UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN CUENCA
MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA
RELEVANCIA DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA EN DELITOS SEXUALES FRENTE AL VALOR DEL TESTIMONIO DEL PROCESADO, DECISIONES
JUDICIALES.
AUTORA: Dra. Diana Ofelia Novillo Delgado.
TUTORES: Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña Mg.
CUENCA– ECUADOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Las ideas y opiniones vertidas en el presente trabajo son de exclusiva responsabilidad de su
autora, autorizo a la Universidad para que emplee éste estudio como fuente bibliográfica para
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO.
A la Universidad por su apoyo constante en
la preparación académica y a los doctores Gonzalo Andrade Mena,
y Dr. Marcelo Robayo Campaña, por su valiosa guía y orientación,
RESUMEN EJECUTIVO
La violencia sexual, hace referencia al acto de coacción hacia una persona con el objeto de llevar a cabo
una determinada conducta sexual abusiva. Se manifiesta con actos agresivos mediante el uso de la fuerza
física, psíquica o moral, reducen a una persona a condiciones de inferioridad de objeto por su agresor. Es
por esta razón que los Estados del mundo sancionan gravemente a los delitos sexuales, tratados
internacionales lo tipifican inclusive como un delito de lessa humanidad.
La dificultad de la probanza de estos delitos que generalmente se cometen en la clandestinidad, limita los
medios de prueba con los que se cuenta para sostener un caso y obtener una sentencia, así como
paradigmas sociales, factores estos que desalienta a las víctimas a denunciar sus casos.
Resulta que el único testigo del hecho es la propia víctima, que su solo testimonio no hace prueba, no se
realiza un ejercicio de la ponderación de la prueba. Es necesario entonces que el testimonio de la víctima
sea apreciado por los jueces en su verdadero valor, que el ejercicio analítico de ponderación, realizado
por ellos, garantice a las víctimas la tutela efectiva de sus derechos, el acceso a la verdad judicial, de
manera que las resoluciones sean susceptibles a una auditoría social.
La Protección de Derechos y Garantías Constitucionales relacionados, será la línea de investigación
mediante la aplicación de los métodos inductivo, deductivo, socio crítico, histórico lógico, socio cultural,
analítico sintético.
A través del presente proyecto investigativo se plasmará en la normativa secundaria una reforma que
ABSTRACT
Sexual violence refers to acts of coercion against a person for the purpose of carrying out a particular
sexual abusive behavior. It manifests with aggressive acts by using physical, mental or moral strength,
reduce a person to a position of inferiority object by your abuser. It is for this reason that the states of the
world severely punish sexual crimes, including international treaties typifies lessa as a crime of humanity.
The difficulty of proof these crimes usually committed in secret, limiting the evidence with which it has to
support a case and get a judgment, and social paradigms , these factors discouraging victims to report their
cases .
It turns out the only witness to the fact the victim that his testimony alone does not test, not an exercise of
balancing test is performed. It is therefore necessary that the testimony of the victim is appreciated by the
judges at their true value, the analytical balancing exercise carried out by them, guaranteeing victims the
effective protection of their rights, access to judicial truth, so that the judgments are susceptible to a social
audit.
Protection of Rights and Constitutional Guarantees related is the research by applying the inductive,
deductive, socio critical historical methods logical, sociocultural, synthetic analytical.
Through this research project will be reflected in secondary legislation reform that contain formulas apply
ÍNDICE GENERAL
TEMAS ……….
CERTIFICACION DE LOS TUTORES……….
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DE MAGISTER………… ……...…… ………
DEDICATORIA………..…………..……… … ….
AGRADECIMIENTO……….……….…………... RESUMEN EJECUTIVO………. ABSTRACT………..………… INTRODUCCION... CUERPO CAPITULAR……… Capítulo I……….. EPIGRAFE I………
1.1ORIGEN Y EVOLUCION DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE VIOLACION
SEXUAL……….
1.2 LOS SISTEMAS DE INVESTIGACION PENAL DEL DELITO ……….
1.3 MEDIOS DE PRUEBA DE LOS DELITOS SEXUALES ………..
1.3.1 Tratamiento de los Delitos Sexuales………..
EPIGRAFE II ……….
1.1 MEDIOS DE PRUEBA , NEXO CAUSAL ………
1.4 DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Y SU VALORACION ... 20
1.4.1 Valoración de la Prueba… ... 24
1.5LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ... 28
1.5.1La Prueba Documental ... 29
1.5.2La Prueba Testimonial ... 29
1.5.3La Prueba Pericial ... 32
1.5.4La Prueba Indiciaria ... 35
1.5.5Oportunidad para la Valoración de la Prueba… ... 35
1.5.6Sistemas de Valoración de la Prueba… ... 39
1.6LA VALIDEZ DE LA PRUEBA, SEGURIDAD JURIDICA ... 43
EPIGRAFE III……… 45
1.7SITUACION ACTUAL DEL TRATAMIENTO DE LOS DELITOS SEXUALES ... 45
1.7.1Convenios y Tratados Internacionales sobre Derechos de la Indemnidad Sexual y Libertad Sexual ... 46
1.7.2Análisis Comparativo de la Normativa Internacional, respecto de la Normativa Nacional ………. 50
1.7.3Legislación Anglosajona (Estados Unidos) ... 51
1.7.4Legislación Peruana... 52
1.7.5Legislación Mexicana ... 53
1.7.6Contexto Internacional y Nacional del Tratamiento de los delitos sexuales ... 54
1.8 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 56
CAPITULO II ... 60
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA ... 60
2.1CARACTERIZACION DEL PROBLEMA ... 60
2.3INVESTIGACION DE CAMPO ... 62
2.3.1Procedimiento de Aplicación de Resultados de la Investigación ... 62
2.3.1.1.Población ... 62
2.3.1.2Muestra. ... 62
2.3.1.3Plan de recolección de Información ... 63
2.3.1.4Plan de Procesamiento de Información ... 64
2.4 Análisis e Interpretación de resultados finales de la investigación. Incluye validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación propuesta… ... 64
2.4.1 ENCUESTA DIRIGIDA A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE CUENCA ... 64
Pregunta No. 1 ... 64
Pregunta No. 2 ... 67
Pregunta No. 3………. 68
Pregunta No. 4……… 71
Pregunta No. 5……… 74
Pregunta No. 6 ... 76
Pregunta No. 7………. 78
Pregunta No. 8………. 80
2.5 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ……….. 81
CAPITULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA ……… 83
3.1 PROPUESTA ………. 83
3.1.1Documento Jurídico de Análisis Crítico ... 83
AUTOR: DIANA NOVILLO DELGADO ……….. 83
RESUMEN ……….. 83
ABSTRACT ... 83
KEYWORDS ... 84
DESARROLLO ... 84
INTRODUCCIÓN ... 84
3.1.2PROPUESTA DE REFORMA AL CODIGO PROCESAL PENAL ... 90
3.1.3Exposición de Motivos ... 90
3.1.4Imperativo Constitucional ... 90
3.1.5Fuente Doctrinaria ... 91
3.1.6El Derecho Internacional ... 94
ANTEPROYECTO ... 96
3.2 CONCLUSIONES ... 99 RECOMENDACIONES
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Quizás la más grave afrenta que sufre el ser humano en sus derechos es la violación a su integridad
sexual, puesto que los abusos de naturaleza sexual afectan toda la esfera de desarrollo del ser humano. El
delito de violación sexual visto desde la perspectiva indígena inclusive, se ha dicho que es muy complejo puesto que se torna más fácil resolver una muerte, en ese caso el transgresor “mantiene a la familia de la víctima”, las secuelas a las que tiene que enfrentarse la víctima de violencia sexual son complejas y la
solución planteada en la justicia tradicional e indígena inclusive no constituyen una verdadera restitución
de derechos, cuando la víctima ha sido sometida a un proceso y su testimonio ha resultado insuficiente
para que se le de justicia.
Es menester continuar el presente estudio tomando definiciones de lo que se entiende por delito sexual, a
decir de Irene V. INTEBI (2011), los delitos sexuales son acciones que afectan a personas de cualquier
edad y sexo, que se ejecutan en contra del consentimiento y que perturban su desarrollo sexual. La
Organización Mundial de la Salud lo define de la siguiente manera: Se considera abuso sexual infantil a involucrar a un niño en actividades sexuales que no llega a comprender totalmente, a los cuales no está en condiciones de dar consentimiento informado, o para los cuales esta evolutivamente inmaduro y tampoco puede dar consentimiento, o en actividades sexuales que transgreden las leyes o las restricciones sociales. El abuso sexual infantil se manifiesta en actividades entre un niño y un adulto, o entre un niño y otra persona que, por su edad o por su desarrollo se encuentra en posición de responsabilidad, confianza o poder. Estas actividades –cuyo fin es
graficar o satisfacer las necesidades de la otra persona- abarcan pero no se limitan a la inducción a que un niño se involucre en cualquier tipo de actividad sexual ilegal, la explotación de niños a través de la prostitución o de otras formas de prácticas sexuales ilegales y la explotación de niños en la producción de materiales de explotación pornográficos.
Los delitos de naturaleza sexual se han cometido y se cometen en la actualidad afectando a los seres
humanos de diferentes edades y estratos sociales, se constituyen en un execrable conducta a la que se ve
Esta es una realidad que afecta el libre desarrollo de la víctima de abuso sexual, quien además de la
secuela del delito debe someterse a un proceso legal revictimizante y en muchas ocasiones sin obtener
una respuesta legal a su requerimiento, una sentencia; sin embargo, al no existir en la legislación
ecuatoriana una norma en relación a la valoración del testimonio de la víctima de violencia sexual en un
proceso penal, y que como tal constituye la base de estudio del presente trabajo de investigación. El
trabajo contempla un análisis pormenorizado de la relevancia del testimonio de la víctima en delitos
sexuales frente al valor del testimonio del procesado en las decisiones judiciales.
Planteamiento del Problema
Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, así se enuncia en la Constitución del año
2008, principio este que obliga al Estado Ecuatoriano a adecuar todo un sistema judicial y administrativo,
que garantice que sus habitantes son sujetos de derechos y que el ejercicio de estos derechos es eficaz,
Es en el Art. 66, de la misma Constitución, en el Numeral 3, se consagra el derecho a la integridad física,
psicológica y sexual. Y en el Art. 78 de la Constitución de la República se establece “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes procesales”1.
El convenio Belem Do Para suscrito el 9 de junio de 1994 en Brasil por el Ecuador, establece que la
violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de
poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, entendiéndose que la violación sexual es una
manifestación de violencia e insta a los estados partes a condenar todas las formas de violencia contra la
mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia. El Pacto de San José de Costa Rica, se refiere a la
protección de derechos de los seres humanos y en el Art. 25 del referido tratado se establece que toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas
que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. El Estatuto de Roma en el Art. 7 establece como un delito de lesa Humanidad el Delito de Violación sexual cuando se comete como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento del ataque.
En el Art. 424 de la Constitución consta el carácter vinculante de la Norma Suprema en todo el accionar de
los poderes públicos y que requiere de su aplicación para la validez de las resoluciones, este artículo en
relación con el Art. 425 de la misma Norma, torna la aplicación de tratados Internacionales como de
carácter obligatorio.
Hasta ahora los criterios en los que se han basado las resoluciones judiciales han sido las reglas de la
experiencia, la sana critica, frente a ella el tema de la ponderación de la prueba surge como una técnica
nueva, no antojadiza, sino en el que se realiza una efectiva ponderación de las pruebas del caso
presentado a juicio. La tensión que se generan entre los derechos de la víctima y las del acusado,
derechos que han sido confiados al Estado y que son sometidos a la tutela judicial, es aquí cuando entra
en práctica la ponderación el testimonio de la víctima y su juicio. Con la finalidad de dar cumplimiento a la
normativa constitucional de la implementación de un tratamiento especializado a las víctimas de delitos
sexuales, se planteara una reforma en la normativa adjetiva penal que asegure una adecuada valoración
del testimonio del ofendido de un delito sexual.
Las denuncias de delitos sexuales día con día se presentan, cada vez más numerosos, quizás esto se
debe al incremento de la población, quizás a la puesta en marcha de un sistema de protección de
derechos en los que se hacen más visibles los delitos de naturaleza sexual que se cometen, y de las
estadísticas que se manejan a nivel de Instituciones como la Fiscalía del Azuay, Consejo de Seguridad
Ciudadana a nivel del cantón Cuenca, se tiene los siguientes datos año 2012 se tienen presentadas 217
los lugares de tránsito, en sitios de estudio, es decir fuera del hogar, en tanto que el 62% de las
agresiones de naturaleza sexual se cometen en la esfera íntima de las víctimas2 . En el Interior del Centro
Hospitalario Vicente Corral Moscoso, durante el año 2012 hasta el mes de octubre se tiene registro que
han sido abusados sexualmente un total de 8 niños de un año de edad, siete niños de 1 a 4 años de edad,
once de 5 a 9 años y 78 niños y adolescente de 10 a 19 años de edad. Y que de estas cifras el 85% son
mujeres; el 70% de las víctimas pertenecen al área rural.
En el tema de la valoración probatoria se trata lo atinente al testimonio de la víctima de violencia sexual y
su tratamiento; la irrelevancia de la prueba física, los criterios y figuras de valoración que tiene el juez (a)
para determinar si las pruebas que se le presentan le permiten asegurar más allá de la duda razonable,
que efectivamente el delito se cometió. Caso contrario se atenta contra la tutela judicial efectiva de
derechos de la víctima.
En el caso de abusos sexuales perpetrados en menores, en la mayoría de los casos se realizan en el
ámbito íntimo del menor, son ejecutados por personas que tienen poder sobre ellos, y que ejecutan actos
de naturaleza sexual, doloroso, intrusivos, pero que por manipulaciones ejecutadas por el agresor los
menores no se resisten y guardan el secreto impuesto, y la víctima (niño) se acomoda a esta situación de
abuso. Y en ocasiones estos hechos se revelan tardíamente o por accidente. Cuando los hechos se
saben resulta tan doloroso, para la víctima y para el entorno familiar generando sentimientos de culpa en
la víctima, y los otros adultos tratan de minimizar las consecuencias del evento, para no destruir la “familia”. Creando inclusive la posibilidad de la retracción de la información brindada originalmente.
En los delitos sexuales perpetrados en víctimas adultas se espera que éste ocurra en un episodio
violento, se espera que la víctima se resista utilizando fuerza física, y por ende que existe huella físicas de
aquello, sin embargo esta no es la regla ante una agresión, los seres humanos reaccionamos de maneras
distintas que podría ir desde la total pasividad para evitar recibir mayores daños físicos, otras que huyen
2
del acto dañoso, y finalmente aquellas que luchan en forma violenta, y cuando el delito es perpetrado, la
víctima se silencia generalmente para evitar ser tachada. Esto dificulta la prueba en estos delitos
sexuales que se comenten en la clandestinidad y con la única información que se que se cuenta es el
testimonio de la víctima, el tiempo corre y los vestigios que podrían encontrarse se desvanecen. Cómo
acreditar los hechos referidos por la víctima, y desvanecer la presunción de inocencia del que goza el
investigado (a).
Cuando la víctima acude al sistema judicial, no solamente rinde su versión sobre los hechos, se realizan
experticias con la finalidad de probar la existencia del delito, entre ellas la psicológica, en base de cuyo
análisis se procura concluir en relación a la confiabilidad de lo afirmado por la víctima. Orientado al mismo
fin se encuentra el trabajo multidisciplinario de médicos y peritos, que permite recabar indicios que
orienten al fiscal sustentar su tesis a presentarla ante Jueces y Tribunales de Justicia, con la finalidad de
obtener una efectiva tutela de los derechos de las víctimas y siempre dar luces a los juzgadores al
momento de resolver.
Formulación del Problema
¿La inexistencia de una norma jurídica que regule que en los delitos sexuales, el testimonio de la víctima
tendrá mayor relevancia ante el testimonio de terceros, deja en indefensión a la víctima de violencia
sexual?
El título de este trabajo es: Relevancia Del Testimonio De La Víctima En Delitos Sexuales frente al
valor Del Testimonio Del Procesado, Decisiones Judiciales
En este contexto son objeto de investigación del presente trabajo el Derecho Penal, y la Victimología, en
lo relacionado al tema de la relevancia del testimonio de la víctima en los delitos de violencia sexual.
Línea de Investigación.
La línea que guió la investigación en referencia es Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo General
Elaborar un documento Jurídico de Análisis Crítico, que evidencie la relevancia del testimonio de la
víctima en delitos sexuales, frente al valor del testimonio del procesado y fundamente una propuesta de
reforma al Código Orgánico Integral Penal, permitiendo la eficacia de las decisiones judiciales.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente la relevancia del testimonio de la Victima en delitos sexuales frente al valor del
testimonio del procesado en la toma de decisiones judiciales.
Determinar las causas de la inadecuada presentación de la prueba en la etapa de juicio con la finalidad de
conferir certeza al juzgador al momento de resolver, el caso planteado.
Fundamentar la necesidad de que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se incluya norma expresa que
asegure el derecho de la víctima a la verdad procesal. Elaborar una reforma a la ley adjetiva penal que
establezca que el testimonio de la víctima sea tomado como prueba fundamental al momento de analizar
los casos de violencia sexual permitiendo a los jueces libres de prejuicios y con certeza dictar sentencia
resolviendo la situación de la víctima valorándolo.
Mediante la elaboración de un documento Jurídico de Análisis Crítico, que evidencie la relevancia del
testimonio de la víctima como prueba del delito sexual frente al testimonio del procesado que
fundamentará una propuesta de reforma al Código Orgánico Integral Penal, permitiendo modificar las
decisiones judiciales en base del valor a dársele al testimonio de la víctima.
Metodología de la Investigación:
Para realizar este estudio se ha descrito dos variables: independiente y dependiente, la primera se refiere
a la valoración que el testimonio de la víctima como prueba aportada en juicio con la finalidad de probar el
delito de violación sexual y la variable dependiente la garantía constitucional de las personas a la libertad,
integridad sexual, la protección jurídica que debe darse a la víctima de violencia sexual.
La presente investigación utiliza métodos entre los que sobresale el inductivo, deductivo, que aunque
contrapuestos, se constituyen en métodos científicos de los que parte la investigación, en el caso del
inductivo partiendo de la observación de lo particular arribar a lo general y en el caso del deductivo nos
permite arribar a deducciones lógicas, para encarar la realidad base del presente trabajo investigativo y
arribar hacia un resultado confiable.
En lo relacionado al método socio crítico, histórico lógico, socio cultural, analítico sintético, en cambio se
constituye en la revisión de la evolución histórica del objeto a analizar, de estudio de la cultura humana y
al obtener estos conocimiento, someterlo a un análisis y obtener un criterio del objeto de estudio.
Se emplea también los métodos jurídicos propiamente dichos, entre los que destacan el método
hermenéutico o de interpretación, de integración y de creación del derecho, que se ocupa de establecer
los principios elaborados doctrinaria y jurisprudencialmente, para que una correcta interpretación de la
norma por parte de quienes la aplican o consultan.
Justificación del Tema:
Según la cultura patriarcal impuesta desde hace siglos cuando ésta se impuso sobre la mujer, a ella, no
se la considera como dueña de su cuerpo y su sexualidad. Se la debía de castigar por sus faltas,
confundiendo su rol de madre con el de su rol de esposa, otorgando al varón el derecho sobre el cuerpo
mujer debe ser honesta, casta y pura, ella es débil, y necesita protección, la mujer ha nacido para
agradar, obedecer y ser protegida por su marido. Su objetivo principal en esta vida es procrear y cuidar de
los hijos que le da al varón. Varón y Mujer intercambian entre sí servicios por su parte la mujer
intercambia cuidado doméstico y de los hijos y obediencia a cambio de la protección, manutención,
pertenencias y descendencia que le da el varón (Montejo 1992).
En estas líneas se entraña y justifica porque a lo largo de la Historia a la víctima de violencia sexual se le
ha impuesto condiciones para que ésta pueda acceder al sistema judicial, partiendo del estatus social, los
humildes no podrían ser violados, ni dignos de acceder al sistema judicial. Luego la honestidad, la pureza
para tener certeza de lo afirmado por la víctima, porque la seguridad de la descendencia del marido, o el
honor de los hombres de la familia, residía en la virginidad de la mujer. Una mujer que había iniciado vida
sexual no era digna de recibir la protección estatal. La Justicia se ha constituido en un instrumento de
control social de esta sociedad patriarcal.
Con los años, estas consideraciones han ido cambiando en pro de la consecución de una vida de equidad,
y libre de violencia, de respeto a la dignidad humana, hombres y mujeres tienen derecho a acceder a la
justicia, y la tutela estatal. Es desde 1942 cuando se comienza a desarrollar el concepto de derechos
humanos, y se visibiliza, la violencia a la que es sometida la mujer. Se emiten normas con las que se
pretende la erradicación de la violencia, sin embargo, el imaginario de siglos del rol de la víctima mujer,
hace que los operadores de justicia, apliquen las normas procesales y no hagan efectivas los derechos y
las garantías constitucionales para las víctimas de delitos sexuales.
¿Cuál es el grado de credibilidad que al testimonio de la víctima, debe de dársele?. ¿Cuáles son los
medios de prueba que se han de aplicar para la resolución de este problema?, con la finalidad del
satisfacer estas interrogantes y velar por el derecho que tiene la víctima de violencia sexual a la verdad
procesal y restitución de derechos, vs. la seguridad jurídica que garantice el derecho del investigado, la
ponderación de la prueba surge como la solución a este problema a la hora de administrar justicia y una
reforma al Código Orgánico Integral Penal, puesto que no existe ley expresa que evidencie la relevancia
del testimonio de la víctima como prueba del delito sexual, frente al testimonio del procesado y
CAPITULO I
EPIGRAFE I
MEDIOS DE PRUEBA DE LA VIOLACIÓN SEXUAL
1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN SEXUAL.
La violación sexual entendida como el acceso carnal logrado contra la voluntad de la víctima, ha sido
contemplada por las legislaciones antiguas, explica Flavio García del Río (Abogado & Sociólogo. 1999)
que desde el Digesto se castigaba severamente a los infractores de delitos sexuales cometidos sobre
personas casadas y solteras. En el Código de Hamurabi se sancionaba el delito no solo por el honor la
víctima sino por la sociedad y la ofensa a los dioses. En el Derecho Hebreo, tenía penas más drásticas,
pues la pena de muerte impuesta no solamente se circunscribía al autor directo, sino a sus familiares más
cercanos.
El derecho Canónico, sanciona la comisión del delito siempre que se verifique la desfloración de la víctima,
de manera que el acceso carnal en mujer no virgen no era delito, ya en la edad moderna en las leyes
españolas de acuerdo con El Fuero Juzgo se castigaba con 100 azotes al hombre libre y al siervo a morir
quemado en fuego, no existía proporcionalidad en el castigo a aplicar, dependía del origen social del
procesado. El Fuero Viejo de Castilla determinaba la muerte de quien forzara a una mujer fuera o no
virgen, pero se exigía la honestidad por parte de la víctima y que el delito se cometa con fuerza visible en
el cuerpo de la víctima.
Los Incas sancionaban con la expulsión al trasgresor, el linchamiento y en caso de reincidencia la muerte.
Ya en época de la colonia el sistema impuesto por los españoles en América acentuó las jerarquías
sociales y las desigualdades entre los grupos sociales, víctimas solo eran las mujeres de familia, las otras
En la época de la República, el concepto colonial se mantiene y la protección es hacia la virginidad de la
mujer, imponiéndole como castigo al responsable si era soltero el deber de casarse con la víctima el
matrimonio era un factor restaurador del orden social. Bien jurídico protegido, la progenie y el honor de la
familia.
Es en la modernidad que el bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual en el caso de los menores de
edad e incapaces, y de la libertad sexual en el caso de las personas en capacidad de decidir sobre su
cuerpo, puesto que antes el bien jurídico era la honestidad, la moral sexual, el pudor atributo social de la
mujer. En la actualidad, del tipo penal violación sexual, todavía se entiende que la protección que la mujer
debe de realizar a su integridad debe ser heroica, por la gravedad de la agresión, el Tribunal supremo español en una sentencia exige la víctima lo siguiente “resistencia seria y constante de la mujer atacada
que tenaz y firmemente lucho para no dejarse avasallar ni vencer, aun a costa de su propia integridad física” (members. es. tripad. de/icapda/revistapena 2013) Esta defensa de la estructura social hace de
lado a la víctima, puesto que el control social debe ejecutarse siempre y cuando se comprometa el orden
social, y no el daño a la víctima necesariamente. Los jueces se dejan llevar de prejuicios tales como que
la víctima es provocativa, libertina, por ser mujer de hábitos sexuales promiscuos o por no ofrecer
verdadera resistencia. Por otra parte la figura familiar ha de primar sobre los derechos de las mujeres
individualmente concebidas. Es menester dejar de lado estos prejuicios y lo que debe demostrarse es la
falta de consentimiento de la víctima para que ocurra el acto sexual y por lo tanto la declaración de la
víctima es fundamental en ese sentido.
El moderno derecho penal se encuentra en crisis, no ha resuelto en forma solvente el problema de la
prevención social, y por otra parte los nuevos paradigmas en el derecho penal garantista consagrado por
Ferrajoli, en la que se establece que la seguridad y libertad de los ciudadanos no son en efecto
amenazados únicamente por los delitos sino también y habitualmente en mayor medida, por las penas
excesivas y despóticas. En nombre de la justicia penal ha costado a la humanidad una suma de dolores e
injusticias que el total de delitos cometidos, que los arbitrios judiciales y policiales han producido una crisis
contemporánea de las garantías penales y procesales, sin embargo y en tensión con esta propuesta el
mismo autor propone él mismo que la violencia ejercida por el poder punitivo del estado se justifica por su
Como se ha verificado desde el inicio de la humanidad el delito de violación sexual ha sido sancionado, y
la integridad de la mujer como objeto de tutela en virtud de que en ella representaba la dignidad de su
marido, de su familia, de los valores sociales, pero a la víctima como sujeto de derechos es una
concepción de reciente data y el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual y la libertad sexual y
ahora no solo se concibe como víctima a la mujer y a los niños sino también a los hombres.
1.2.- LOS SISTEMAS DE INVESTIGACION PENAL DEL DELITO
La humanidad ha transitado básicamente por cuatro sistemas penales, el sistema penal inquisitorio, el
acusatorio puro, el sistema penal mixto y finalmente el acusatorio con un tinte garantista del autor
Ferrajoli. Resulta pues indispensable realizar una breve descripción de ellos para valorar la prueba.
El sistema penal inquisitorio tiene su origen en la Inquisición de la oscura edad media, desde el S. XI en la
que la religión era el elemento más importante en la vida de las personas, tanto es así que se
emprendieron Las Cruzadas en búsqueda de ampliación del territorio y de la implementación de una
religión en las tierras conquistadas. En el caso de que una persona deba de ser juzgada, había tres
opciones posibles de la manera en la que el procesado debía comportarse y de acuerdo a ellas la pena a
imponerse:
a) Que los procesados se presentasen libre y voluntariamente a confesar sus faltas; en este caso
serían sancionados con medidas espirituales, generalmente leves.
b) Que se arrepintiesen solamente por miedo a la muerte; sufrirían entonces penas de prisión.
c) Que se mantuvieran obstinados en sus errores; serían condenados al brazo secular para que se les
aplique la pena de muerte en la hoguera, la horca o la espada.( unicolmayor.edu .com/
revistamisionjuridica 2007).
Era estrecha la relación entre los delitos comunes y los delitos religiosos, el bestialismo, el homicidio, el
adulterio, el robo, eran tratados por el mismo tribunal, miembros de la iglesia. Ya una vez abolido el
es necesaria siempre la presencia de las dos partes. La segunda condición es que una vez que una
persona se ha declarado víctima y reclamaba reparación se continuaba una especie de duelo entre los dos
contendientes. El derecho se hizo para regular la guerra, no era un sinónimo de paz. La tercera es que en
medio de la guerra existía la tregua reglamentada en la que los dos adversarios podían llegar a acuerdos.
Como se observa la víctima del delito estaba en desigualdad con respecto del victimario.
Es solamente en el S. XVIII con la gran revolución industrial, y la información del movimiento iluminista que
se concibe al derecho penal como protector de la sociedad. La situación en la que se encontraban las
víctimas de violencia sexual con anterioridad las sometía al escarnio social. A decir del tratadista Hulsman
y Bernart de Celis, durante la edad media existía un sistema compensatorio del arreglar el agravio a
medida que la gente quería vengarse lo hacía dentro de este sistema. No existía una tutela de derechos
de la víctima, sino la imposición de un modelo de control social con la finalidad de erguir a la Santa
Inquisición como autoridad a través de la imposición de castigos.
El Sistema Penal Acusatorio Tradicional es conocido como primitivo o tradicional cuyo origen se
encuentra en la Grecia Antigua. Sus características consistían en lo siguiente: a) juicio oral; b) la
acusación era formulada por el particular (no existía acción de oficio) c) El juez (magistrado) dirigía la
Instrucción; d) el juicio se celebra ante un jurado facultado para decidir; e) la resolución era de una sola
instancia no existía apelación; f) Igualdad procesal del acusado y el procesado g) el procesado gozaba de
libertad hasta que se dictara la sentencia.
El sistema procesal Mixto: se desarrolló en la revolución francesa, en pleno auge de la filosofía liberal. Se implementa la división de la etapa de proceso. 1: La Instrucción de carácter secreto (herencia del
sistema inquisitivo) 2) la Etapa de Juicio era oral y pública (pertenecía al sistema acusatorio, entre cuyas
características se encuentran:
Juicio oral, público y contradictorio, La investigación, la acusación y la tarea de juzgar son ejercidos por
Libre valoración de la prueba; Sólo las pruebas actuadas en la etapa de juicio sirven de base para dictar
una sentencia; el procesado goza de todas las garantías procesales.
Sistema Procesal Acusatorio Garantista: Tiene parecido al sistema acusatorio tradicional pero con una
serie de garantías procesales y penales para proteger tanto a la víctima como al imputado. Luigi Ferrajoli
es uno de los máximos exponentes de esta corriente filosófica-judicial de nominada garantismo (de
derechos subjetivos) Derecho Penal Mínimo (de la violencia de la intervención punitiva).
Principales características:
Existencia de órganos titulares de la investigación, acusación y enjuiciamiento;
El ejercicio de la acción penal puede realizarla un particular;
El imputado es en derecho un sujeto procesal y no un objeto;
Prima la garantía de la presunción de inocencia;
La Fiscalía tiene la facultad para archivar la denuncia;
La víctima tiene estatus jurídico;
Juez puede usar medios alternativos de solución de conflictos;
El juicio es oral, público y contradictorio;
Juez puede valorar libremente la prueba introducida oportunamente en la etapa de juicio para que sirva en la sentencia;
Los derechos humanos y la dignidad de la persona constituye el fundamento del juicio.
1.3 MEDIOS DE PRUEBA DE LOS DELITOS SEXUALES
Cuando una mujer decía haber sido violada sexualmente durante la edad Media, se requería de ésta, la
debía acudir inmediatamente, a solicitar justicia arañándose el rostro e inculpando al agresor. En las
Partidas de Alfonso se establecía que la pérdida de la virginidad constituía en despojarla del más elevado
estado de la presente vida (vallenajerilla.com, 1980), deshonra de la familia y pérdidas de carácter
económico. La protección a través de esta norma legal se extendió a la mujer casada y viuda honesta, a la
violación sexual se lo tipificaba como estupro, también era estupro acceso carnal conseguido mediante
engaños con ofrecimiento matrimonial. La pena en caso de mujer virgen era de desposarla o dotarla para
que el otro hombre ignorara lo ocurrido. A las mujeres que no podían restablecer su honra con el
matrimonio o la aportación a la dote, les correspondió el destino de la prostitución por la mala fama
ganada.
Las dudas mantenidas por la sociedad respecto del grado de consentimiento de la mujer en el acto
denunciado como violación sexual y su interés de perjudicar al denunciado, inducía a los legisladores a
exigir pruebas incontrovertibles para emitir una sentencia, la resistencia ejercida por la víctima y la rapidez
de la denuncia, la misma que debía presentarse en el plazo de 3 días. Que se presentara rasguñado el
rostro en señal de la afrenta sufrida, además gritar a voces lo ocurrido a cuanta persona encontrara, y que
se sometiera a revisión por matrona.
La fuerza ejecutada con la finalidad de rechazar la agresión debía verificarse en el cuerpo de la víctima y
del agresor de ser posible. Y aunque la pena contemplada para el delito de violación sexual fue la muerte,
a pesar de probarse el hecho rara vez se aplicó. Un factor determinante para su aplicación fue el estrato
social y económico de la víctima y del violador. Solo en caso de violarse a niñas, a mujeres casadas, de
rango económico – social importante y religiosas merecieron la pena de muerte en la horca
(vallenajerilla.com., 1980).
Durante la época de la colonia en América se concebía al poder como de origen divino, Dios lo depositaba
en la sociedad, en los cuerpos organizados, la monarquía, a cambio del sostenimiento de la paz, la
religión y la justicia. Esta doctrina fue desarrollada por Solórzano y Pereyra y tuvo carácter instrumental los
debían evangelizar. El santo oficio, Inquisición gozo de toda la protección de la monarquía española
para realizar su trabajo en América era el encargado de juzgar el incumplimiento de los diezmos, los
testamentos, las capellanías, de las obras pías, los problemas de disciplina de la iglesia , la justicia civil y
la justicia criminal, los problemas matrimoniales y la moral sexual.
Los sacerdotes eran quienes a través de la confesión conocían los secretos de los indios y podían
amonestarlos privada o públicamente, si se consideraba que había algo más que investigar secretamente
el santo oficio realizaba este trabajo y avanzada la investigación convocaba al acusado. Los crímenes
investigados importantes por su número estaban los amancebados, concubinos, y todo tipo de uniones
irregulares, el castigo impuesto consistía en el azote, se le ponía en la cabeza un papel con el nombre de
su compañera y desfilaba por la plaza desnudo el torso. El justo proceso es lo importante en el ámbito
foral y era muy importante determinar el origen del transgresor si era indio o colono, y teóricamente se
buscaba un trato benevolente a favor del indígena transgresor. Las penas que imponía el santo oficio
eran las cárceles, destierro, confiscación de bienes, o bien infamia del linaje pasado y futuro.
(historicas.unam.mx/publicaciones/ 2001) Sin embargo las inequidades hacia los más desprotegidos, los
indios, era la regla, prueba de ello se traduce en la obra literaria Huasipungo de Jorge Icaza, el
redescubrimiento de una gran población sumida en una atmosfera prejuiciada, en la que los indígenas
eran sometidos prácticamente a una esclavitud y a condiciones infrahumanas de vida, que garantías de
proceso podían tener.
En la Época Moderna el hombre mantiene el control sobre la mujer y su sexualidad, y se emiten varios
criterios sobre el modelo de lo que debe ser mujer y se calificaron en mujeres honestas y deshonestas, y
eran los hombres, los jueces y sacerdotes quienes con erudición realizaron este calificativo. Se emitieron
normas durante la edad moderna en la forma como se ha de llevar el vestido por parte de la mujer
regulando inclusive el tamaño del escote, y en caso de que no se cumpliera con aquello se presumía por
Durante la época contemporánea en cambio se refiere a la autonomía sexual, en una concienciación de
las violaciones de naturaleza sexual ocurridas en las mujeres. Es aquí en donde el consentimiento cobra
importancia en verdad. Se mantienen los rezagos de un imaginario social con respecto de lo secundario
que considera lo femenino de menor valor, en relación a lo masculino, en cambio contemporáneamente
ya se tiene una conciencia en relación al fenómeno de la violencia, y de la violencia sexual como una
manera de ejecución ilegitimo del poder sobre el más débil. Científicamente los avances son múltiples y se
han constituido en una verdadera herramienta para dotar al juzgador de la certeza de la participación de
una persona en un ilícito de naturaleza sexual, sin embargo y a pesar de aquello el sometimiento de las
mujeres a la violencia, no permite la denuncia oportuna, lo cual hace que los vestigios de la infracción se
desvanezca y nos valemos solamente del testimonio de la víctima.
1.3.1 Tratamiento de los Delitos Sexuales
En el caso de las mujeres violadas durante la edad media se requería de fama y prestigio social de las
víctimas para poder tener acceso al sistema Judicial, además de que mucho dependía también de la
situación social y familiar del victimario.
La virginidad concebida como la membrana ubicada a la entrada del introito vaginal, es una definición
moderna, Con la virginidad se garantizaba el linaje de la familia, y que otra persona no había accedido a la
mujer. Garantizando que los conflictos económicos y sociales no se dieran por los problemas de
herencias, es por esta razón que el cuidado de la virginidad de la mujer se lo realiza en las clases sociales
y económicamente pudientes, puesto que las campesinas carecían de dote y se encontraban
desprotegidas. Se restringió el ámbito de accionar social de la mujer y la mujer virgen no debía mostrarse
pues el peligro de la violación pendía sobre sí; sin embargo, la virginidad también es un constructo social
un ejemplo es el caso de Radegunda de Francia, que vivió en el S. VI y que fue hecha prisionera por
Clotario, de los francos, quien se casó con ella y al cabo de 6 años sin hijos, ella huyo y se refugió en un
convento, fundando el monasterio de Santa María en Poitiers. Con respecto a esta beata se discutió si
honor de la familia a través de los cuerpos de ellas.( e-spacio.uned.es/fez/eserv 2000) Este sistema penal
se asienta sobre el sistema de orden socio-simbólico patriarcal.
Es a la luz de la Revolución Francesa, así como de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
ciudadano, se configura el delito de violación y su pena, teniendo como bien jurídicamente protegido a la
libertad de las personas respecto de su autodeterminación sexual y siendo el consentimiento lo que se
violenta al momento de acceder a la mujer.
EPÍGRAFE II
1.4 MEDIOS DE PRUEBA, NEXO CAUSAL
Partamos de una definición de lo que son Medios de Prueba, estos son Fuentes de donde el juez deriva
las razones que producen su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos o actos que
constituyen el objeto de la prueba. Los medios de la prueba se encuentran por lo general señalados en los
códigos procesales, no existiendo en la práctica la posibilidad de utilizar otros diferentes. Los
generalmente reconocidos como tales son: el testimonio de parte o confesión, el testimonio de tercero o
declaración testifical, los documentos (públicos o privados), la inspección judicial, el dictamen pericial, las
presunciones y los indicios (De Piña 1990).
El concepto de la prueba, es muy amplio y sobre ella se han dado múltiples definiciones, seleccionando
entre éstas las siguientes: Para el argentino Sentis Melendo (1951, p 120) “Desde el punto de vista
procesal el concepto de prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza,
procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la
existencia o inexistencia de un hecho”.
Para el mexicano José Ovalle Favela (1967) la prueba es la obtención del cercioramiento del juzgador
sobre los hechos cuyo esclarecimiento es necesario para la resolución del conflicto sometido a proceso.
En este sentido, la prueba es la verificación o confirmación de las afirmaciones de hechos expresados por
los hechos. Si bien la certeza del juzgador tiene un carácter subjetivo se manifiesta, sin embargo, en
forma objetiva en lo que denomina motivación de la sentencia, en la cual el juzgador debe expresar sus
juicios sobre los hechos, así como las razones y los argumentos con base en los cuales llegó a formarse
tal juicio.
Miranda Estrampes (1997) señala que al conceptualizar la prueba, se pueden distinguir tres aspectos
importantes.
…el primer de carácter objetivo, se considera pruebas a todo medio que sirve para llevar al juez el conocimiento
de los hechos, en tal sentido, prueba es aquel medio o instrumento que se utilizan para lograr la certeza judicial; el segundo, de carácter subjetivo, pues se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del Juez. La prueba es el hecho mismo de la convicción judicial, es decir, el resultado de la actividad probatoria. El tercer aspecto combina las dos anteriores, el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado y se define a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados (p. 21-22).
Mixán Mass, (1990) señala:
…la prueba es aquello que, en un primer momento, consiste en la actividad jurídica regulada y dirigida por el
funcionario que actúa en el ejercicio de la actividad debido a su legítima potestad para hacer el acopio oportuno, selectivo, eficiente e integral de los medios de prueba que sean idóneos, pertinentes y útiles para el conocimiento del thema probandum; acopio que, a su vez permitirá, en la fase siguiente de juzgamiento, la concreción de una valoración metódica, con criterio de conciencia, para obtener la significación probatoria, examinando primero uno a uno cada medio probatorio, y luego la totalidad, para así alcanzar finalmente la certeza de la verdad o falsedad o error en la imputación que originó el procedimiento. (p.137).
Si los medios de prueba son la fuente del conocimiento del juzgador a cerca de las teorías presentadas en
juicio, y estas se constituyen en la prueba testimonial, documental y material. Estas han de producirse de
conformidad con los principios de la prueba Art. 454 , Existir un nexo causal como se describe en el 455 ,
los elementos de prueba acopiados de conformidad con el Art. 456 con respecto de la cadena de custodia;
Esta prueba será valorada de conformidad de los criterios establecidos en el art. 457 y aquel que tenga
del art. 458, todos estos artículos correspondientes al Código Orgánico Integral Penal en relación con las
mínimas legales que constan en el Art. 76 y 77 de la Constitución de la República, en la que se establece
que aquella prueba obtenida con violación a la norma Constitucional y de procedimiento carecerán de
eficacia probatoria, de esta manera se sanciona la prueba ilegal.
Luego a las pruebas obtenidas válida y legalmente deberán de presentarse al juzgador quien deberá
resolver a cerca de las pruebas presentadas por los sujetos procesales en relación a sus pretensiones de
los sujetos procesales. Las pruebas deben de llevarle al juzgador a la certeza de la existencia de los
hechos, para ello debe verificarse la existencia del nexo causal.
Día con día la ciencia avanza y se perfeccionan técnicas de prueba que otorgan certeza al jugador y en los
casos de delitos sexuales una técnica científica que le brinda al jugador la certeza es la prueba de ADN,
mediante esta técnica científica se tiene la certeza de la identidad genética de quien se encuentra en los
fluidos orgánicos encontrados en el cuerpo de la víctima de violación sexual, o de la prueba de paternidad
del producto del acceso carnal realizado en el contexto del delito de violación. Sin embargo que ocurre en
los casos en los que no se cuenta con esta prueba, pues estos delitos se cometen durante largos períodos
imponiendo el secreto a la víctima y develando los hechos tiempo después inclusive años. Tornan
relevante el testimonio brindado por la víctima, y de las personas aledañas a ella.
Sin embargo justamente bajo el título de la Prueba y su Valoración, en el Capítulo I en la que constan los
Principio Fundamentales de Nuestro Código Orgánico Integral Penal en el Art. 457 se establece que la
prueba será apreciada por el juzgador de acuerdo a su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de
custodia y grado actual de aceptación científica y técnica de los principios que se fundamenten los
principios periciales y sin embargo aún no se establece la relevancia del testimonio de la víctima en el
proceso penal.
La prueba es regida por los siguientes principios:
Principio de Oficialidad.- Esta referido a que es Fiscalía como titular del ejercicio de la acción penal, es el interesado en alcanzar la verdad material.
Principio de Libertad Probatoria.- La libertad probatoria está referida, a que en todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y por tanto importante para la decisión final, puede ser
se exige la utilización de un medio determinado y si bien se debe recurrir al que ofrece mayores garantías
de eficacia, el no hacerlo carece de sanción y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios.
Se pueden emplear medios de prueba no reglamentados siempre que sean adecuados para descubrir la
verdad. La libertad de medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio pues éste
se concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.
Principio de Pertinencia.- Pertinencia de la prueba es la relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba que se pretende utilizar. Mixán Mass-1990-, expresa que el principio de pertinencia “consiste en la necesaria relación directa o indirecta que deben guardar la fuente
de prueba, el medio de prueba y la actividad probatoria, con el objeto de prueba y, por tanto con el thema probandum“ (Mixan Mass. 1990, p. 27)
Principio de Conducencia y Utilidad.- Víctor Cubas señala que “se podrá hablar de conducencia y utilidad
de la prueba cuando los medios de prueba se emplean para acreditar hechos que son relevantes o útiles
para resolver el caso particular y concreto (Cubas , 2003 p. 274).
Principio de Legitimidad.- Un medio de prueba será legítimo si no está prohibido expresamente por el ordenamiento jurídico procesal vigente o por el ordenamiento jurídico en general; cuando esté reconocido
por la ciencia como capaz de conducir con certeza; cuando no es contrario a la ética, ni a la dignidad e
integridad de las personas. Que esté legitimado procesalmente para ello.
Principio de Comunidad.- Denominado también de adquisición procesal de la prueba en cuanto una prueba se incorpora al proceso ya sea afirmando o negando un hecho o circunstancia; puede ser alegado
por cualquiera de las partes, independientemente de quien la ofreció. Es el Art. 454 del Código Orgánico
Integral Penal que se encuentran establecidos estos principios.
1.4 DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL Y SU VALORACIÓN
Concepto. Para Montero Aroca, -2002- la prueba en el proceso penal es la actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos de hecho
aportados. Agrega además que la prueba es una actividad jurídica – específicamente, jurídico procesal- y,
por ello, es consustancial a la misma estar sometida a una ordenación, que supone establecer limitaciones
la eficacia jurídica de la actividad realizada, sin que importen solamente unos efectos de mero hecho de
haber contribuido a la formación de la convicción (Montero 2002).
Para Villavicencio Modesto, en su libro ¨El Hombre y el derecho¨, señala que la prueba penal es la
arquitectura de todo proceso penal. Fue la preocupación dominante del sistema inquisitivo, del acusatorio
y del mixto. Esta actividad investigativa, que descansa sobre presupuestos de los derechos de la persona
humana y de los fines del Estado, que tiende a defender a la sociedad del ataque del delito, no se
desenvolvió, a través de la historia del hombre en igual forma. La prueba debió ser influida por las
concepciones de la época.
Enrico Ferri (2006), señala que la prueba ha atravesado cuatro fases, en la primera las pruebas se hallan
confiadas al empirismo de las impresiones personales, en la segunda fase, fase religiosa se hace
intervenir a la divinidad para establecer quién es el culpable del delito, como ocurre en las ordalías,
mediante las pruebas del fuego, el duelo judicial, etc., en el tercer periodo el sistema de la prueba aparece
la fase legal. El valor de la prueba, en este momento, se halla fijado por la misma ley. La confesión,
conforme a este sistema, ofrece un valor decisivo para conseguir la certeza en el espíritu del juzgador.
Posteriormente surge la fase sentimental. Es el periodo de los jurados que juzgan de acuerdo con su
convicción íntima, con su conciencia dispensándola de toda obligación relativa a las pruebas. A esta fase
se le agrega el periodo científico de la prueba que es la etapa de la prueba pericial donde se ponen de
manifiesto las comprobaciones físicas, químicas, mecánicas, caligráficas, psiquiátricas, médicos legales,
etc. El autor señala que en la fase científica, que debe condicionar todo el desarrollo de la prueba penal,
los principios y las técnicas de la psicología judicial deben ser las normas utilizadas por los jueces. Cabe
destacar la definición de la prueba penal que realiza Vicenso Manzini (1957) quien define “la actividad
procesal dirigida con el fin de obtener la certeza judicial, según el criterio de la verdad real acerca de la imputación, de las afirmaciones que interesan a la decisión del juez” (p. 95) .Podemos concluir
manifestando que en materia procesal penal, la prueba implica una confrontación, la cual consiste en
Según el decreto de 12 de diciembre del 1829, del libertador Simón Bolívar se estableció que el
procedimiento judicial a observarse era el Español hasta que se resuelva otra cosa por el Congreso
Constituyente. Don Juan Sala (1826), de la Metropolitana Iglesia de Valencia y catedrático de Leyes en la
Universidad, en su "Ilustración del derecho real de España", nos ofrece una síntesis del Derecho vigente
por entonces con referencia directa a las leyes de partida y de las recopilaciones. En lo tocante al
Procedimiento Penal, si bien al tratar de las pruebas se señala el número de testigos, se refiere el autor a
la apreciación por el Juez de la prueba testimonial, cuando hay contradicción entre ellos y entonces debe
el Juez "atender y creer los dichos de aquellos, que entendiere que dicen la verdad, o se acercan más a
ella, o fueren de mayor fama, aunque los que se dijesen lo contrario fuesen más en número" (p. 233, 234),
lo que nos parece la expresión del principio que afirma la valorización de la prueba conforme a las reglas
de la sana crítica. La confesión del reo es prueba en contra de sí mismo, y cuando de no existir otro medio
de prueba, se aplicaban tormentos en pro de la obtención de la prueba.
En 1839 el Senado y la Cámara de Representantes dictan el primer Código de Procedimiento Criminal, el
14 de abril de 1839, sancionado el 20 de abril del mismo año. En este cuerpo de Leyes, que se expide
nueve años después de la Primera Constitución, se mantienen ciertas formas de tormento, como medidas para asegurar al reo. Dentro de los temas de discusión estaba la modificación del Art. 73, proscribiendo” el abuso de poner a los reos de cabeza en el cepo” El mismo tinte de tormento con la finalidad de
obtención de tormento se mantuvo hasta 1889.
En el Ecuador fue en 1851 que se dictó la ley de Enjuiciamiento Criminal, luego de lo cual se hacen
muchísimas reformas a dicha ley. En el registro oficial No. 12 de abril del 1971 se dicta un nuevo Código
de Procedimiento Penal en el que se reemplaza al tribunal del Crimen por el Tribunal Penal, ya se habla
de sindicado, y se indica que no podrá ser coaccionado física o moralmente para que se declare culpable
de la infracción. En nuestro país para 1847 se discutía en relación al sistema de enjuiciamiento de las
personas, se proponía el sistema de los jurados, sin embargo tras la moción de José Miguel Carrión
Obispo, en relación de la necesidad de formación de quienes iban a juzgar a otros se instauró el Tribunal
del Crimen conformado por tres personas y resolverían el caso sometido a su conocimiento de acuerdo a
conforma a las reglas de la sana crítica. Sin embargo en las leyes de 1853 se estableció un número de
testigos necesarios como en el caso del Art. 100 del Código Penal (derogado), los testigos singulares
harán prueba plena, siguiendo en ello lo dispuesto en el Código de 1839 y ley de procedimiento Criminal.
1851.
En el Registro Oficial No. 511 del 10 de junio de 1983 se dicta el Código de Procedimiento Penal de dicho
año, a partir de este proyecto redactado por el Dr. Jorge Zabala Baquerizo en el que se destaca el
principio acusatorio, el principio garantista, la preservación del juicio, la simplificación del proceso, el
control de la selectividad entre otras. Es en la constitución del 1978 que entro en vigencia el día 10 de
agosto de 1979, se impusieron algunos derechos específicos para la mujer tendientes a establecer
equidad de género, también la creación de instituciones que permitan viabilizar lo enunciado sobre los
derechos civiles de la mujer y desde 1982 funcionaron las comisarías de la Mujer, con el objeto de contar
con instancias especializadas para la administración de justicia, en materia de violencia intrafamiliar; y hoy
en la nueva Constitución de la República del Ecuador se señala de modo evidente esta equidad de
género, Art. 11 No. 2.
En el proceso penal, manifiesta García Rada,(1971) existen dos clases de verdad a alcanzar: a) Verdad en
cuanto a los hechos: Procurar que la idea que se forme el Juez concuerde con la realidad; b) Verdad en
cuanto al derecho: Que la Ley que se aplique al hecho sea la exacta. Cuando mediante probanza, el Juez
establece la realidad de lo ocurrido y aplica la ley que corresponda, entonces puede decirse que se han
alcanzado la verdad (García 1970).
La verdad debe resistir a la duda y vencerla. La misión del Juez es alcanzar la verdad de los hechos y de
la ley. La prueba judicial tiende a formar convicción en el juzgador acerca de la exactitud de lo afirmado en
autos. Para Calamandrei, señala García Rada (1979), “la sentencia es juicio de verosimilitud, que no
excluye el error judicial” (p. 151).
César San Martín (1999) señala que la prueba exige una serie de actos procesales, que “se pueden
Los actos de Producción, conducen a poner la prueba a disposición del Juez para que sea incorporada al
proceso como medio probatorio. A Fiscalía corresponde la carga de la prueba. Sólo el Juez puede
aceptarla y ordenar su incorporación a la instrucción.
Los actos de Recepción, son aquellos destinados a incorporar la prueba en el proceso penal. Las pruebas
actuadas en otro proceso, pueden ser incorporadas al proceso, pero tendrán la condición de documentos;
así una declaración no será considerada como testimonio, porque no ha sido recibida por el Tribunal y
controlada por las partes.
Los actos de Valoración, consiste en el análisis crítico hecho por el Juez. Se denomina aprehensión
mental de la prueba por el Juez.
1.4.1 Valoración de la Prueba
La valoración de la prueba se conceptúa como la apreciación subjetiva que hace el magistrado, respecto a
las pruebas producidas y aportadas por las partes, realizándose esta valoración hasta la presente fecha
con las reglas de la sana crítica o libre convicción.
El argentino Casimiro Valera (2000) conceptualiza la valoración de la prueba, como:
... un acto de trascendental importancia dentro del proceso y de la etapa probatoria, dado que el resultado que se obtenga a través de él dependerá la suerte del juicio que tanto se puede traducir en la condena como en la absolución del acusado en materia criminal, como en la obtención de la justa reparación del daño sufrido o de su pérdida, e incluso de la solución o no de un conflicto familiar con las pertinentes derivaciones que de ello surgen (p. 87).
El mismo autor señala que la evaluación que debe efectuar el juzgador, implica adquirir, a través de las
leyes lógicas del pensamiento, una conclusión que pueda señalarse como consecuencia razonada y
normal de la correspondencia entre la prueba producida y los hechos motivo de análisis en el momento
Cafferata Nores (1994) conceptúa a la valoración de la prueba como la operación intelectual destinada
a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos. Tiende a determinar cuál es su
realidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso.
Couture (1981)señala que:
En la valoración de la prueba ya no se trata de saber qué es en sí misma la prueba, ni sobre que debe recaer, ni por quién o cómo debe ser reproducida. Se trata de señalar, con la mayor exactitud posible, cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el magistrado debe expedir. (p.257)
Miranda Estrampes (1997) precisa que mediante la valoración se trata de determinar la eficacia o
influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de
prueba, tendrán en la formación de la convicción del juzgador.
De la Cruz Espejo (2001), respecto al concepto de la valoración de la prueba, señala que:
El tema de valoración de la prueba busca una respuesta a la pregunta ¿Qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos por la ley?. Si Tenemos que la valoración de la prueba es la operación mental que tiene por objeto conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse del contenido de dicha prueba, veremos que el Juez ha de seguir un camino para alcanzar la certeza y el concepto de certeza en el Juez. El Juez para alcanzar la certeza recoge los datos sobre los hechos aportan las partes y el propio Juez y con tales datos reconstruye el pasado. Tal apreciación exige tener una suerte de experiencias, sociales y psicológicas, con las cuales el Juez realiza una reelaboración de los hechos recogidos en el proceso penal, lo cual viene a ser una representación subjetiva de la realidad por lo que es el reflejo de la verdad dentro de las limitaciones humanas. (p. 382)
Sentis Melendo Santiago (1951), considera que sólo hay un sistema de valoración de las pruebas que es
aquel en que puede actuar libremente la conciencia del juez. Todo lo demás está constituido por normas
que el legislador le da al juez para que pueda llegar a pronunciar su sentencia.
“Creo en definitiva, que sólo hay dos sistemas de contemplar (no digo valorar) la prueba: el sistema de la
García Valencia (1996), señala que las pruebas deben ser valoradas dentro del proceso. Esa valoración, a
su vez, debe estar regida por principios complementarios como son la adquisición de la prueba; la unidad
de la prueba y la sana crítica. a) Adquisición de la prueba: Implica que las pruebas una vez producidas
pertenecen al proceso o son patrimonio del mismo y no de los sujetos procesales.
Estas producen efectos universales. b) Unidad de la prueba: Las pruebas al tenor de este principio se
deben valorar en conjunto, sin perjuicio del análisis individual que debe hacerse de cada prueba. El acervo
probatorio constituye para estos efectos una unidad. Esta apreciación unitaria implica que una vez
realizado el estudio individual o de análisis del mismo. O sea que en la valoración juegan un papel
fundamental las categorías de análisis y síntesis. c) Sana crítica: El principio de la sana crítica significa que
las pruebas se deben valorar teniendo en cuenta las leyes de la experiencia, la lógica y la psicología.
La valoración en conjunto está estipulando los principios de comunidad, universalidad o adquisición de la
prueba, en virtud de los cuales las pruebas se integran al proceso para producir efectos generales en
relación con las pretensiones de los sujetos procesales que las hayan propuesto y, por tanto, conforman “una unidad” para efecto de la valoración.
Por tanto en la valoración el juez debe observar las siguientes reglas: 1) La valoración debe efectuarse
conforme a criterios racionales. No basta con la intuición subjetiva o la certeza moral o la verdad sabida y
buena fe guardada, 2) La valoración comprende la valoración individualizada de los medios de prueba. 3)
La valoración se debe hacer luego en conjunto, para que mediante el análisis dialéctico, de confrontación,
se extraiga el resultado de todo el acervo probatorio. 4) La valoración debe expresar el razonamiento
inferencial que conduce de lo conocido a lo desconocido. Tanto en la prueba indiciaria como en la
testimonial. El juez no puede simplemente invocar la existencia de unos testigos para dar por demostrado
un hecho. Debe invocar una regla de la experiencia para decir porqué merecen credibilidad. De la misma
manera ante la existencia de un hecho indiciario, debe invocar una regla de la experiencia que vincule ese
hecho con la posible responsabilidad penal. 5) Para una correcta valoración, el razonamiento inferencial
debe ser correcto tanto interna como externamente. La corrección interna del razonamiento indica que la
conclusión a que se llega ha de ser el resultado lógico de las premisas que se han aceptado. Si no así
Para García Rada, valorar la prueba es: Realizar una operación mental que tiene por fin el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Cada medio de prueba es susceptible de valoración judicial. No existe pauta que indique cuántos y cuáles son necesarios para formar convicción. Es actividad exclusiva del Juez. Las personas del proceso son colaboradoras. Colabora con el Juez el testigo que relata los hechos que vio; el perito que señala la naturaleza de una mancha; el inculpado que al negar su autoría, ofrece datos sobre quienes pudieron ser los responsables; el agraviado que cuenta la forma como se desarrollaron los hechos; Fiscalía cuando interroga a los testigos, inculpado y agraviado; etc., es decir, todas las personas del proceso -principales y auxiliares-, colaboran con el Juez en su tarea de formarse convicción. De la apreciación prueba depende que exista armonía entre sentencia y justicia. (García 1996, p. 168 169)
El Dr. Florencio Mixán Mass (1990) sostiene que la valoración de la prueba como una condición del debido
proceso requiere que:…ese acto cognoscitivo sea integral, metódico, libre, razonado e imparcial; que refleje independencia de criterio al servicio de la solución justa del caso. Además de la ciencia la experiencia, de la independencia de criterio, debe constituir un ingrediente especial el conocimiento adicional (la vivencia) adquirida por el juzgador… (p. 30)
Oré Guardia (1951) señala que la valoración de la prueba es la tercera fase de la actividad probatoria.
Tiene su momento culminante en la sentencia definitiva, pero está presente a lo largo del procedimiento
desde el auto de apertura del proceso. ¨ La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico del resultado del examen probatorio; es decir se trata de un análisis razonado del resultado de la prueba introducida definitivamente en el proceso. (P. 296)
Para Cubas Villanueva (2003), la valoración de la prueba es la operación intelectual o mental que realiza el Juez destinada a establecer el mérito o valor –eficacia conviccional- de los elementos de prueba actuados
en el proceso. Con la valoración de la prueba se establece cuál es su utilidad a los fines de búsqueda de la
