectos de carácter psicológico, que pueden terminar con decisiones fatales para la mujer, como el caso de quitarse la vida.
La agresión sexual es una forma especial de delito violento altamente estresante, que es vivenciado por la víctima con un miedo intenso a sufrir un grave daño físico o incluso la muerte, al que se añaden sensaciones de impotencia y desesperanza en cuanto a su incapacidad para escapar o evitarlo. De ello deriva un impacto psíquico, cuyas repercusiones pueden manifestarse con inmediatez al trauma, o bien de manera diferida en el tiempo, y que van a depender tanto de las características del estresor como de determinados condicionantes preexistentes en la víctima.13
1.1.5. Aspectos médicos del Aborto
Las complicaciones más frecuentes después de la dilatación y raspado son la hemorragia, infección y perforación uterina. Las complicaciones más graves son el choque séptico, la peritonitis y trombo embolismo pulmonar.
Las complicaciones tienen a tendencia a aumentar en el segundo trimestre, en donde se debe recurrir a la inyección intramniotica de solución salina o dextrosa hipertónica, o la microcesárea.
13 González, J; Pardo, E. (2008). El daño psíquico en las víctimas de agresión sexual. Pág. 1. Disponible en:
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Los problemas más frecuentes observados con la inyección intramniotica son la infección local en el sitio de la inyección, hemorragia y retención de la placenta. Menos frecuente son la perforación de la vejiga, embolia por líquido amniótico, choque séptico, o inyección intravenosa de la solución salina.14
Estos problemas generados por el aborto, pueden poner en peligro la vida de la madre, y sumado a que, por ser sancionado como delito, las mujeres acuden a lugares clandestinos, que muchas veces no cuentan con los instrumentos necesarios para realizar una operación de esta naturaleza, por lo que la vida de la mujer corre aún más peligro.
Existen muchos casos en la práctica médica, especialmente en la gineco-obstetricia, en los que se producen interrupciones del proceso normal de embarazo, ya sea en forma natural o por indicación médica. Se trata de los abortos espontáneos, las interrupciones del embarazo por comodidad (cuando se planifica una fecha de parto), o las que se efectúan para salvaguardar la salud de la madre o del niño, pero con la intención clara de salvar ambas vidas, por ejemplo en casos de síndrome hipertensivo o de retardo de crecimiento fetal por mal funcionamiento placentario, etc.
En estas situaciones, el médico, a la luz de sus conocimientos y adecuada competencia, realiza un juicio de proporcionalidad de todos los efectos previsibles para la madre y el o los fetos, que le permita decidir una acción, como por ejemplo inducir el parto o realizar una operación cesárea, orientada al bienestar de sus dos o más pacientes. En estas condiciones nos hallamos frente a una acción claramente terapéutica, cuyo objetivo final es salvar las vidas que se encuentran o podrían encontrarse en peligro. Este fin se pretende alcanzar a través de una acción moralmente lícita que entra dentro de las decisiones que el médico habitualmente toma en estas circunstancias.
El conflicto surge en aquellos casos en que por diversas causas se solicita la actuación del médico o este se ve obligado a tomar una decisión, en el sentido de realizar o no una intervención cuyo objetivo es terminar con la vida del no nacido. Es decir, practicar un aborto como “terapia” para proteger la salud o la vida de la madre. Ello sin duda que lleva grabada una serie de cuestionamientos éticos que no se pueden soslayar. La resolución de este conflicto se ve agravada porque, analizando más detenidamente las causas de aborto
14 Besio, M. (2014). Aborto terapéutico: Consideraciones médicas, éticas, jurídicas y del magisterio de la
iglesia católica. Disponible en:
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por salud materna, nos encontramos con una variada gama de visiones y puntos de vista respecto de lo que sería “terapéutico” en lo que a aborto se refiere. En efecto, para algunos, cualquier aborto procurado sería terapéutico para otros, lo sería cualquier aborto provocado por un médico. Por último, otros sostienen que sería terapéutico cuando se puede agravar el pronóstico materno o cuando hay peligro vital para la madre en situaciones médicas complejas como el síndrome hipertensivo del embarazo severo y precoz, embarazo ectópico con embrión vivo, infección ovular con feto vivo, etc.15
1.1.6. El Aborto en la legislación ecuatoriana
En nuestro país, el tema del aborto se encuentra regulado en el Código Orgánico Integral Penal, teniéndolo en la categoría de delito de carácter penal y por ende, sancionado con una pena, de acuerdo al tipo de aborto, y si es un tercero que intervino o la misma mujer embarazada.
En los artículos 147, 148 y 149 se encuentran tipificados los tipos de aborto contemplados en nuestra legislación, y su correspondiente sanción:
Artículo 147.- Aborto con muerte. - Cuando los medios empleados con el fin de hacer abortar a una mujer causen la muerte de esta, la persona que los haya aplicado o indicado con dicho fin, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, si la mujer ha consentido en el aborto; y, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años, si ella no lo ha consentido.16
En este artículo se establece la sanción para la persona que haya realizado el aborto que tuvo como resultado la muerte, para lo cual se establecen dos sanciones, mismas que dependen del consentimiento o no brindado por la persona que se sometió al aborto. En el caso de que la mujer haya dado su consentimiento para someterse al aborto y esta muere, la sanción es de siete a diez años de prisión; mientras que, si no fue dado el consentimiento por la mujer y esta muere, la sanción es de trece a dieciséis años.
Artículo 148.- Aborto no consentido. - La persona que haga abortar a una mujer que no ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de
15 Besio, M. (2014). Aborto terapéutico: Consideraciones médicas, éticas, jurídicas y del magisterio de la
iglesia católica. Disponible en: http://www.ucsc.cl/wp-content/uploads/2014/03/20090422_abortoterapeutico.pdf
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cinco a siete años. Si los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará como tentativa. 17
Cuando la mujer no haya expresado su consentimiento para someterse a un aborto, la sanción que se aplica para la persona que realizó dicho procedimiento quirúrgico es de cinco a siete años de prisión, en este caso, la sanción solo se aplica a la persona que realizó el aborto y no a la mujer, ya que ella no brindó su consentimiento.
Artículo 149.- Aborto consentido. - La persona que haga abortar a una mujer que ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. 18
En cuanto a este tipo de aborto, se puede señalar que cuando la mujer que se encuentra embarazada presta su consentimiento para abortar, las repercusiones y responsabilidad penal recaen ya no solamente en las personas que realizó el aborto, sino también a la mujer que se somete al aborto, por el hecho de haber consentido en la realización de dicha conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
Con respecto a la eximencia de la responsabilidad en el aborto, en nuestra legislación la establece en el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal:
Artículo 150.- Aborto no punible. - El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.19
El aborto, según nuestra legislación, no puede ser sancionado como un delito cuando se trate de dos situaciones específicas:
- La primera, se trata de que se realiza el aborto para evitar que la vida de la madre o su salud corran peligro, por lo que no es punible esa clase de aborto.
20
- La segunda, despenaliza el aborto en los casos de que una mujer que tenga alguna deficiencia mental y sea violada.
1.1.7. Métodos de aborto
Algunos de los métodos más utilizados son los siguientes:
• Succión: Se lleva a cabo mediante una cánula especial que se introduce en el útero, con previa aplicación de anestesia. Lleva poco tiempo y el médico puede hacerlo de forma manual.
• Raspado: Se realiza con un instrumento quirúrgico diseñado para el proceso. Como el nombre lo indica, con dicho elemento se “raspa” el útero y se realiza con anestesia total.
• Medicamentos: Dependiendo de la cantidad de semanas que lleva el embarazo, el médico le proporcionará una dosis de medicinas determinadas.
1.1.8. Métodos anticonceptivos para prevenir un aborto
Es importante practicar el sexo seguro para evitar llegar a instancias difíciles y/o traumáticas. Sin embargo, también es de suma importancia recordar que algunos de estos métodos no protegen el organismo frente a un posible contagio de una enfermedad de transmisión sexual, como el sida o la hepatitis B, entre otras.
• Píldora del “Día después”
• Píldoras anticonceptivas
• Ligadura de trompas
• Vasectomía
• Inyectables mensuales y trimestrales
• DIU
21
• Diafragma20
EPÍGRAFE II 1.2. PENA
1.2.1. Definición
Del latín poena, una pena es la condena, la sanción o la punición que un juez o un tribunal impone, según lo estipulado por la legislación, a la persona que ha cometido un delito o una infracción.21
Es una privación o restricción de bienes jurídicos establecida por la Ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente al que ha cometido un delito.22
La pena también puede considerarse como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito. La pena es un castigo que se impone por las autoridades facultadas por la propia ley, con el objetivo de sancionar al sujeto que comete un delito o falta.23
Nuestro Código Orgánico Integral Penal en el Art 51 establece que “La pena es una restricción a la libertad y a los derechos de las personas, como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles. Se basa en una disposición legal e impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada” a lo que se podría entender que la pena es aquella sanción impuesta por una autoridad competente quien después de cumplir un debido proceso y respetados todos sus derechos impone a una persona una pena.24
20 Enciclopedia de Conceptos (2018). "Aborto". Recuperado de: https://concepto.de/aborto/
Fuente: https://concepto.de/aborto/#ixzz5M9Ks4mk7
21 Pérez, J. (2009). Pena. Disponible en: https://definicion.de/pena/
22 Enciclopedia Jurídica. Pena. Disponibles en: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/pena/pena.htm
23 Definición Legal. Pena. Disponible en: https://definicionlegal.blogspot.com/2012/04/concepto-de-pena.html
22 1.2.2. Finalidad
Finalidad de la pena Artículo 52.- COIP “Los fines de la pena son la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena, así como la reparación del derecho de la víctima. En ningún caso la pena tiene como fin el aislamiento y la neutralización de las personas como seres sociales”.
Las penas son la expresión de la forma como el Estado y la sociedad reaccionan frente al delito; Ramiro García Falconí, sobre la finalidad de la pena, considera que nuestra legislación ha determinado varias precisiones sobre la orientación del sistema penal, estableciendo:
a) la reeducación y la reinserción social como mandatos de política penal y penitenciaria;
b) la finalidad preventiva especial (reeducación y reinserción);
c) se reconoce implícitamente la prevención general al afirmar que la pena debe ser adecuada a la necesidad de tutela de intereses con lo cual, la proporcionalidad se vincula a la idea de eficacia antes que a la de merecimiento, y,
d) aunque la proporcionalidad de la pena es competencia del legislador, ello no le permite alcanzar tal desproporción que vulnere el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad derivado de ella. Objetivo principal de la pena constituye el desarrollo progresivo de la persona condenada.25
1.2.3. Responsabilidad Penal
La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas data de una discusión doctrinaria y que hasta la fecha no tiene consenso alguno en la doctrina penal moderna, sin embargo, subsiste la idea dominante de defender el principio de “Societas delinquere non potest”, que quiere decir que la Sociedad (entendida como persona jurídica) no tiene capacidad de delinquir, pues el esquema del delito contiene dos principios diseñados en función de la persona humana, el de la capacidad de acción y el de culpabilidad. Sin la verificación de ambos, no se puede hablar de la comisión de un delito.
23
Respecto del primero, se entiende que la realización de la conducta típica (aquella conducta que se ajusta a los presupuestos establecidos como un delito) es producto de la acción u omisión de una persona que tiene capacidad de manifestar una voluntad con un efecto en el mundo exterior o de dirigir una voluntad encaminada a una finalidad. Esta voluntad no la pueden tener naturalmente las personas jurídicas puesto que ellas actúan a través de sus órganos de administración, precisamente compuestos por personas físicas. Respecto del segundo, el principio de culpabilidad implica una valoración de reproche por el hecho y de capacidad de actuar de otro modo, cuestión que no le es atribuible naturalmente a una persona jurídica, sino que sólo puede atribuirse a una persona física.26 El esquema de responsabilidad penal de la persona jurídica que ofrece el COIP es muy amplio en función a que personas dentro de la empresa pueden actuar dentro de la misma configurando la comisión de un delito del cual pueda responder la empresa (en la medida en que esa posibilidad esté expresamente tipificada). Sin embargo, existe un requisito adicional que es que el perjuicio causado en la lesión de ese bien jurídico tenga como contrapartida el beneficio patrimonial de la empresa, por lo que, si el beneficio opera para un tercero (independientemente de que sea administrador, directivo, accionista, etc.) Según el artículo 49 del Código Orgánico Integral Penal la responsabilidad de las personas jurídicas sean nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad, sus órganos de gobierno, apoderados, mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadores, factores, delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión, en general por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas.27
La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones en la comisión del delito, no hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando
26 Basabe, S. (2015). Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas desde la Teoría de los Sistemas. Quito: Ediciones ABYA-YALA.
24
el delito se comete por cualquiera de las personas naturales, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica.28
1.2.3.1. Tipos de Responsabilidad Penal
A la responsabilidad jurídica se la puede clasificar en los siguientes tipos o clases que son:
a) Responsabilidad dolosa.
La responsabilidad penal, en general, puede ser dolosa o culposa, una y otra tienen por fundamento la voluntad del agente; la doctrina penal define al dolo como la intención, más o menos perfecta, de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley.
En definitiva, es necesaria una intencionalidad del autor de conseguir un determinado fin; el dolo, exige conciencia, conocimiento y voluntad de obtener un resultado; el fin de la actividad, que no es otro que el buscar el beneficio, por lo que excluye el dolo pues la persona jurídica no puede desear ni realizar conductas encaminadas a la contaminación ambiental.
b) Responsabilidad culposa.
Es decir, incumple con el deber de actuar con el necesario cuidado o con la diligencia indispensable, para evitar que sus actos causen daños a la naturaleza, las personas o a la comunidad, desde el punto de vista de la responsabilidad penal, para poder atribuir carácter culposo a determinada conducta debe comprobarse si el procesado violó su deber objetivo de cuidado, por lo que debe mirarse la adecuación de su conducta a las exigencias particulares y los deberes a cargo de las personas jurídicas.29
Deber objetivo de cuidado.
Al respecto se considera el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal que establece que para infringir un deber objetivo de cuidado, deberá concurrir lo siguiente: La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado; la
28 Cervantes, A. (2017). Responsabilidad penal. Disponible en:
https://www.derechoecuador.com/-personas-juridicas-responsabilidad-penal
29 Gaviria, V. (2012). La Responsabilidad Penal y Civil. Disponible en:
25
inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión, el resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción y no de otras circunstancias independientes o conexas y se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho y será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.30
c) Responsabilidad por omisión.
La omisión, es decir dejar de hacer lo que la norma establece es otro de los elementos que configuran el daño ambiental; que también puede provenir de la falta de diligencia en temas que aunque una ley no obligue específicamente a actuar, el sujeto está obligado hacerlo, como sucede con el uso de tecnologías de producción aun no prohibidas o reguladas por la ley, como por ejemplo, el bombardeo de nubes para dispersar las lluvias.
e) Responsabilidad por acción.
La acción puede provenir de la trasgresión que haga una persona natural o jurídica de una norma por la cual se provoque el daño. Por ejemplo, el incumplimiento de parámetros de descargas, lo que se conoce como acción antijurídica del daño; también puede provenir de la acción que realice cualquier persona aunque esta cumpla con lo establecido, pero que no obstante el cumplimiento de la norma, provoque un daño ambiental lo que se conoce como daño jurídico.
La responsabilidad por acción en el delito contra el medio ambiente expresa que: El derecho penal se ha venido aplicando solamente a las personas naturales y no a jurídicas, toda vez que la responsabilidad por acción penal a estas personas requiere del elemento subjetivo, acorde a las demás personas físicas que hayan participado como autores o partícipes en el hecho considerado delictivo.31
30Asamblea Nacional del Ecuador. (2014). Código Orgánico Integral Penal. R.O: 180 – 2014. Art 49
31 Pasquel, D. (2005). Proceso Penal y Garantías Constitucionales (1 Ed). Guayaquil: Corporación de
26 1.2.4. Responsabilidad penal en el Aborto
Para el delito de aborto, encontramos dos grandes sistemas jurídicos en el mundo, cada uno de los cuales, a su vez, se divide en varias categorías respecto a la manera en que tratan esta conducta punible. Encontramos, dos grandes sistemas, a saber, un sistema absoluto, y un sistema relativo. La diferencia entre uno y otro, radica en la manera en que consideran debe protegerse la vida humana.
Así, los sistemas absolutos, encontramos que, tienen una postura extrema en torno al aborto. En algunos casos, entienden que la vida inicia con el nacimiento de la persona humana, y, por ende, no penalizan el delito de aborto. Otros, por su parte, entienden que, a partir de la fecundación del óvulo, hay una vida, y por ende no diferencian entre el aborto y el homicidio, estableciendo una penalización idéntica entre estos dos delitos, justificando el primero en los mismos casos que el segundo (legítima defensa, y estado de necesidad).
Dentro de los sistemas relativos, encontramos una diferenciación en torno al concepto de lo tutelado por el ordenamiento jurídico penal, como lo es la vida en formación (aborto) y la vida formada (homicidio). Así, en el delito de aborto no se habla de una vida como tal, sino que su penalización se explica por la tutela de la expectativa de vida, entendiendo que este es un valor de inferior rango al de la vida formada, por lo que el aborto se penaliza, pero con una sanción inferior al homicidio, y permite tener unos eventos de justificación diferentes a los establecidos para este último.
Estos sistemas relativos, entienden que el objeto de tutela jurídica es diferente entre la vida formada y la vida en formación, permiten que las causales de justificación que excluyen la responsabilidad sean diferentes entre uno y otro delito. Es así, como encontramos en el planeta dos grandes tendencias dentro de estos sistemas relativos, en punto de los eventos en que no hay responsabilidad por este delito.
27
En segundo lugar, encontramos los denominados sistemas a plazo, que encuentran su origen en el famoso fallo Roe vs. Wade de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, y que entienden el aborto como un derecho de la mujer, indicando que tiene libertad de decidir si continúa o no con el proceso de gestación, estableciendo que el aborto no es delito, en ninguna circunstancia, si se practica dentro de las primeras doce semanas por ello se le llama sistemas a plazo- del embarazo.32
De lo mencionado, podemos recalcar que nuestra legislación se enmarca dentro del denominado sistema relativo por indicación, en el cual se establece al aborto como un delito siempre, pero con las excepciones del artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, donde se establece que cuando corra peligro la vida o la salud de la madre, o cuando una mujer haya sido violada, pero la característica para que no sea punible el aborto, que fue causado por una violación, es que la mujer debe padecer de discapacidad mental, algo que de cierta manera se convierte en discriminación para las mujeres que han sufrido el trauma de una violación y que no se les permita decidir, ya que cuando la mujer no padece de discapacidad mental, el aborto si es punible, lo cual vulnera de una manera clara los derechos de la mujer que ha sido víctima de violación.
Aparecen, de manera muy marginal, unas tendencias mixtas que indican que el aborto no es delito si se practica dentro de las doce primeras semanas, siempre y cuando medie indicación terapéutica.
En cuanto al aborto clandestino es un problema que se ha generado a lo largo del tiempo, con la interrupción del embarazo, mediante el uso de métodos antihigiénicos, sin la instrumentación necesaria, y practicada por personas inexpertas, no profesionales. Esto genera un grave problema social, puesto que las mujeres que deciden someterse a estas intervenciones, han perdido la vida, y es una de las razones por las cuales se ha tipificado como delito el aborto, teniendo en cuenta dos excepciones a esta regla, las mismas que se encuentran establecidas en el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal:
Art. 150. – Aborto no punible. – El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella
32 Bernate, F. (2016). A propósito de una nueva reforma sobre el delito de aborto. Disponible en:
28
no se encuentre en capacidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. – Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. – Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.33
1.2.5. Eximencia de responsabilidad
La palabra eximir significa que una persona se libra de una carga u obligación. De acuerdo a la Real Academia de la lengua española menciona que eximir significa librar, desembarazar de cargas, obligaciones, cuidados, culpas, etc.34
De la misma manera, en el Diccionario Jurídico de Rafael Martínez Morales señala que la palabra eximente, es utilizada dentro del ámbito penal y se relaciona como el motivo que da lugar a que no haya responsabilidad penal por el cometimiento de un delito.35 Por lo tanto, la eximencia de la responsabilidad penal, en el caso del aborto, no tiene consecuencias jurídicas, y, por ende, no es susceptible de una sanción. Para hablar del aborto desde el punto de vista legal y sus eximentes, hay que desligarse de pasiones y convicciones personales, dejar a un lado la religión y analizar el hecho desde el punto de vista jurídico. En nuestro país, el aborto es sancionado como un delito y contempla sanciones tanto para la persona que realiza el aborto, así como también para la mujer que decide someterse a un aborto, salvo que dicha mujer no haya prestado su consentimiento para someterse a dicha intervención.
Los eximentes de responsabilidad penal en caso de aborto, se encuentran establecidos en el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal, dentro de los cuales se encuentran dos: el primero que señala que no existe responsabilidad penal en caso de aborto, si se trata de precautelar la vida y la salud de la mujer, y el segundo cuando una mujer que sufra discapacidad mental haya sido violada. El numeral 2 del artículo en mención señala que, en el caso de una violación a una mujer con discapacidad mental, no existe
33 Asamblea Nacional del Ecuador. (2014). Código Orgánico Integral Penal. R.O: 180-2014. Art. 150 34 RAE. (2013). Eximir. Disponible en: http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=eximir
35 Martínez, R. (2008). Diccionario Jurídico Teórico Práctico. Primera Edición. México: IURE Editores. Pág.
29
responsabilidad penal en el aborto, aspecto que debería ser tomado en consideración, ya que una mujer que ha sido violada, ha sido víctima de un delito, y al ser sancionada por someterse a un aborto, se la estaría revictimizando y por ende, vulnerando sus derechos.
EPÍGRAFE III
1.3. LA VIOLACIÓN 1.3.1. Antecedentes
En el Derecho Romano no existía la figura de violación; como casi todas las lesiones al bien jurídico, la libertad, quedaba comprendida en el concepto de "vis". Momsen, en el "Derecho Penal Romano", establece que "El robar violentamente su libertad a alguna persona y, sobre todo, el raptarla contra su voluntad, así como también el estuprarla, eran hechos que aún siendo la víctima individuos no libres, caían bajo la acción, no de la ley Plotia, pero sí de las más severas de las Julias sobre coacción. El estupro se castigaba precisamente con pena capital". Interesante es que en Roma este crimen de "vis" podía ser cometido tanto sobre el hombre como sobre la mujer. Posteriormente se van configurando otras figuras sexuales, pero la violación se mantiene dentro del crimen "vis".
En el antiguo Derecho Español, la Legislación de las Partidas castigaba en la Ley 3a. Tít. 20, partida 7, "Al que robare o forzare a mujer honesta, sea doncella viuda o religiosa, debe morir por ello. . .". García Goyena critica en 1843 que dos figuras diversas como el rapto y la violación se encuentren comprendidas en una misma ley. Alejandro Fuensalida, "Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo III", comentando la Partida 7a. Título XXI, Ley 2a., nos dice que ya se definía la violación esencialmente lo mismo que nuestro Código; castigaba la tentativa como la consumación, y presumía de derecho que era violento el acto de yacer con mujer menor de 12 años.
