La insolvencia, el debido proceso y la seguridad jurídica

Texto completo

(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” Y UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO. MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. TEMA:. LA INSOLVENCIA, EL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA. AUTOR: Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano. TUTORES: Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Álvarez Gavilánez Mg.. 2014.

(2)

(3)

(4) DEDICATORIA. A mis padres Colón y Germania, hijas Lissette, Rosario y Génesis, principio y continuación de mi existencia dedico esta investigación por haberlos privado de mi compañía y amor filial durante el tiempo que me ausente de nuestro hogar para asistir a la Universidad y poder alcanzar esta especialidad.. Ab. Cristóbal Colón Macías Zambrano.

(5) AGRADECIMIENTO. A la Universidad Autónoma Regional de los Andes, UNIANDES, Al claustro docente de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, A mis tutores, Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg., Dr. Marcelo Robayo Campaña, les agradezco por haberme permitido adquirir y compartir conocimientos en la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil.. Ab. Cristóbal Colón Macías Zambrano.

(6) ÍNDICE GENERAL Págs. Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.- Origen y Evolución de la investigación. 11. 1.1.- La Insolvencia. 11. 1.2.- Definiciones de la insolvencia. 11. 1.3.- Presunción de insolvencia. 15. 1.3.1.- Causas. 16. 1.4.- Clases de Insolvencia. 17. 1.4.1. Insolvencia Fortuita. 19. 1.4.2. Insolvencia Culpable. 21. 1.4.3.- Insolvencia Fraudulenta. 24. 1.5.- Efectos. 25. 1.5.1. Efectos Inmediatos. 25. 1.5.2. Efectos Retroactivos. 26. 2.- El Debido Proceso. 27. 2.1.- El Debido Proceso como categoría Jurídica Universal. 27. 2.2.- Definición. 27. 2.3.- El Debido Proceso en los Derechos Internacionales. 28. 2.4.- El Debido Proceso en la República del Ecuador. 36. 2.5.- Principios relacionados con el Debido Proceso. 39. 3.- La Seguridad Jurídica. 45. 3.1.- Definiciones de la Seguridad Jurídica. 49. 3.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales. 51. 3.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del Ecuador y en el Código Orgánico de la Función Judicial. 53. 3.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado. 62. 3.5.- La Seguridad Jurídica como derecho de las personas. 64. 3.6.- La Seguridad Jurídica como principio. 65. 4.1.- El Debido proceso en el juicio de insolvencia. 68. 4.2.- La Seguridad Jurídica en el juicio de insolvencia. 70.

(7) 4.3.- El Proceso finito en la insolvencia, causas y efectos. 70. 4.4.- Conclusiones parciales del capítulo. 72. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 74. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 74. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 80. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 81. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1. Procedimiento de la investigación. 82. 3.2.- Desarrollo de la Propuesta. 90. 3.3.- Conclusiones parciales. 93. Conclusiones Generales. 94. Recomendaciones. 95. Bibliografía Anexos.

(8) RESUMEN EJECUTIVO. La Insolvencia: Presunción insoluta que atenta contra el debido proceso” es un tema de gran importancia porque es el único juicio que no termina en sentencia sino en un auto de mera presunción que decreta el concurso de acreedores y que indebidamente puede proyectarse hacia el campo penal, presumiendo la fraudulencia en confusa y dramática entre quiebra e insolvencia todo lo cual desemboca en flagrante violación de la seguridad Jurídica.. La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho.. El resultado de la investigación es con la reforma al Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia, garantizará el debido proceso y la seguridad jurídica establecidos en la Constitución de la República del Ecuador..

(9) SUMMARY EXECUTIVE Insolvency: unpaid Presumption that violates due process "is a topic of great importance because it is the only trial that ends in judgment but in a car mere presumption that the bankruptcy decree and may unduly project into the field criminal, assuming the fraudulence in confusing and dramatic between bankruptcy and insolvency all of which results in flagrant violation of legal security.. The methodology of the research is qualitative and quantitative integrating the same methods, techniques and tools for problem statement, objectives, assumptions, variables and determining tools for data collection; which was tabulated, processed and analyzed by the method of ratios and proportions, supported by the theoretical framework, methodological framework and Method of Performance obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to legal professionals.. The result of the investigation with the reform of the Code of Civil Procedure, which provides a clear and conclusive judgment procedure in insolvency ensure due process and legal certainty enshrined in the Constitution of the Republic of Ecuador..

(10) INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION En Santiago de Chile, en el año 2009, en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, Yoab Bitran H., realizó una investigación sobre la Insolvencia Punible, Análisis y Propuesta para una reforma, llegando a las siguientes conclusiones: Existe una interdependencia entre el Derecho Penal y el Derecho Privado respecto de los delitos de insolvencia punible. Concretamente, la interpretación de los tipos delictivos de la Ley N 18.175 debe realizarse aplicando bases y principios propios del Derecho Penal a disposiciones tipificadas con una técnica y sistemática diferente, propias de una ley especial (en este caso la Ley de Quiebras). Esto obliga en ocasiones a forzar la interpretación de una norma para otorgarse el sentido correcto desde la perspectiva del Derecho Penal. En cuanto a la redacción de la Ley N 18.175, se ha incurrido en inexactitudes o desprolijidades, empleando términos errados, confundiendo nociones tan relevantes como quiebra, insolvencia, cesación de pagos o fraude, dolo, culpa y culpabilidad En la Ley de Quiebras se tipifican tanto conductas comisivas como omisivas. Mientras que hacer donaciones y prestar fianzas desproporcionadas o perder fuertes sumas en juegos o apuestas cuantiosas, son conductas que se verifican de forma comisiva, el no solicitar la quiebra, el no llevar libros o el no cumplir las obligaciones contraídas en un convenio precedente son comportamientos eminentemente omisivos. Sin embargo, el artículo 466 del Código Penal sólo contempla hipótesis comisivas. Así, la ocultación, dilapidación, enajenación maliciosa y el otorgamiento de contratos simulados con conductas que, a nuestro juicio, necesariamente se materialización de forma comisiva. En nuestro análisis de los tipos delictivos de la Ley de Quiebras, nos hemos dado cuenta que más de alguno ha quedado totalmente obsoleto. Es el caso de la falta de conservación, por parte del deudor, de la correspondencia relacionada con sus negocios (Art. 219 N 10). Como advertimos de su análisis, los medios de comunicación han variado notablemente y surgen dudas acerca de lo que sucede con medios electrónicos y otros utilizados actualmente. 1.

(11) Otra falencia que se advierte repetidamente en el catálogo de figuras delictivas de la Ley N 18.175, es que habiendo dos conductas bastante similares, éstas se encuentran tipificadas, una como hipótesis culposa y la otra que explique esta situación. Por ejemplo, en el caso del Art. 219 N 9 (no llevar contabilidad o llevarla irregularmente) y el Art. 220. N 11 (no registrar entradas o salidas de activos). No se entiende por qué. la primera conducta constituye una figura culposa y la segunda una dolosa. En Salamanca – España, en el año 2011, en la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Privado, Ana Filipa Ferreira Colaco Da Conceico, realizo una tesis doctoral titulada ´´La insolvencia de los consumidores en el derecho positivo español y portugués, Retrato de una reforma incabada´´, llegando a las siguientes conclusiones: Consideramos inacabadas las reformas llevadas a cabo, en 2003, por el legislador español, y en 2004, por el legislador portugués: el decurso del tiempo, y la madurez de los sistemas concursales nos han dado parte de nuestra razón. El crecimiento de los números de insolvencias de consumidores reflecte el estado de los tiempos, economía y financieramente hablando, pero la respuesta legal no es, en toda la línea, adecuada como debería, lo que es preocupante, en la actualidad, con la persistencia de la crisis y su impacto negativo en el crédito y en los presupuestos, debilidades, de las familias portuguesas y españoleas. Esta conclusión, sin embargo, no encaja de modo idéntico en ambos ordenamientos: el legislador español ha optado por no especializar el proceso, tendente a acoger específicamente los consumidores; el legislador portugués lo hizo, pero el proceso presenta algunas deficiencias. A fin de extraerse tal conclusión principal, se ha caminado largamente, desde el inicio de este estudio, por el derecho que positiva las reglas relativas a la insolvencia de los consumidores. De esta forma, creemos que el régimen portugués beneficiaria de puntuales alteraciones, manteniendo la estructura básica que hemos puesto de relieve, pero el régimen español beneficiaria de una profunda modificación, en estos supuestos, a fin de que se creasen las estructuras propias adaptadas al concurso de consumidores personas físicas. Esta es la conclusión principal que extraemos del análisis de los aspectos sustanciales y procesuales de ambos ordenamientos en cuanto respecta al tratamiento de la insolvencia de los consumidores. Iremos brevemente indicar el camino que nos ha conducido a ella.. 2.

(12) No es por deficiencia previsión legal que el proceso de insolvencia puede parecer inadecuado a este tipo de deudores, pero esencialmente por factores ajenos al dibujo del proceso: el estigma social, la falta de información sobre su tramitación y soluciones, así como los elevados costes procesales a ello asociados pueden contribuir para las dificultades de recurso al mismo. Esto nos traslada para los aspectos adjetivos, concerniendo a la tramitación procesal. Nos parece que los legisladores han conseguido implementar un proceso relativamente rápido y sencillo, hablándose especialmente del periodo hasta la declaración de insolvencia, pero sin defecto de todo el proceso, hasta el alcance de una solución concreta. El aumento significativo del número de insolvencias de consumidores, que actualmente se verifica y se espera en un futuro próximo, implica que el derecho concursal se preocupe de forma más eficaz con estos deudores. Sus innegables diferencias para con los deudores empresarios imponen un tratamiento distinto, aunque siendo los acreedores los principales protegidos en el proceso de insolvencia. Los problemas de orden social y económico traídos por este tipo de insolvencias, aunque en menor escala que los planteados por las insolvencias empresariales, no pueden ser ignorados delante la crisis que atravesamos. Un consumidor insolvente y su familia carecen de un proceso concursal rápido, con pocos costes, y flexible: este estudio ha intentado demostrar, con las debidas diferenciadas entre ordenamientos, que el trabajo del legislador, en este campo, no está completo En Trujillo – Perú, Universidad Privada Antenor Orego, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Profesional de Derecho, en el año 2006, arlos Manuel Ramírez Castillo, formuló una tesis sobre ´´Aproximaciones a un arbitraje concursal dentro de un procedimiento de insolvencia´´, llegando a las siguientes conclusiones; En la realidad ponerse de acuerdo entre una multiplicidad de acreedores es muy difícil, siendo poco probable que dichos acreedores tengan los elementos necesarios para tomar la mejor decisión en un ambiente de insolvencia y pánico donde Indecopi no facilita la negociación y no hay una efectiva labor de fiscalización Luego de una investigación se encontró como resultado en estadísticas proporcionadas por el mismo Indecopi, que existe una considerable caída en la demanda por servicios concursales, por lo cada vez menos los privados confían en dicho organismo. Con los 3.

(13) expedientes recopilados ante Indecopi- sede Trujillo se constató una demora considerable en el trámite de los procedimientos de insolvencia. Luego de las entrevistas realizas a especialistas en Derecho Concursal y Arbitral se pudo comprobar que el total de los entrevistados opinaron que recuperar un crédito en nuestro país es difícil y nuestro sistema concursal actual carece de predictibilidad; por lo que tener la posibilidad de pactar reglas ex ante insolvencia, entre ellas un arbitraje concursal, se presenta como una alternativa válida y lícita para recuperar acreencias en insolvencia de manera oportuna justicia ordinaria para resolver sus conflictos de intereses , donde el aumento del arbitraje en cuanto al número de procesos y su cuantía a resolver es considerable. En Bogotá-Colombia, en la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de derecho Privado, en el año 2004, David Antonio Camacho González, formuló su tesis de abogado en el tema ´´ Estructuración de la empresa y Régimen de Insolvencia´´, llegando entre otras conclusiones a las siguientes: El anteproyecto de ley tiene como ventajas establecer un procedimiento de carácter económico – financiero que goce de agilidad y continuidad, dirigido a comerciantes honestos, y basado en la viabilidad económica y la confianza de los acreedores en la empresa. Adicionalmente en su desarrollo se ha tratado de confrontar la realización teórica con la realidad económica colombiana, con el fin de que pueda ser de la mayor utilidad para los deudores que vean la necesidad de acudir al mismo. No obstante, se encuentran dos dificultades que en el transcurso del trámite del anteproyecto de Ley pueden ser revisadas. El primero consiste en la referencia expresa que se hace en el texto normativo a la prevalencia del crédito, sin incluir de igual forma la prevalencia de la empresa, toda vez que de esta sólo se hace referencia de forma implícita. La empresa y el crédito conforman un conjunto y como tal, el interés de proteger el crédito debe ser al interés de proteger la empresa. El segundo es respecto al funcionamiento de los acuerdos de reestructuración en los cuales el Anteproyecto de Ley establece unos plazos muy cortos para lograr el acuerdo, volviéndose un tiempo supremamente angustiante que limita la flexibilidad del proceso negocial y evita que las partes alcancen el mismo.. 4.

(14) Por último es conveniente que el trámite que se lleve a cabo para la aprobación del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, se debata la posibilidad que la legislación concursal colombiana también esté integrada por acuerdos directamente privados o de mecanismos alternativos menos judicializados, que han sido de gran utilidad en otras legislaciones, a los cuales se hizo referencia en el presente trabajo, adecuados a la realidad económica colombiana. En Otavalo – Ecuador, en la Universidad de Otavalo, Facultad de Jurisprudencia, en el año 2010, Galo Guevara Justicia desarrolló su tesis de abogado en el tema ´´La insolvencia civil, una institución jurídica desprolija en la legislación ecuatoriana´´, llegando entre otras a las siguientes conclusiones: La doctrina y la legislación existente, a propósito de definir a la insolvencia, contiene un alto grado de contradicción, originando de tal forma, graves discordancias que, al momento de concebir una idea acertada de insolvencia, la cual, como auguramos, responde a la ´´imposibilidad de pago´´, enmarcan al conocimiento de la insolvencia en desacierto que perjudican en toda su estructura procedimental. Atendiendo a la naturaleza jurídica de la insolvencia, y tomando en cuenta las características de la insolvencia no culpable, es decir, a la verdadera esencia de la insolvencia, la cual responde a, como dijimos, un desequilibrio económico que provoca la imposibilidad de pago, debemos concluir que el tratamiento en relación con la insolvencia culpable o fraudulenta, establece marcadas diferencias, siendo la principal, el hecho que en la insolvencia no culpable, no proviene de la voluntad del deudor el surgimiento de dicho desequilibrio, mientras que, por otro lado, en la insolvencia fraudulenta se verifica el ánimo de fraude, y en le culpable, no se verifica tal ánimo pero si una actitud irresponsable. Nuestra legislación ha establecido procedimientos relativamente diferentes para figuras similares a la insolvencia civil. Es así que para la quiebra, en el caso de los comerciantes, y concurso preventivo para las compañías, se han definido acciones que pretenden dar un trato especializado dependiendo la calidad del deudor, de manera que, resulta imprescindible, tomando en cuenta la concepción diferenciadora del legislador, distinguir cada procedimiento.. 5.

(15) Algunas disposiciones contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil resultan ineficaces a fin de establecer un tratamiento efectivo y práctico de la insolvencia, es así que, en etapas tales como la cesión de bienes; convenio; declaratoria de interdicción y consecuencias de esta, se promueve más bien un entorpecimiento de la obligación, y no, como se advertiría, una sanción desmedida a deudor. Las consecuencias de la declaratoria de interdicción, conllevan una serie de limitaciones y perjuicios en la persona del deudor, y por ende de su familia; las cuales, lejos de impulsar una verdadera rehabilitación económica a fin de promover el cumplimiento de la obligación, someten al concursado a una situación más gravosa aún, atentado contra derechos básicos y, peor aún, encaminándolo por senderos poco seguros y que rayarían el ámbito penal. En Guaranda, Provincia de Bolivia – Ecuador, en la Universidad Estatal de Bolívar, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, Escuela de Derecho, en el año 2011, Rómulo Wilson Albán formuló su tesis de abogado en materia de ´´La insolvencia y su consecuencia penal´´, llegando entre otras a las siguientes conclusiones: La insolvencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil, genera ineficacia procesal penal, por cuanto no establece los elementos constitutivos de la insolvencia culpable y/o fraudulenta. La insolvencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil genera inseguridad jurídica, por cuanto no contiene normas claras, precisas a ser aplicadas por las autoridades competentes. El Código de Procedimiento Civil, no establece regulaciones para la calificación de la insolvencia y la debida motivación como requisitos de procedibilidad y garantía básica del debido proceso. La quiebra o insolvencia están consideradas como casos de prejudicialidad para el enjuiciamiento penal. El Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez civil ordenar la detención de deudor en casos de existir graves indicios de insolvencia culpable o fraudulenta. El Código de Procedimiento Civil no especifica cual es la autoridad judicial competente para calificar la insolvencia culposa y/o fraudulenta. Es necesario determinar los 6.

(16) elementos de convicción o medios de prueba que debe recabar el fiscal previo al inicio de la instrucción fiscal en los casos de insolvencia. La Ley no determina el rol del Síndico de Quiebra en el juicio penal. El Código Civil Ecuatoriano, no viabiliza el enjuiciamiento penal de los deudores en los casos de insolvencia culpable o fraudulenta. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En el régimen concursal, el art. 508 del Código de Procedimiento Civil estipula que ´´La cesión de bienes presupone la insolvencia del deudor y esta puede ser fortuita, culpable o fraudulenta´´, es decir, puede ´´provenir de casos fortuitos o de fuerza mayor, ser ocasionada por la conducta imprudente o disipada del deudor, e incurrir en actos maliciosos de fallido para perjudicar a sus acreedores.´´ De la misma manera en el Art. 509 se establece que ´´Declarada con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso, se ordenará la ocupación y depósito de los bienes, libros, correspondencia y documentos; se hará saber al público por uno de los periódicos de la localidad o de la capital de la provincia, y a falta de éstos, por uno de los de la provincia cuya capital sea la más cercana; se convocará a una junta, que se reunirá en el lugar, día y hora señalados por el juez; se ordenará la acumulación de pleitos seguidos en contra del deudor, por obligaciones de dar o hacer, y el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia. De aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a disposición del juez de lo penal respectivo, y se llevará a conocimiento del fiscal competente, junto con los documentos, originales o en copia que hayan servido de fundamento. Se remitirá también al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se presenten en el juicio prueba que se refieran a la calificación de la insolvencia…..´´ Ante la ambigüedad del ordenamiento legal en vigencia, que no establece una normativa clara y concluyente en el juicio de insolvencia, es muy importante tener presente este precedente legislativo, cuyo sistema estructural se conserva, ya que el proceso concursal no solo interesa a los acreedores del deudor fallido sino también al estado, con miras a la. 7.

(17) Problema científico: El Código de Procedimiento Civil no establece una normativa clara en el juicio de insolvencia, lo que atenta contra el debido proceso y la seguridad jurídica. OBJETO DE LA INVESTIGACIÒN Objeto de la investigación:. Derecho procesal civil.. Campo de acción:. La Insolvencia.. Línea de la investigación:. Administración de Justicia.. OBJETIVO GENERAL Elaborar un anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia que garantice el debido proceso y la seguridad jurídica. OBJETIVOS ESPECIFÌCOS 1. Fundamentar teóricamente la insolvencia, el debido proceso y la seguridad jurídica. 2. Determinar la necesidad de una reforma en el Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia. 3. Explicar la propuesta de solución al problema investigado. IDEA A DEFENDER Mediante un anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, establecer un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia, se garantizará el debido proceso y la seguridad jurídica establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. VARIABLE INDEPENDIENTE Anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia.. 8.

(18) VARIABLE DEPENDIENTE Garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Los resultados de la investigación se viabilizan en la propuesta presentada ante los Asambleístas beneficiando al Estado y la sociedad, cumpliendo con las garantías básicas del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica conforme lo ordena la Constitución de la República del Ecuador. METODOLOGÍA A EMPLEAR La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS En el Capítulo I Marco Teórico, se explica los puntos teóricos más importantes que son la base del desarrollo del tema con sus conclusiones parciales del capítulo. En el Capítulo II Marco Metodológico, se explica la metodología de la investigación con su respectiva caracterización, procedimiento para su desarrollo, modelo del procedimiento y conclusiones parciales del capítulo. En el Capítulo III Resultados de la investigación se explica lo referente a la propuesta con los análisis alcanzados en la investigación y conclusiones parciales del capítulo,. 9.

(19) basado en los procedimientos de la aplicación de los resultados de la investigación, concluyendo con las conclusiones generales y recomendaciones. El aporte teórico tiene sus alcances en la fundamentación legal del objeto de estudio, la insolvencia, en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil y Código Orgánico de la Función Judicial, destacando los artículos específicos que resuelven sobre el tema. La importancia del trabajo radica en el análisis de las diferentes posiciones teóricas de otros juristas, y en la valoración crítica que se hará en estos conceptos para poder tomar aspectos relevantes que servirán en la formulación de la propuesta conceptual del anteproyecto de reforma al Código de Procedimiento Civil en el apartado del juicio de insolvencia. La significación práctica del tema de investigación involucra una reforma al Código de Procedimiento Civil, que actualmente no tiene definido un procedimiento claro en el juicio de insolvencia y deja un vacío finito, ya que no hay términos, plazos ni situaciones secuenciales para dictar sentencia. Naturalmente todo el análisis teórico que nos permite concretar la propuesta consiste en la reforma fundamental al Código de Procedimiento Civil constituye una verdadera novedad científica toda vez que permitiría que la insolvencia quede marcada en una normativa clara y eficaz sin que quede absolutamente nada al factor de discreción del juzgador, sino que será el efecto científico jurídico el que lleve a concluir el juicio de insolvencia en una sentencia que responda a los cánones de la seguridad jurídica.. 10.

(20) CAPÍTULO I MARCO TEORICO 1.- Origen y Evolución de la investigación 1.1.- La Insolvencia La insolvencia, es la imposibilidad de cumplir una obligación por falta de medios. La incapacidad para pagar una deuda. La falta de prestigio. La desconfianza acerca de las dotes y moralidad de la persona que ha de ejercer un mando o dirigir una empresa. La insolvencia, sólo real cuando el pasivo presente y exigible excede de las disponibilidades del activo líquido, no suele ser sino el pretexto de los malos pagadores, que tratan de rehuir el cumplimiento alegando la imposibilidad o consiguiendo el beneficio de la dilación o del cumplimiento parcial. Aunque impune cuando es dolosa, ésta estafa civil configura el naufragio del crédito y empuja a los acreedores a la exigencia de garantías reales para la seguridad en cuanto a la cobranza del dinero aplazado o para el cumplimiento de las obligaciones que no se satisfacen en el acto. La insolvencia general determina la declaración del curso (concurso) de acreedores o de la quiebra o de la quiebra. En lo material de los pagos y del dinero, la insolvencia que origine persecuciones judiciales y embargos no abrillanta la hoja de servicios de un profesional; y en cuanto a los países, suele surgir a la derrota bélica, con subterfugios para eludirla. “Jusjurandum manifestationis”, “Pactum de ingrediendo”, “Proscriptio”, Solvencia.1 1.2.- Definiciones de la insolvencia La definición de la insolvencia según UNILEY 2 software para gestión jurídica, nos hace una breve historia de la insolvencia a través de las legislaciones, en una acepción corriente, que no dista de la que le asigna el Derecho positivo, es la insolvencia la incapacidad de pagar una o más deudas. Esta consecuencia de un desequilibrio económico es conocida en Francia bajo el nombre de insolvibilité; insolvence; insolveñza, en Italia; insolvency en el derecho inglés y americano del Norte; Zahlungsunfahigkeit, insolvenz, en Alemania. Se ignora a ciencia cierta de cuándo y de 1 2. Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual www.sistemaslegales.ec. 11.

(21) qué país ha surgido el concepto de la insolvencia, pero está claro que ya desde los romanos, se tuvo una noción y una concepción del asunto.. La doctrina francesa recabe la dificultad que existe en caracterizar a cada una de estas instituciones que a través de la ordenanza de 1673 primero, y trae la sanción del Código de comercio, después, recién adquirieron una diferencia notoria. Pero la dificultad subsiste con respecto a la déconfiture. Según Laurent, el estado de déconfiture debería surgir de la prueba precisa de la insolvencia del deudor, después de la liquidación de sus bienes muebles e inmuebles. Pero esta tesis aparece desmentida en la actualidad ya que no es dable exigir que la insolvencia sea matemáticamente establecida y dado el carácter apremiante de un procedimiento de déconfiture sería prácticamente contradictorio can una severa indagación de la insolvencia.. Los tratadistas y la jurisprudencia admiten que hay déconfiture cuando existe la apariencia notoria de que los bienes del deudor no alcanzarán para el pago de sus deudas. Mas, a pesar de la imprecisión que aún reina al respecto; debe establecerse que la quiebra, en el Derecho francés, exige la calidad de comerciante y el hecho de la cesación de pagos; la déconfiture requiere la concurrencia de signos demostrativos de insolvencia; aquélla hace depender la existencia de un hecho cierto y fácilmente determinable; ésta exige una investigación para establecer los signos demostrativos del estado de insolvencia. La jurisprudencia francesa ha tratado de suplir la omisión de la liquidación colectiva de los bienes del insolvente civil y a tal efecto ha organizado un procedimiento llamado “de secuestro y liquidación judicial”, destinado a la custodia de los intereses del deudor y de sus acreedores. En las ejecuciones individuales, el depositario está encargado de la conservación de los bienes embargados; pero en el procedimiento creado por la jurisprudencia tiene una misión mucho más importante, pues reemplaza al deudor insolvente en la administración de su patrimonio, concentra en las manos las acciones del deudor y las de los acreedores y realiza el activo para repartir el producto entre éstos.. El ilustrado tratadista francés George Ripert analizando las diferencias entre los procedimientos de falencia que afectan a los comerciantes y a los no comerciantes, establece también la diferencia entre la “cesación de pagos” de la quiebra y la 12.

(22) insolvencia de la quiebra civil. “La cesación de pagos, dice, es una noción propia del derecho comercial, que es necesario no confundir con la insolvencia. La insolvencia, en el sentido etimológico de la palabra, es el deudor que no paga. Pero es sobre entendido que no puede pagar porque su pasivo excede su activo. Al contrario del comerciante que cesa en sus pasos puede ser solvente, y, en ciertos casos, la liquidación de sus bienes es suficiente para el reembolso de todos sus acreedores.. El derecho comercial considera que no es suficiente poder pagar sino que es necesario en el tiempo. La falta de pago de una deuda civil no entraña la falencia, así lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia francesa. “Pero a pesar de que la ley asigna determinados efectos a la insolvencia del deudor o comerciante, es obvio que las ejecuciones individuales no conducen a los mismos resultados que la quiebra. En efecto, según sostiene un escritor, ocurre que tratándose de un deudor insolvente, se deba a menudo iniciar y proseguir una serie sucesiva y contemporánea de juicios parciales de concurso, o sea juicios ejecutivos en los cuales los acreedores pueden reiteradamente participar; siendo natural que la parte de un crédito no satisfecha en la primera ejecución pueda hacerse valer en la segunda, en la tercera y así sucesivamente. Basta indicar semejante consecuencia para que se comprenda cuan concreto es para los acreedores y para el mismo deudor semejante procedimiento y cuanto mejor sería, en ciertos casos, un juicio único y general. Estiman los autores italianos que podría obtenerse una solución satisfactoria en tal sentido con simples referirías al procedimiento ejecutivo, pero sin llegar a la equiparación de los comerciantes y no comerciantes, que, por muchas razones, consideran peligrosa”. Resulta evidente, entonces, que cabria instaurar, para la insolvencia civil, un procedimiento análogo al de la quiebra que existe para Ios comerciantes. La doctrina que forma parte del principio de la obligatoriedad de administrar justicia por mandato del Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial, entre ella, la obra denominada la insolvencia, quiebras y concursos de acreedores Dr. Víctor Hugo Castillo, define a la insolvencia así: “ La teoría de la insolvencia en nuestro ordenamiento jurídico está reservada para los deudores no comerciantes y por lo mismo,. 13.

(23) constituye presupuesto objetivo para dar apertura al concurso civil, que llamamos propiamente concurso de acreedores.3 El soporte de la responsabilidad del deudor lo constituye su patrimonio, esto es, la totalidad de sus bienes presentes y futuros, como dice el art. 2367 del Código Civil,4 lo que nos permite concluir que un patrimonio que no cubre sus deudas, se encuentra en situación deficitaria, lo que determina una IRESPONSABILIDAD, que lo liga con el concepto de insolvencia. En términos contables o financieros no parece muy difícil determinar, quien es solvente y quien no lo es, pues aritméticamente se obtiene una respuesta concluyente, no así en términos netamente jurídicos, ya que ese efecto lo que es decisivo es la capacidad y el valor de realización de sus bienes. En el activo pueden computarse bienes, derechos o situaciones que poseyendo indudable valor económico no serán susceptibles de ser realizados por los acreedores, en el pasivo, inversamente pueden comprenderse cifras, que aun operando como cargas o deducciones sobre el activo, no sean sin embargo exigibles, por ello se dice que la formula contable de la insolvencia no es pasivo mayor que activo, sino pasivo exigible mayor que activo realizable, Más que los conceptos de insolvencia, que por lo demás ya lo hemos visto, lo que nos interesa sin sus efectos, pues esta institución no nace regulada por el Derecho, sino que en principio se desarrolla en la actividad económica, que es cuando trasciende y cuando aparece en el orden jurídico regulador. En otras palabras a nadie le interesa la insolvencia mientras esta no se exterioriza. Desde el punto tal y práctico, la insolvencia es lo contrario de solvencia, esto es, FALTA DE MEDIOS PATRIMONIALES PARA PAGAR SUS DEUDAS. No se puede decir que haya varios tipos de insolvencia, de una o de otra clase, sino que la insolvencia es solo una, y tiene el único significado expresado en el párrafo procedente.. 3 4. Dr. Víctor Hugo Castillo, la insolvencia, quiebras y concursos de acreedores. Código Civil, art. 2367,. 14.

(24) Pero si se pueden hacer determinadas distinciones, y de hecho, aunque la ley no las hace expresamente, aquellas puedan implícitamente reconocidas en los ordenamientos jurídicos concursales. 1.3.- Presunción de insolvencia. Presunción de insolvencia. Se presume la insolvencia, y como consecuencia de ella se declarará haber lugar al concurso de acreedores, o a la quiebra, en su caso: (Art. 519 CPC).5. 1.-. Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni. dimita bienes;. 2.-. Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o. estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia notoria; y,. 3.-. Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo. practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. Para apreciar la insuficiencia de los bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a que estuviesen sujetos, a menos que se hubieren constituido, para caucionar el mismo crédito.. Si los bienes dimitidos están embargados en otro juicio, se tendrá por no hecha la dimisión, a menos que, en el término que conceda el juez, compruebe el ejecutado, con el avalúo hecho en el referido juicio o en el catastro, la suficiencia del valor para el pago del crédito reclamado en la nueva ejecución. En este término se actuarán todas las pruebas que pidan el deudor y el acreedor o acreedores o el síndico.. En el caso del número primero del artículo anterior, el juez del domicilio del deudor, que será el competente para conocer del concurso, ordenará se deje constancia de las. 5. VELASCO CELLERI, Emilio.- Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo III.-Segunda Edición.- Editores PUDELECO.- Ecuador 1994. Página. 717.. 15.

(25) ejecuciones y se las acumule. (Art. 520 CPC.). No obstante la declaración de haber lugar al concurso o a la quiebra, el deudor, en el término de tres días, podrá oponerse pagando la deuda o deudas, o dimitiendo bienes suficientes y no comprendidos en los números 2 y 3 del Art.519.. De lo expuesto, se desprende que la insolvencia deviene sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión; y, que se presume la insolvencia cuando el deudor o deudores, no. cumplen con el requerimiento del mandamiento de ejecución, esto es. que no pague ni dimita bienes, cuando los bienes dimitidos, sean litigiosos o estén poseídos por un tercero, o estén situados fuera de la República y cuando los bienes dimitidos sean insuficientes.. Cuando el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes, el juez del domicilio del deudor, será el competente para conocer del concurso de acreedores y ordenará la acumulación de pleitos seguidos contra el deudor, por obligaciones de dar o hacer, y el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia.. 1.3.1.- Causas. El deudor queda impedido de disponer de los bienes que fueran embargables. El acreedor asume la personalidad del deudor para proteger los bienes, y en el concurso de acreedores, es el Síndico, bajo la autoridad del juez, quien asume esta responsabilidad.. Los bienes que gocen de una garantía real no entran en el concurso. No son reclamables hasta que el respectivo acreedor se presente al concurso para reclamar el bien que protege la garantía que posee.. Situación que será tratada y examinada con más profundidad en el desarrollo de esta investigación académica.. 16.

(26) 1.4.- Clases de Insolvencia El Código de Procedimiento Civil, en su Art. 508, señala: ―La cesión de bienes presupone la insolvencia del deudor y ésta puede ser fortuita, culpable o fraudulenta.6. Previo a emitir una definición de las clases de insolvencia, es necesario conocer que es la cesión de bienes, para lo cual acudiremos a la doctrina y a la ley, así tenemos:. Cesión de bienes, es el abandono voluntario que el deudor hace a todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia. de accidentes inevitables, no se. halla en estado de pagar su deuda.7 Históricamente, ―la cesión de bienes es uno de los primeros y más arcaicos procedimientos concursales, y respondió en parte a la necesidad de morigerar las durísimas instituciones que el primitivo Derecho Romano contemplaba en contra de los deudores, y que autorizaba a sus acreedores incluso a descuartizar el cuerpo del deudor insolvente. 8. Históricamente, el deudor quedaba también libre de todo apremio personal, lo que implicaba el fin de la prisión por deudas. Gracias a la cesión de bienes, el deudor podía abandonar todo su patrimonio, pero a cambio salvaba su vida. Con el correr del tiempo, al inventarse mecanismos jurídicos más sofisticados para el cobro de las deudas, como por ejemplo el juicio ejecutivo y el procedimiento de quiebra, la cesión de bienes fue cayendo poco a poco en desuso.. Sobre la cesión de bienes nuestro Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 516, 517 y 518, señala lo siguiente:9. 6. Código de Procedimiento Civil, en su Art. 508 CORNEJO MANRIQUEZ, Aníbal.- Derecho Civil.- Tomo I.- Editorial Jurídica Congreso.- 12ª. Edición.Chile 2007. Pág. 492. 8 JOAQUÍN GIL.- Historia de Roma.- Editor, Buenos Aires, 1953, Páginas 186-188 9 Código de Procedimiento Civil, en su Art. 516, 517 y 518. 7. 17.

(27) El deudor que haga cesión de bienes debe acompañar a su solicitud un balance que exprese sus créditos activos y pasivos, la relación de los bienes que tenga y de los que ceda, los libros de cuentas, si los tuviese, los títulos de créditos activos, la lista de acreedores y deudores, con expresión de domicilio de cada uno, y una exposición de los motivos por los cuales se haga la cesión, indicando las causas de la insolvencia.. El deudor insolvente, que no tuviere bienes de ninguna clase, puede gozar de los beneficios de la cesión de bienes, siempre que compruebe su inculpabilidad dentro del término de seis días, en el que se practicarán todas las pruebas que pidieren el deudor y los acreedores. En tal caso, el juez no ordenará la formación del concurso, sino exclusivamente a pedido de los acreedores que deberán suministrar los fondos necesarios para los gastos, cuyo monto será fijado por el juez.. El comerciante matriculado no gozará de los beneficios de la cesión de bienes.. El tratadista Chileno Aníbal Cornejo, señala como requisitos de la cesión de bienes, los siguientes:. 1.- Sólo puede acogerse a ella el deudor civil no el comerciante; 2.- Sólo se concede al deudor de buena fe; 3.- Debe ser declarada judicialmente. 4.- El deudor no debe haber incurrido en alguna de las causales de exclusión de la cesión de bienes, mencionadas en la Ley de Quiebras.10. Nuestra legislación civil, no establece de forma clara los requisitos para la cesión de bienes, solo se limita a señalar que el deudor que tenga bienes o no puede solicitar una cesión de bienes, detallando sus créditos activos y pasivos, los bienes que tenga y cede, la lista de acreedores y deudores, con expresión de domicilio de cada uno, y una exposición de los motivos por los cuales se haga la cesión, indicando las causas de la insolvencia. Pero no puede hacerlo el deudor que sea comerciante. 10. CORNEJO MANRIQUEZ, Aníbal.- Derecho Civil.- Tomo I.- Editorial Jurídica Congreso.- 12ª. Edición.Chile 2007. Pág. 492.. 18.

(28) Para que esté facultado a la cesión de bienes, el deudor debe caer en insolvencia, por motivos que no le sean imputables (particularmente que no sea una insolvencia dolosa). Esta facultad alcanza a todos aquellos bienes que son embargables, sin que pueda exceptuarse ninguno de ellos.. El abandono de los bienes priva al deudor de la administración de sus bienes, pero no de su dominio. Por lo tanto, si después de subastados los bienes queda un remanente como producto de la venta, éste es para el deudor.. Diferencias con el juicio ejecutivo.. En el juicio ejecutivo debe trabarse el embargo sobre bienes que el propio acreedor designa; en la cesión de bienes no hay traba de embargo, sino mero abandono de los bienes embargables al deudor.. El juicio ejecutivo presupone un acreedor individual como ejecutante, y por tanto no importa un procedimiento concursal; la cesión de bienes puede hacerse a uno o varios acreedores.. Diferencias con la quiebra.. En la quiebra, se requiere un concurso o pluralidad de acreedores; en la cesión de bienes, ésta puede hacerse a un acreedor singular.. La quiebra precisa de una declaración de quiebra, que debe ser exigida por los acreedores, aunque en ciertos casos debe pedirla el propio deudor; la cesión de bienes es facultativa para el deudor, y los acreedores sólo pueden oponerse por causa legal.. 1.4.1. Insolvencia Fortuita. Como ya señalamos anteriormente, hay tres tipos de insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta, en este ítem, nos referiremos a la primera de ellas, así tenemos que: 19.

(29) La insolvencia fortuita es la que proviene de casos fortuitos o fuerza mayor, así lo establece nuestro Código de Procedimiento Penal en el Art. 508, sin que establezca mayores elementos de juicio o valor, ni detalla de manera clara o precisa los casos que pueden ser considerados como fortuitos, tornándose necesario referirnos al Caso fortuito o fuerza mayor, indicando brevemente que es obligación de todo deudor honrar su deuda, pero hay casos en que se le exime por imposibilidad de hacer el pago. Siempre y cuando esta situación de imposibilidad no se la haya procurado él mismo, y no haya mediado culpa o falta que le sea imputable. Es el principio ―nadie está obligado a lo imposible. El Art. 30 del Código Civil Ecuatoriano, dice: ―Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.11. El caso fortuito o fuerza mayor, es un suceso ajeno al control del deudor que le impide cumplir con la obligación. El hecho debe ser actual e imprevisible o imposible de evitar. Si el objeto de una deuda se pierde por caso fortuito o fuerza obligación. se. considera. extinguida.. Sin. embargo,. mayor,. la. las indemnizaciones o. recepciones de seguros sí corresponden al acreedor que ha pagado el precio de la cosa que pereció.. Así tenemos que las obligaciones de hacer, quedan exentas por:. La muerte del deudor o su incapacidad permanente.. El concurso, quiebra o interdicción del deudor.. Fuerza mayor que le imposibilite el cumplimiento.. En los siguientes casos, el caso fortuito o fuerza mayor no eximen al deudor de cumplir con la obligación: 11. Código Civil Ecuatoriano, art. 30.. 20.

(30) Cuando esté constituido en mora, salvo que se demuestre, que el objeto se hubiera perdido igualmente en posesión del acreedor.. Cuando haya contratado asumir las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor.. Cuando el suceso haya sido ocasionado, o se haya sufrido, por una acción que le es imputable.. De todo lo expuesto podemos decir que nuestros asambleístas deben legislar con respecto a la figura jurídica de la insolvencia fortuita, a fin de contar con normativa jurídica que permita regular la misma.. 1.4.2. Insolvencia Culpable. Continuando con nuestro estudio, trataremos sobre la insolvencia culpable, que según el Art. 508 de nuestro Código de Procedimiento Civil, dice:. Culpable, es la ocasionada por conducta imprudente o disipada del deudor.. De este precepto jurídico, tenemos, que la insolvencia. es culpable, si es ocasionada. por conducta imprudente o disipada del deudor, entonces tratemos de definir que es una conducta imprudente.. Conducta, se relaciona con el comportamiento, que es la manera de proceder que tienen las personas u organismos, en relación con su entorno o mundo de estímulos. El comportamiento puede ser consciente o inconsciente, voluntario o involuntario, público o privado, según las circunstancias que lo afecten.. Imprudencia.- Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. La imprudencia es una de las formas de culpa, así tenemos:. Culpa.- El. tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La 21.

(31) conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.. Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.. Formas de Culpa. 1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. (hacer de más). 2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer). 3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales. 4.- Inobservancia de Reglamentos: Implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia". Nuestro ―Código de Procedimiento Civil, distingue tres clases de culpa o descuido:12. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale a dolo.. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario y mediano.. 12. Código Civil Ecuatoriano, art. 29.. 22.

(32) El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.. Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.. El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.. Con base a lo expuesto, diremos que:. Conducta imprudente del deudor, es la manera riesgosa de actuar del deudor con relación a sus deberes u obligaciones, que pudiendo evitar no lo hace y corre con un riesgo innecesario que a larga afecta su patrimonio y de terceros.. La insolvencia culposa, es motivo de enjuiciamiento penal, tanto es así, que el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, señala: ―De aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a disposición del juez de lo penal respectivo, y se llevará a conocimiento del fiscal competente, junto con los documentos, originales o en copia, que hayan servido de fundamento. Se remitirá también al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se presenten en el juicio pruebas que se refieran a la calificación de la insolvencia.13. Entonces tenemos, que el referido código señala de manera general el enjuiciamiento penal por insolvencia culpable sin establecer de manera detallada los casos por los cuales se considere los mismos, debiendo nuestros legisladores dotar de normativa jurídica que regule los mismos y no dejar a criterio de las partes o de los administradores de justicia.. 13. Código de Procedimiento Civil, art. 509.. 23.

(33) 1.4.3.- Insolvencia Fraudulenta. Siguiendo con nuestro estudio, nos referiremos a la Insolvencia fraudulenta, que según el Art. 509 del Código de Procedimiento Penal, señala:14. Fraudulenta, aquella en que concurren actos maliciosos del fallido, para perjudicar a los acreedores.. De lo expuesto se establece, que la insolvencia fraudulenta se relaciona con la estafa, que es un delito contra la propiedad o el patrimonio. El núcleo del tipo penal de estafa consiste en el engaño, el sujeto activo del delito se hace conceder un bien patrimonial, por medio del engaño; es decir, haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe.. Con esta reflexión diremos, que la insolvencia fraudulenta también consiste en el engaño, el deudor hace una serie de actos maliciosos para perjudicar a los acreedores, haciendo creer que no cuenta con bienes para solventar sus obligaciones y beneficiarse de los efectos de la insolvencia. ―El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engaño mismo: En la estafa, el engaño se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio patrimonial de quien cae en el error; mientras que la insolvencia válidamente. fraudulenta, existe. previamente una obligación. constituida, pero que es burlada por una posterior conducta. fraudulenta del deudor.15. La insolvencia fraudulenta al igual que la culposa, es motivo de enjuiciamiento penal, así lo establece el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, el mismo que debería ser más claro en su contenido y establecer los casos de insolvencia. culposa y. fraudulenta, lo que permitiría que el juez civil tenga mayores elementos de juicio para establecer si hay o no graves indicios de culpabilidad o fraudulencia para poner en 14 15. Código de Procedimiento Penal, art. 509. GARCIA NAVARRO, Edward.- Lecciones de Derecho Penal.- Jurista Editores.- Perú 2009. Pág. 50.. 24.

(34) conocimiento del fiscal competente para que inicie las investigaciones y establezca responsabilidades, ya que por mandato constitucional es el Fiscal quien acusa a los presuntos infractores ante el juez competente, y solicita las medidas cautelares.. Entonces tenemos, que el Art. 509 del referido código, debe ser reformado por la Asamblea Nacional, a fin de guarde conformidad con los mandatos constitucionales y demás normas jurídicas. 1.5.- Efectos Una quiebra o bancarrota es una situación jurídica en la que una persona (persona física), empresa o institución (personas jurídicas) no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (pasivo exigible), porque éstos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos). A la persona física o jurídica que se encuentra en estado de quiebra se le denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su patrimonio a las obligaciones de pago pendientes. 1.5.1. Efectos Inmediatos Por la declaratoria del concurso de acreedores o quiebra, en su caso, el deudor queda inhibido de la administración de sus bienes presentes, salvo los embargables. La administración de los bienes pasa de pleno derecho al Síndico para que este los realice y pague a los acreedores. Según lo establecido por nuestro código procesal civil, se establece que los efectos de la declaratoria de insolvencia o quiebra, son entre otros, los siguientes: El fallido queda inhibido de administrar sus bienes, dicha administración pasa a un tercero llamado Síndico. Las acreencias a plazo pendiente se tornan vencidas e inmediatamente exigibles; Se fijan los derechos de los acreedores, es decir, estos no pueden mejorar su situación con posterioridad a la declaratoria de quiebra; 25.

(35) Se acumulan todos los juicios pendientes contra el deudor fallido para ante el juez que está conociendo de la quiebra; Los acreedores pierden el derecho de ejecutar individualmente al deudor fallido; Se le confiere al deudor fallido el derecho de pedir alimentos a la masa de acreedores. 1.5.2. Efectos Retroactivos En nuestra legislación dice con relación a los efectos retroactivos de la insolvencia o quiebra del deudor: es decir, sobre los actos o contratos que hubiere ejecutado o celebrado el deudor antes de la cesación de pagos o del auto de declaratoria de la insolvencia o quiebra, como lo hacen otras legislaciones latinoamericanas, que establecen ciertos plazos para invalidar los actos o contratos onerosas que realice el deudor a sabiendas del mal estado de sus negocios o solvencia para cumplir sus obligaciones. El Código de Procedimiento Civil, en su Art. 560, dispone: 16 Es nulo, aún con respecto al fallido: 1.-. Todo convenio que haga algún acreedor con el fallido o con cualquiera otra. persona, estipulando ventajas a su favor en razón de su voto en las deliberaciones del concurso; y, 2.-. Todo convenio celebrado por cualquier acreedor después de la cesación de los. pagos, estipulando alguna ventaja para sí a cargo del activo del fallido. En los casos de este artículo, el acreedor será condenado a restituir, a quien corresponda, los valores recibidos, sin perjuicio de la pena prescrita en el Código Penal. Del precepto legal se establece que la ley establece efectos posteriores a la declaratoria de insolvencia o quiebra, más no retroactivos, siendo importante que la ley establezca ciertos plazos para invalidar. los actos. o contratos onerosos realizados antes de la. declaratoria de insolvencia o quiebra por el deudor con mala fe en perjuicio de los acreedores.. 16. Código de Procedimiento Civil, Art. 560.. 26.

(36) 2.- El Debido Proceso 2.1.- El Debido Proceso como categoría Jurídica Universal El debido proceso de ley, due process of law, como se lo denomina en los Estados Unidos de América, es uno de los pilares fundamentales del sistema jurídico normativo moderno. Nació como resultado de la lucha permanente entre el ciudadano y el Estado. Su evolución es debida, principalmente, a la jurisprudencia que ha enriquecido notablemente a esta institución. El debido proceso es un derecho constitucional, por lo tanto es de rango superior e impregna a todo el sistema jurídico de un país; en consecuencia nada ni nadie puede sustraerse a él. Todos los actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos del poder público deben ceñirse a él, de lo contrario, atentarían contra el Estado de Derecho. Para que este derecho supremo sea efectivo se lo ha rodeado de un conjunto de garantías creadas y desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se encuentran constitucionalizadas y legalizadas. 2.2.- Definición El debido proceso es un derecho constitucional que protege a los justiciables para que el órgano estatal actúe de conformidad con la ley y desarrolle legalmente el procedimiento en base a los más estrictos principios axiológicos y de justicia. Cabe destacar que es un derecho constitucional y, como tal consta en nuestra Constitución dentro de los derechos fundamentales en el artículo 76. Como derecho constitucional actúa en forma universal dentro de todo el sistema jurídico y puede ser invocado por los ciudadanos que se consideren afectados por los órganos del poder, es un derecho establecido, no en favor del Estado, sino de los sujetos que lo conforman. Debe ser observado y practicado en los procesos judiciales, legislativos para que una sentencia, una ley o una resolución tengan validez jurídica. Couture define al debido proceso como una “garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga. 27.

(37) su conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos”.17 Para Luis Cueva Carrión el debido proceso es una simple garantía, no un derecho; además, lo concibe en forma restringida, su objeto radica en que el sujeto sea escuchado en el proceso y que se le confieran razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos.18 2.3.- El Debido Proceso en los Derechos Internacionales El debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata que faculta a toda persona para exigir “un proceso público y expedito en el cual se reconozcan todas las garantías sustanciales y procesales, desarrollado ante una autoridad competente que actúe. con independencia e imparcialidad, y sin tener en cuenta consideraciones. distintas a las previstas en la ley. El Debido Proceso es el adelantamiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite de la función punitiva del Estado (noción formal + cumplimiento de los fines y derechos fundamentales). Ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar un acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. Hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respetan fines superiores como la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad jurídica y derechos fundamentales como la legalidad, la controversia, la defensa, la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del debido proceso por el mismo hecho, etc. El debido proceso se nutre de los siguientes derechos fundamentales: - Acceso a la justicia. - Proceso público. - Derecho de defensa. - Segunda instancia. 17 18. COUTURE, Eduardo J.: Vocabulario.- 1978, pág. 199. Luis Cueva Carrión, EL DEBIDO PROCESO 2001, pág. 62 y 63.. 28.

(38) - Controversia de la prueba. - Presunción de inocencia - Juez natural. - Impugnación. - Responsabilidad de los poderes públicos. - Prohibición de la reformatio en pejus. - Favorabilidad en materia penal. - Legalidad del juicio. - Celeridad del proceso.. La regulación del debido proceso en el Convención Americana sobre Derechos Humanos El debido proceso lo encontramos regulado en la siguiente normativa a saber: Artículo 8. Garantías Judiciales Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; 29.

(39) c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho al inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. La regulación del debido proceso en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos En la siguiente normativa se puede extraer la regulación del debido proceso en los siguientes términos: Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos a sus obligaciones de carácter civil. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se apruebe su culpabilidad conforme a la ley. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito, tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:. 30.

(40) a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ellas; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste atenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes par apagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérpretes, sino comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. La Presunción de Inocencia y el Derecho a la Defensa en la Convención Americana de los Derechos Humanos. Para algunos autores la génesis del Principio de Inocencia se encuentra en la Revolución Francesa de 1879 con la “Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano”, ya que en ella se consagró por primera vez la presunción de inocencia como una garantía procesal para los procesados o inculpados de hechos delictuosos. Aquella Declaración en su artículo noveno sentenció “presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. 19 Inocente, en la acepción académica del término es aquel que se halla libre del delito que se le imputa. Todo hombre tiene derecho a ser considerado inocente mientras no se pruebe que es culpable. “Mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, los. 19. Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano.. 31.

(41) habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, aún cuando con respecto a ellos se haya abierto causa penal y cualesquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del cual se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo cognoscitivo de este. Asimismo la garantía de referencia implica para el imputado de un hecho delictivo la inversión de la carga probatoria, ya que el acusador deberá demostrar y hacer cesar a través de las pruebas a dicha presunción. Dicho de otra manera, la garantía de inocencia se conecta directamente con 2 principios básicos del proceso penal: principio de legalidad y principio acusatorio. Por lo que respecta al Derecho de Defensa, este puede entenderse como un derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. La vigencia del principio supone, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a un derecho de signo contrario el derecho que tiene el imputado o procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos como la audiencia del procesado, la contradicción procesal, el derecho a la asistencia técnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar contra sí mismo o declararse culpable. Más aún, la Defensa Técnica, constituye una actividad esencial del proceso penal y admite dos modalidades: a) la defensa material que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; y, b) la defensa técnica que está confiada a un abogado que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionales también regulan la defensa oficial, como el “derecho irrenunciable” del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor.. 32.

(42) El Abogado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de sus funciones en defensa de su patrocinado. La ley reconoce expresamente su intervención desde que su defendido es citado o detenido por la policía a interrogar directamente al imputado, testigos o peritos a recurrir a un perito de parte, a participar en todas las diligencias de la investigación a aportar pruebas, presentar escritos tener acceso a los expedientes, recursos ingresar a establecimientos policiales y penales para entrevistarse con su patrocinado, en suma a expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, sea oralmente o por escrito siempre que no se ofenda el honor de las personas. Es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado defensor en el curso del procedimiento. Los principios antes precisados se encuentran contemplados en el numeral 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se enuncia para una mayor referencia.20 Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;. 20. Convención Americana sobre Derechos Humanos, numeral 8.. 33.