El acceso carnal violento y el delito de propia mano - una interpretación desde el funcionalismo

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EL ACCESO CARNAL VIOLENTO Y EL DELITO DE PROPIA MANO: UNA INTERPRETACIÓN DESDE EL FUNCIONALISMO

DANIEL SANCHEZ OJALVO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN DIRIGIDA DIRECTOR: YESID REYES ALVARADO

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TABLA DE CONTENIDO

I. INTRODUCCIÓN ... 4

II. JUSTIFICACIÓN: La libertad sexual ... 5

III. ESTUDIO DE TIPO: El acceso carnal violento ... 10

IV. EL DELITO DE PROPIA MANO Y EL ACCESO CARNAL VIOLENTO ... 18

V. EL FUNCIONALISMO SEGÚN GÜNTHER JAKOBS Y EL OCASO DEL DOMINIO DEL HECHO ... 24

VI. EL FUNCIONALISMO Y EL DERECHO PENAL NACIONAL... 30

CONCLUSIONES ... 33

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ABSTRACT

El delito de acceso carnal violento ha sido considerado históricamente por la doctrina y la jurisprudencia nacional como un delito de necesidad de ejecución de propia mano. El derecho a la libertad sexual no parece resguardado cuando los que lo lesionan no responden jurídico-penalmente por sus actos de manera proporcional. Se le da entendimiento a la problemática desde un estudio analítico de las instituciones jurídicas, se estudia tanto el delito de propia mano como la tipología del acceso carnal violento. Como respuesta se recurre a la teoría del Funcionalismo como es propuesta por Günther Jakobs, en especial en sus textos La imputación objetiva en el derecho penal y El ocaso del dominio del hecho. De esta manera se le da una respuesta interpretativa frente al delito en cuestión que solucionará de manera teórica la problemática al identificar el sentido delictivo de los aportes a una actividad como fundamento para identificar el injusto ajeno como propio y hacer que todos los intervinientes respondan a título de autoría con base en el quebrantamiento de la expectativa del rol, siendo este un deber general. De esta manera se eliminaría la característica de propia mano del delito identificando el delito como por competencia organizacional y se fomentaría que todos los que violenten la libertad sexual por medio del acceso carnal violento respondan como autores mientras ostenten el sentido delictivo mencionado.

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I. INTRODUCCIÓN

El acceso carnal violento es la máxima norma frente a la protección de los derechos sexuales. En el ordenamiento nacional, este delito se encuentra tipificado en el Código Penal, Ley 599 de julio 24 de 2000, bajo el artículo 205. En un estudio de este delito se pueden encontrar diferente aspectos controversiales, discutibles o que llamen a su profundización pero el aspecto que más prende alarmas y llama la atención es su catalogación como delito de mano propia (o propia mano, términos que se usarán indistintamente a lo largo del texto). La mano propia es tanto una descripción del modo de comisión de un delito (a diferencia de longa mano) y a la vez una herramienta descriptiva y pedagógica de la dogmática penal para clasificar tipos por el sujeto activo, siendo esta última la relevante a nosotros. Esto se da usualmente por la estructuración semántica del tipo en la norma penal y por la actividad que describe. En términos simples esta característica implica que solo un autor idóneo puede satisfacer el supuesto de hecho del tipo. La persona que no se encuadra en el tipo penal es insuficiente para cometerlo sea por razones semánticas o porque el autor tiene un deber especial que está infringiendo. En el caso específico esto se refiere a la situación que plantea el tipo para el sujeto activo de penetrar con su pene en otra persona. Esto hace que solo un hombre con pene que este efectivamente penetrando al sujeto pasivo pueda ser considerado autor. La característica de propia mano se toma entonces como una posición que solo puede satisfacer una persona que esté llevando a cabo una situación fáctica de manera específica. Esto hace que se asimile a los tipos de infracción de un deber y a los tipos de sujeto activo calificado, clasificaciones relevantes para la presente investigación que serán profundizadas posteriormente.

El efecto de esta calificación recae en que los contribuyentes al delito que no lo lleven a cabo en su totalidad de manera personal y material sean considerados menos que autores, Esto no sucede en delitos que no son clasificados de propia mano en los cuales el aporte de

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individuos que no llevan a cabo la totalidad del tipo si ostentan un dominio funcional del hecho. Así pues, en delitos como el homicidio y el hurto la comisión parcial del hecho acarrea en diversas ocasiones la sanción a título de coautoría. Esto ha llevado a que otras personas cooperen con un acceso carnal violento ejerciendo violencia o incluso mera presencia o apoyo moral sean sancionadas a título diferente, como partícipes o intervinientes incluso siendo posible la exención del castigo. De manera simbólica y punitiva esto plantea un problema frente al reproche que merecen ciertas conductas que se encuentran en violación de la libertad sexual.

Bajo la normativa actual y la jurisprudencia de las Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, la característica de delito de propia mano no es descartable y, por el contrario, protege a aquellos que aportan al delito. Es por eso que durante el transcurso del texto nos acercaremos a las teorías del Funcionalismo o Normativismo como es presentado por Günther Jakobs las cuales dilucidan una solución a este conflicto desde una perspectiva algo ajena al ordenamiento actual colombiano. La interpretación del delito de acceso carnal violento con base en el Funcionalismo permite que todos los intervinientes respondan de manera justa y directa como autores y no como partícipes no por sus calidades o por las acciones que ejecuten pero por el sentido de su conducta al quebrar las expectativas de su rol como ciudadanos. Con este análisis se espera proponer una solución desde una óptica académica y teórica de manera que cree conciencia sobre la gravedad del problema y contribuya a la idea de un cambio en la interpretación de este delito.

II. JUSTIFICACIÓN: La libertad sexual

Con el propósito de dar cabida al problema ante nosotros, es necesario primero delimitar el objeto de protección específico del acceso carnal violento en el derecho colombiano. Por su ubicación en el Código Penal el tipo es uno que se encuentra en el título contra “la libertad, integridad y formación sexual”1

. De un entendimiento literal del

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encabezado y en relación con el delito en cuestión, la libertad sexual es el bien jurídicamente tutelado por el delito.

Para comprender lo que se entiende por el bien jurídico en el ordenamiento debemos remontarnos al origen del Código Penal actual. Frente a la entrada en vigencia de una nueva Constitución Política en 1991, los derechos e instituciones cambiaron desde sus cimientos. La exposición de motivos del Código nos aclara en virtud de lo discutido que “(…) la teoría del bien jurídico tiene en la actualidad un fondo constitucional y que éste se construye a partir del concepto de Derecho Constitucional Fundamental (…)”2

. Así mismo se esboza que con ese proyecto “(…) se [lograría] la consecución de una política criminal coherente, que parte de la realidad social y que permite la interpretación a través de la normatividad constitucional”3

. De esto desprendemos que los bienes de especial protección por el derecho penal son derechos formales consagrados en la Carta y que encuentran manifestación material en el contexto nacional. Así pues, Blanco Barrera4 establece que aunque no exista una consagración expresa de la autonomía sexual, derechos como la integridad personal (artículo 12 constitucional), la libertad (Art. 13), la intimidad (Art. 15), el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), los derechos inalienables (Art. 5) y los derechos innominados (Art. 94) hacen entender que el derecho existe como su necesidad de protegerlo.

Al respecto, la Corte Constitucional en su cuerpo jurisprudencial se ha pronunciado sobre el tema. La Corporación atiene que “(…) las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién (…)”5

. Así mismo establecen que “(…) el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación, violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, [y] de esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, [y] la prostitución forzada”6

. En aras a su protección la Corte ha dicho que es “(…) deber del Estado sancionar las conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida ésta de manera positiva, como el

2 Proyecto de Ley 40 de 1998 Senado. En: Gaceta Del Congreso. Año VII, No. 139. (ago. 1998). p. 2. 3 Ibid.

4 BLANCO BARRERA, Ana María. El Derecho Penal: factor perpetuador de la violencia sexual. Bogotá D.C., 2001, 30

p. Trabajo Final de Grado. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. p. 8.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-732 de 15 de octubre 2009. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Ibid.

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ejercicio de las potencialidades sexuales, y, en sentido negativo, como la prohibición para involucrar en un trato sexual a otro”7

.

Frente a la cuestión de delimitar el bien jurídico la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado diciendo que la libertad sexual es “(…) la facultad que tiene la persona para auto determinar y auto regular su vida sexual”8

. A su vez, esta Corporación ha indicado que las conductas delictivas sexuales “(…) vulneran el derecho de la persona de disponer de su propio cuerpo y, por lo mismo, su objeto de protección se determina en las acciones o fines sexuales verificados mediante la fuerza, abuso, error y engaño”9

. Con esto vemos que el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia se encuentra en la misma línea que la Corte Constitucional pese a algunas diferencias semánticas.

Por su lado, la libertad sexual ha encontrado diferentes definiciones en la doctrina especializada. Es así que Valencia la define como “la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo”10

. A su vez, Tocora recoge el bien jurídico de una manera dicotómica. En primer lugar, en palabras de Antolisei11, el tratadista establece que la libertad sexual es la facultad que a cada uno le compete de disponer del propio cuerpo para fines sexuales. Posteriormente plantea el aspecto negativo como “(…) la facultad de abstenerse de tener relaciones sexuales con quien no se quiera o en circunstancias no queridas”12. En la misma línea Torres exhibe el bien jurídico “(…) como el derecho de disponer de su cuerpo para fines erótico sexuales como a bien tenga su titular, lo que implica realizar o abstenerse de cualquier tipo de práctica que lo satisfaga desde esa órbita”13

.

7 Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 5 de julio de 1997. M.P: Carlos Gaviria Diaz.

8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 7 de septiembre de 2005. Sala Penal. Proceso No. 18.455. M.P.: Jorge Luis

Quintero Milanês.

9 Ibid.

10 VALENCIA, Jorge Enrique. Delitos contra la libertad integridad y formación sexuales. 2 ed. Bogotá : Legis. 1998. p.

14.

11 ANTOLISEI. Citado por TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial: Delitos contra la Vida y la Integridad

Personal El Patrimonio Económico Delitos Sexuales. 11 ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2009. p. 244.

12 Ibid.

13 TORRES TÓPAGA, William. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En: BARRETO ARDILA,

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Vale la pena también destacar algunos tratadistas por fuera de la órbita nacional. Es así que encontramos a Gavier14 exponiendo el bien jurídico sujeto de protección por el abuso sexual (nomen iuris del acceso carnal violento en la legislación argentina) como la reserva sexual. Este bien jurídico consiste en el derecho que tiene el individuo a un consciente y voluntario trato sexual, lo que implica el derecho de mantenerlo con quien tenga el gusto. Este derecho también incluye el de abstinencia sexual.

A la visión de doble vertiente que tiene el bien jurídico en cuestión le agrega Caruso Fontán15 que tanto como lo que en sí protege el derecho penal es el aspecto negativo de la libertad sexual, la facultad de guardar la reserva sexual, no existe materialmente sin el aspecto positivo. Es por esto que es tan importante la autodeterminación sexual. La decisión de librar placeres eróticos con quien sea deviene el derecho de negarse a ello también.

En resumen es claro que la visión de la libertad sexual tiende a ser del individuo. Los dos aspectos del bien: librar placeres sexuales con los que el sujeto decida así como la forma y el derecho a simplemente no hacerlo engloban la dicotomía de este concepto. El acceso carnal violento protege entonces ese derecho de consentir, esa afectación al bien que sucede por el hecho delictivo. La libertad sexual se pierde cuando la persona es obligada a llevar a cabo un acto sexual que no desea.

Habiendo estudiado los aspectos dogmáticos del bien, es pertinente observar su afectación en hechos. Por esta razón es pertinente observar las incidencias de violencia sexual según cifras que arrojan algunos entes oficiales y medios de comunicación. Según la Organización Mundial de la Salud16 la información que se tiene de las autoridades a nivel global solo refleja una pequeña parte de la gente encuestada que acepta haber sido víctima de violencia sexual que a su vez es una diminuta parte de la realidad a causa de la poca investigación que se hace, la falta de denuncia, el poco deseo de querer divulgar haber sido víctima, entre otras. Esta organización internacional estima que una de cada cuatro mujeres es forzada a practicar actos sexuales por su pareja y a su vez un tercio de niñas adolescentes indican haber sido coercionadas a tener su primera experiencia sexual.

14 GAVIER, Enrique A. Delitos contra la integridad sexual. 2 ed. Córdoba, Argentina : Marcos Lerner Editora Córdoba.

2000. p. 21.

15 CARUSO FONTÁN, María Viviana. Nuevas perspectivas sobre los delitos contra la libertad sexual. Valencia: Tirant

Lo Blanch. 2006. p. 154-156.

16 WORLD HEALTH ORGANIZATION World Report on Violence and Health. Ginebra: World Health Organization.

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Con esto en mente es de entender que la violencia sexual es más común de lo que se refleja en las cifras de condenados por conductas típicas contra la libertad sexual. Entre enero y octubre de 2012 en Bogotá D.C. hubo 3.343 denuncias por delitos sexuales17. Si el estimado de la OMS está en lo cierto entonces hay miles de conductas que ni siquiera se están reportando. Además de esto hay que tener en cuenta que en el periodo esbozado hubo 287 condenas por este tipo de delitos18. De esta manera se cree que muchas conductas están quedando en la impunidad.

Es necesario entender el bien jurídico libertad sexual tanto en su aspecto doctrinal como su vulneración material ya que el delito de acceso carnal violento en nuestra legislación tiene como meta su protección. El resguardo formal que le da una norma a un bien no es nada si materialmente es vulnerada. La norma solo es un reflejo de las necesidades de la sociedad y hacerla cumplir es conducente y eficiente si tiene un propósito real y firme. Que la norma sea respetada demuestra fidelidad al ordenamiento jurídico y es una garantía que tiene la sociedad. Jakobs propone que el bien jurídico “(…) aparece exclusivamente como pretensión del titular de que este sea respetado (…)”19

y “(…) no ha de ser representado como objeto físico o algo similar, sino como norma, como expectativa garantizada (…)”. Es por esto que el tipo no debe dejar escapar aspectos que podrían vulnerar el bien jurídico de una manera que no sea consecuencia del riesgo permitido en la sociedad. Solo entendiendo la escala de lo que se está encaminando a resguardar es que se vislumbra la necesidad de un tipo hermético e impermeable. Es en razón de estos argumentos vemos la relevancia del objeto de estudio. La protección del derecho de autodeterminanción sexual y el de abstención que encuentran fundamento de derecho constitucional fundamental hace que sea necesaria su especial atención. La característica de propia mano del acceso carnal violento afecta de manera simbólica y punitiva la comisión del delito ya que la afectación del bien la puede hacer cualquiera ya que solo su titular puede disponer del derecho a la libertad sexual como y con quien quiera. El sentido de esta conducta es privar al otro de su derecho de autodeterminación y abstención que se encuentra en lo más intimo de la

17 En lo corrido del año se han emitido 287 condenas por abuso sexual en Bogotá. En : El Espectador. [en línea].

[consultado 29 nov. 2012]. Disponible en <http://m.elespectador. com/noticias/judicial/articulo-383281-corrido-del-ano-se-han-emitido-287-condenas-abuso-sexual-bogota>

18 Ibid.

19 JAKOBS, Günther. ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? En: MONTEALEGRE

LYNETT, Eduardo. El funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al profesor Günther Jakobs. 1 ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2003. p. 43.

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persona. El objeto del delito hace que su clasificación sea improcedente para cumplir la finalidad de la norma que es la protección de la libertad sexual de ataques violentos limitando de manera semántica quien puede lesionar el bien cuando cualquiera es idóneo para hacerlo.

A continuación examinaremos el tipo en sí para explorar dónde se encuentran las interpretaciones jurídicas controversiales y posteriormente analizar el mismo desde una perspectiva inicialmente exegética. Posteriormente se le dará mayor cabida a la implicación del delito como uno de mano propia y se examinará nuestra solución desde la perspectiva funcionalista.

III. ESTUDIO DE TIPO: El acceso carnal violento

El acceso carnal violento se encuentra tipificado en el artículo 205 del Código Penal modificado por la Ley 1236 de 2008. Es relevante recalcar que la modificación hecha no alteró el tipo, mas incrementó el cuadro punitivo el cual no será de nuestro interés en este estudio. El delito se estructura como “el que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia (…)”20

. Así pues, para entender todo lo que engloban estas diez palabras nos propondremos hacer un estudio interpretativo desde las estructuras planteadas por los estudiosos de la tipicidad tanto como las interpretaciones de unos autores frente al tipo en concreto.

Desprendemos de la interpretación literal del texto algunos aspectos relevantes frente al tipo. El sujeto activo es común por la textura abierta de las palabras: “el que”21

. Se entiende el verbo rector como realizar. La Real Academia Española entiende este verbo como “efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción”22

. De igual manera se encuentran otras tres definiciones en la entrada del verbo, mas no son acordes con el tipo sub-examine. La primera de estas refiere a la proyección de una película, la segunda, un término comercial y

20 Código Penal. Op cit. Art. 205. 21 Ibid.

22 Realizar. En: Real Academia Española. [en línea] [consultado 4 dic. 2012] Disponible en

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la tercera como verbo pronominal (sentirse realizado). Teniendo esto claro tenemos por entendido que el efectuar, llevar a cabo o ejecutar es frente al acto del acceso carnal. Así pues, con el propósito de eliminar “(…) de un solo tajo las innumerables controversias doctrinarias y jurisprudenciales existentes sobre el concepto”23

el legislador colombiano creó el actual artículo 212 del Código Penal. Este establece el concepto como “(…) la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto”24

. La oración que captura el tipo continúa estableciendo que el acto debe hacerse con otra persona, en el entendido de que este es el sujeto sobre el cual recae la acción. Por último, y no menos importante se encuentra el último elemento del enunciado que es la violencia, sin el cual el acceso carnal sería consentido y no se encuadraría en un tipo (a menos que algún involucrado fuera menor de catorce años).

A primera vista el tipo no presupondría grandes problemas pero hay diferentes elementos que se han de considerar. Para esto analizaremos el tipo desde los elementos del acceso carnal y la violencia, al igual que el sujeto activo y el sujeto pasivo. Posteriormente se examinarán algunos elementos intrínsecos del delito los cuales no se encuentran consagrados visiblemente en la taxatividad pero de igual manera son relevantes al estudio.

De esta manera comenzamos por el análisis del acceso carnal. Como se aseveró anteriormente el acceso se debe entender como lo establece el artículo 212. El supuesto de hecho planteado acoge dos variantes, hablaremos inicialmente de la primera. Debemos entender esta variante entonces como el que realice penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral con otra persona mediante violencia. Con esto en mente suscitan los problemas. En primer lugar ha de cuestionarse el objeto con el cual se comete la acción, el miembro viril. A primera vista esto parecería limitar la calificación del sujeto. Dejando claro que el miembro viril es el “pene del hombre”25

solo sería este (en el entendido que tenga un pene) el sujeto activo. Frente a este supuesto Valencia26 plantea el caso de la mujer que logra la intimidación de un hombre para lograr su erección y alcanza ser penetrada por él. El tratadista plantea que “(…) sigue siendo la mujer la accedida (…) sin

23 Proyecto de Ley 40 de 1998 Senado, Op cit., p. 13. 24 Código Penal, Op. Cit., Art. 212.

25 Miembro. En: Real Academia Española. [en línea] [consultado 4 dic. 2012] Disponible en <

http://lema.rae.es/drae/?val=miembro%20viril>

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que este contacto importe el verdadero acoplamiento sexual, propio y característico del título penal de violación”27

. Claro que este supuesto parece inverosímil ya que lograr la erección del hombre parecería ser contraproducente mediante violencia. Esto supondría la discusión inocua. Aun así, nos media la pregunta si el tipo lo permite.

Para resolver la incógnita debemos tomar el tipo de nuevo en conjunto. Entendemos entonces que para conformar el delito se debe ejecutar o lograr la penetración del pene. Esto produce una cuestión frente a este último verbo. La penetración según la Real Academia Española es la “acción y efecto de penetrar”28

y este último a su vez es “dicho de un cuerpo: introducirse en otro”29

. Así pues, entendemos el tipo en completo como el que efectúa, lleve a cabo o ejecute la acción o efecto de introducir en otro el pene de un hombre con otra persona mediante violencia.

De lo anterior proponemos tres conclusiones. La primera de estas es que indudablemente el sujeto activo debe introducir un pene para que haya delito. La segunda, y considerada de pensamiento minoritario, es que el sujeto activo no requiere ser un hombre con pene. Esto lo desprendemos de la preposición “con” encontrada después de la descripción entre acceso carnal. Esta palabra “denota medio, modo o instrumento que sirve para hacer algo”30

. Esto implica que la penetración debe ser ejecutada, efectuada o simplemente llevada a cabo por una persona con la condición de que exista otro involucrado, sea penetrado o penetrante. Éste último ha de ser llevado a hacer lo que no quiere, forzado o violentado por el primero. Esto implica que debe mediar una relación de violencia de uno sobre el otro lo cual conlleva a que el violentado no necesariamente tiene que ser el penetrado y el penetrado no tiene que ser necesariamente el violentado. Cosa muy distinta es que la preposición hubiese sido “en”, la cual “denota en qué lugar, tiempo o modo se realiza lo expresado por el verbo a que se refiere”31

. Esto hubiera implicado que la penetración necesariamente tenía que recaer sobre el sujeto pasivo. La preposición “con” deja abierto esto a que sea el sujeto activo tanto el penetrado como el penetrante. La tercera conclusión es que la penetración solo implica la introducción de un cuerpo a otro, no

27 Ibid.

28 Penetración. En: Real Academia Española. [en línea] [consultado 4 dic. 2012] Disponible en <

http://lema.rae.es/drae/?val=penetracion>

29 Penetrar. En: Real Academia Española. [en línea] [consultado 4 dic. 2012] Disponible en <

http://lema.rae.es/drae/?val=penetrar>

30 Con. En: Real Academia Española. [en línea] [consultado 4 dic. 2012] Disponible en <

http://lema.rae.es/drae/?val=con>

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implica que el pene, en este caso, esté erecto. Aunque después se analizará qué implicaciones tiene esto a la mano del aspecto subjetivo del tipo podemos concluir que bajo el supuesto de Valencia antes mencionado, y el tipo en general, que sí se puede interpretar semánticamente que el delito lo puede cometer cualquiera. Cabe una salvedad aquí: como el tipo requiere la presencia de un pene no se podría configurar un supuesto en el cual una mujer penetre a otra mujer. Esto deja la pregunta abierta si podría mediar el pene de un tercero como instrumento, lo cual recae en parte del objeto de estudio en especial y también será analizado posteriormente.

Concluido esto podemos continuar con la otra modalidad del acceso carnal, las otras partes del cuerpo u objetos. Con los conceptos analizados anteriormente llegamos a esta modalidad del tipo como el que realice penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto con otra persona mediante violencia. Este supuesto no acarrea gran controversia. Con ánimo de dilucidar qué partes del cuerpo o qué objetos entran dentro del supuesto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia diciendo que “(…) habrá acceso cuando para esos efectos se utilicen la lengua, los dedos u otras partes del cuerpo, o se penetren esas cavidades con objetos idóneos, excluyendo aquellos valorados como dispositivos apropiados para agredir físicamente a la víctima”32

. Con esto en mente lo único que podría no entenderse bajo la interpretación sería en qué punto el objeto idóneo es apropiado para agredir físicamente. Para dar respuesta consideramos que este tipo de objeto sería uno que efectivamente causara un menoscabo a la integridad personal o vida y que usualmente sea empleado para esa función (v.gr. un cuchillo o una espada).

Por último examinaremos el medio comisivo que es la violencia. Se entiende por la doctrina que esta es tanto física como moral. En aquella se entiende que es la imposición de fuerza material por parte del sujeto activo y los actos inequívocos de no consentir a la cópula por parte del sujeto pasivo dan constancia de esta actuación. Como lo expone Valencia33, aun cuando el sujeto se entrega después del forcejeo se entiende que se está cometiendo el delito. La segunda modalidad es la intimidación. Esta debe ser un miedo o temor hacia a una adversidad futura, próxima o inmediata la cual priva la libertad sexual del sujeto pasivo.

32 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 6 de abril de 2006. Sala Penal. Proceso No. 24096. M.P.: Edgar Lombana Trujillo. 33 VALENCIA, Op cit., p. 30.

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Estudiados los elementos es menester observar la consumación del delito. En lo entendido de lo escrito se consuma una vez se penetra. En ese instante ya la conducta se da por consumada aunque no por agotada. No es requisito de la comisión que haya múltiples penetraciones tanto del asta viril como de las otras partes del cuerpo u objetos. Tampoco es necesaria, en el caso del pene, la eyaculación. Es de entenderse entonces que con la mera entrada de lo penetrado se consuma el delito. Múltiples penetraciones no podrían entenderse como múltiples delitos de acceso carnal para ser concursados de forma ideal sucesiva homogénea, mas como la reiterada consumación del delito que se agota cuando el sujeto activo cese la violencia y el acceso.

Así pues, es necesario ahora observar el aspecto subjetivo del tipo. De la lectura del Código Penal en su artículo 21 se entiende que la modalidad de la conducta de acceso carnal solo admite dolo ya que no hay consagración positiva puniéndola con culpa o preterintención. Entendemos el dolo como: conocer los hechos que constituyen el delito y querer su realización. Pero este delito ha involucrado otro elemento dentro de la intención. Esto es, como ha sido elaborado doctrinalmente, el ánimo libidinoso. También conocido como ánimo lúbrico o lascivo, este elemento del delito hace que el sujeto tenga una inclinación hacia un placer sexual que devenga de la conducta penada. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que probar este ánimo resulta complicado y solo se puede hacer verificando “(…) los hechos exteriorizados en el mundo físico (…) que en principio tienen que desprenderse de aquellos, toda vez que no pueden confirmarse de manera independiente al análisis de la acción”34. Posteriormente ratifican que en “(…) los delitos sexuales, siempre será información intrascendente la relativa al placer, agrado o cualquier otra emoción (…) que a la postre tuviera el autor al momento de perpetrar el acceso carnal (…) (subraya fuera de texto)”35

. En este orden de ideas resultaría trivial el ánimo libidinoso del sujeto activo. Es así que desde el punto de vista subjetivo, “la conducta ha de estar orientada a agredir la libertad sexual”36

. El entendimiento de este concepto no elimina el dolo pero hace el ánimo lascivo del sujeto activo irrelevante frente a la intención de la afectación del bien jurídico del cual es titular el sujeto pasivo. El tipo, en una interpretación

34 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 24 de febrero de 2010. Sala Penal. Proceso No. 32872. M.P.: Julio Enrique

Socha Salamanca.

35 Ibid.

36 Auto de 6 de Abril de 2006. No. 24096. En: Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 24 de febrero de 2010. Sala Penal.

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literal, involucra objetivamente nada más que el acceso carnal y que en este acto medie la violencia. Así pues, no hay un claro elemento subjetivo distinto del dolo que sea necesario para la configuración plena del tipo. Caso distinto es el ejemplo del hurto, tipificado en el artículo 239 del Código, en el cual se da una consagración expresa del ánimo de lucro con la expresión “(…) con el propósito de obtener provecho (…)”. En el acceso carnal violento se está dañando la libertad de la persona de cómo autodeterminar su sexualidad. Esto no conlleva expresa ni tácitamente que el sujeto activo deba desear placer sexual del acto. Un ejemplo de esto son las violaciones como manera de castigo, como sucede en conflictos armados; o también en arremetidas domésticas donde el cónyuge viola a su pareja como castigo a una falta de lealtad. Es entendible que medie el ánimo lascivo en la violación sexual, mas no es esto lo que protege el delito ni lo que consagra su tipo, por lo cual es nuestra opinión que, aunque puede concurrir esta intención no es ni el objeto de protección ni un elemento subjetivo distinto del dolo necesario para su configuración.

Bajo esta concepción, refiriéndonos una vez más al supuesto planteado anteriormente sobre la penetración de un miembro viril flácido, sería un acto típico porque tendría el ánimo de vulnerar la libertad sexual sin que medie el ánimo lascivo. A pesar de esto, la falta de erección de un pene no es señal de ausencia de ánimo libidinoso, aunque no haga falta que exista. Un claro ejemplo de esto es el hombre con disfunción eréctil. Esta se da por factores vasculares u hormonales o por factores psicológicos como la culpa sexual, miedo a la intimidad, depresión y la ansiedad. La disfunción se define como: “(…) cuando un hombre que podía conseguir mantener una erección ya no lo puede hacer (…)”37

. Esto no implica una falta de apetito sexual. De esta manera al acceder con un pene flácido se puede hacer con ánimo libidinoso y de cualquier manera no hacerlo no anularía la tipicidad del acto.

Terminando el estudio de los aspectos objetivos y subjetivos del tipo es pertinente elaborar ciertas conclusiones dogmáticas frente al delito en cuestión. La primera de estas es la clasificación que se le da como tipo de lesión. El delito de violación menoscaba el bien jurídico libertad sexual inequívocamente. Por eso no hay duda que hay un efectivo y real daño al bien tutelado.

37 Trastornos Genitourinarios. En: BEERS, Mark H., et al. El Manual Merck: de diagnóstico y tratamiento. 10 ed. Madrid:

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La segunda conclusión es que el tipo es visto bajo algunas posturas como de mera conducta, y por otras como de resultado. Por la expresión exegética del tipo no pareciera obligar en su consumación un cambio en el mundo ontológico. Siguiendo este argumento Valencia38 propone que este es un delito de mera conducta o de simple actividad, como lo llama él, ya que el crimen no exige más que el coito violento. En relación a esta cuestión nos referimos a Velásquez Velásquez39 el cual expresa la confusión frente a los tipos de resultado como fenomenológicos y jurídicos o materiales. Así pues, un tipo de resultado material sería uno en el cual el bien jurídico se daña, o sea un delito de lesión. Es así que nos hacemos la pregunta frente al mundo fenomenológico. En este entendido se da que el delito se consuma con la mera penetración del miembro, parte corporal u objeto. Aún así, consideramos que en varias ocasiones se da un resultado ontológico en las lesiones necesarias las cuales usualmente involucra el acceso carnal violento como fisuras vaginales y anales. Además de esto vemos un resultado psicológico por parte de la víctima el cual no es flagrante pero se percibe como un cambio en el mundo del ser. En concordancia con esto encontramos la posición de Tocora40 frente al delito de lesiones personales al asegurar que este no se configura sin resultados. En suma a esto el artículo 115 del Código Penal contempla la perturbación psíquica como una modalidad de lesiones personales, delito que se ha considerado como de resultado41. De esta manera debemos admitir el resultado psicológico como uno ontológico. Además de esto el resultado en una violación de derechos sexuales suele tener gran afectación en la mente del sujeto pasivo, que puede conllevar a trastornos ginecológicos, depresivos, trastorno por estrés postraumático, tendencias suicidas, tendencias a auto mutilación, entre otros42. Los resultados psicológicos o de origen psicológico son distintos a los de otros delitos que no afectan derechos fundamentales o tan íntimos. Entendemos que el delito se configura con la mera penetración parcial, pero aun con esta diminuta inserción la libertad sexual de la víctima ha sido menoscabada y por esta actividad llevaría a un resultado psicológico claro frente a la

38 VALENCIA, Op cit., p. 15.

39 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal : Parte General. 4 ed. Bogotá: Librería Jurídica Comlibros.

2009. p. 634.

40 TOCORA, Op cit., p. 73. 41 Ibid. p. 72.

42 Effects of Sexual Assault. En: Rape, Abuse & Incest National Network. [en linea] [7-oct-13] Disponible en

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víctima. Así pues, se concluiría que es un tipo de resultado ya que afecta a la persona así sea con una actividad sexual violenta larga o con una precaria penetración.

La tercera conclusión que se quiere dilucidar es frente al carácter monoofensivo del tipo. Se entiende un tipo monoofensivo cuando “(…) el legislador por medio de [este] ampara un solo bien jurídico (…)”43

. En contraposición a esta característica de los tipos se encuentran los tipos pluriofensivos. Estos se caracterizan por vulnerar más de un bien jurídico. El tipo ampara “(…) simultáneamente varios bienes jurídicos (…)”44

y a su vez “(…) quien realiza la conducta afecta una pluralidad de intereses”45

. Como ejemplo se trae a colación la extorsión tipificada en el artículo 244 del Código Penal. En este enunciado se establece que para que se consume el delito ha de haber constreñimiento. Así pues, con el tipo se está lesionando no solo el patrimonio económico, bien jurídico tutelado por el delito, sino la libertad individual. Frente al aspecto de la pluriofensividad Valencia46 expone que el Título IV del Código es en sí mismo de carácter plural (“de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”). Debemos corregir aquí y aseverar que en el delito bajo estudio el bien jurídico tutelado es sola y exclusivamente la libertad sexual. Los otros bienes jurídicos están siendo resguardados por otros delitos del título como el acceso carnal abusivo en menor de catorce años y la inducción a la prostitución. A su vez se habla de un constreñimiento para lograr el acceso carnal el cual protege la libertad individual. Consideramos que la libertad sexual, como fue expuesto anteriormente, engloba el derecho de autodeterminación sexual y a su vez la voluntad de la persona de negarse a practicar actos sexuales y esto alude también al derecho a no ser constreñido con propósitos sexuales. Es esta libertad la protegida cuando el enunciado del acceso carnal violento manifiesta la necesidad de la violencia para la consumación del tipo. La violencia menoscaba la libertad sexual directamente y no otras formas de libertad menos específicas. La autonomía del individuo se está protegiendo con el título del Código que hace referencia a la Libertad Sexual ya que alude a la autodeterminación sexual. De manera especial la norma penal de libertad sexual protege los atentados contra la autonomía sexual de las personas. Es así que el delito de acceso carnal violento es puramente monoofensivo, ya que resguarda la libertad sexual como un solo bien jurídico.

43 VELASQUEZ VELASQUEZ, Op cit., p. 638.

44 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal. 11 ed. Bogotá: Editorial Temis S.A. 2000. p. 115. 45 Ibid.

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En cuarto y último lugar tenemos la conclusión más álgida frente a este tipo, ser de propia mano. Aunque el estudio hecho desde la interpretación exegética no restringe el tipo, no es en vano que tratadistas antes mencionados como Valencia47 y Tócora48 enfatizan en que el delito bajo estudio ostenta esta característica. Además de esto la Corte Suprema de Justicia49 ha establecido que el delito efectivamente es de propia mano en su jurisprudencia reciente.

A seguir se estudiara en qué consisten los delitos de propia mano y su incidencia como característica del acceso carnal violento.

IV. EL DELITO DE PROPIA MANO Y EL ACCESO CARNAL VIOLENTO

Continuando con la exposición, es fundamental entender el concepto de un delito de propia mano para vislumbrar la problemática a abordar frente al tipo específico. La dogmática penal viene usando diferentes clasificaciones para los tipos. Exponentes como Velásquez Velásquez50 y Reyes Echandía51 dividen grupos de clasificación por el contenido, estructura, sujeto activo y bien jurídico. Estas clasificaciones no son únicas ni inalterables ya que son meras formas de darle entendimiento a los tipos penales por sus aspectos intrínsecos que le permiten al intérprete de la norma penal orientarse en el contexto.

Dentro de las clasificaciones de tipos por su sujeto activo se da la división entre tipos comunes, de sujeto activo calificado y de propia mano52. Esta división hace referencia a las calidades que puede o no, detentar el autor de una conducta punible. Para entender qué compone el delito de propia mano es menester también examinar sus contrapuntos. Así pues, el tipo común es uno que no exige una calidad especial en su sujeto activo y puede ser ejecutado por cualquiera. Claro ejemplo de esto son los delitos de homicidio (Art. 103 del Código Penal) y hurto (Art. 239 del Código Penal). Textualmente la característica se refleja

47 Ibid. p. 15

48 TOCORA. Op. cit. p. 73

49 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de agosto de 2002. Sala Penal. Proceso No. 14896. M.P.: Carlos Ernesto

Mejía Escobar.

50 VELASQUEZ VELASQUEZ. Op. cit. p. 631 – 632. 51 REYES ECHANDÍA. Op. cit. p. 112 – 118. 52 VELASQUEZ VELASQUEZ. Op cit. p.637.

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en que su enunciado no enumera generalmente alguna calidad que debe tener la persona que perpetra el ilícito sino hace referencia a “el que”.

En vía opuesta se encuentran los tipos de sujeto activo calificado. Textualmente estos delitos se distinguen de los comunes en que se especifica alguna condición que tiene que poseer el autor para ser considerado idóneo en la comisión del tipo. Ejemplos claros que encontramos en la legislación penal son el peculado por apropiación (Art. 397) que exige que el agente sea “(…) servidor público que tenga la administración tenencia o custodia (…)” o en la utilización indebida de fondos captados del público (Art. 314) cuya exigencia consiste en ser “(…) director, administrador o representante legal de ciertas entidades (…)”. Esta exigencia deviene en ausencia de tipicidad si el supuesto de hecho es cometido directamente por alguien que no es la persona que exige el tipo. Esto no excluye que alguna otra figura típica pueda encuadrar los hechos cometidos por un sujeto común en los ejemplos específicos.

Por último se encuentra el tipo de propia mano. Según Suárez Sánchez53 esta clasificación implica que solo se puede realizar de manera directa y personal y en su totalidad por el autor a diferencia de los de longa manus los cuales pueden ser cometidos tanto de forma directa e inmediata como de forma indirecta y mediata. Lo que hace que el delito sea de propia mano es que solo el autor pueda cometerlo. La razón de esto es variada. El tratadista exponente ha dicho que la calidad de propia mano del delito deviene de obligaciones personalísimas.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, que ha sido algo ligera frente al tema de estos delitos, habló de esto en sentencia de dos de septiembre de 2009. En sus consideraciones se hizo un extensivo análisis de las teorías de autoría y participación, entre otras. A través de todo este análisis se hizo referencia a los delitos de propia mano en la exposición de la teoría del dominio del hecho como fue predicada por Claus Roxin. En esta se confirma que los tipos en cuestión “(…) se encuentran (…) como delitos de autor jurídico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin lesión de bien jurídico”54.

Para entender mejor, esta clasificación es una herramienta muy útil diferenciarlo de las otras clasificaciones de tipos por el sujeto activo antes mencionadas. De lo concebido

53 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Autoría. 3 ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2007. p. 56.

54 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 2 de septiembre de 2009. Sala Penal. Proceso No 29221. M.P.: Yesid Ramírez

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anteriormente, un tipo de propia mano puede ser visto también como tipo común por que no exige que el autor sea alguien específico, solo que sea él la única persona en debida situación que pueda cometer la conducta punible. Para este efecto traemos a colación el delito de falsa autoacusación (Art. 437). El enunciado establece el que como sujeto activo y declarar el verbo rector. El objeto sobre el cual se declara en el delito es la autoría o participación en una conducta típica del sujeto activo. De esto distinguimos dos importantes cosas, en primer lugar el tipo es común, ya que no requiere que la persona posea alguna calidad específica. La segunda es que declarar es una actividad que solo puede hacer el ejecutante. De esto desprendemos que la clasificación no depende de quién es la persona sino de lo que hace y sobre qué objeto y en que situación.

La doctrina especializada ha aseverado que la idoneidad del autor es lo que hace el delito de propia mano. Aun así, poco más se ha dicho de por qué se origina, si es por un deber, una obligación personalísima o por el texto que contiene el tipo. Lo que sí se ha mencionado y discutido a cabalidad es el efecto que un delito sea de propia mano. Así pues, si el autor es único, ya que solo él puede cometer el delito, eso deviene en un resultado en la aplicación del concurso de personas. La doctrina se ha dividido en dos posturas frente a esto. La primera posibilidad la expone Suárez Sanchez y es que como el autor debe cometer el delito de modo “(…) integral, directo y personal (…)”55

cualquier otra intervención solo será calificada de participación, es decir se respondería como cómplice o determinador. La segunda es en la cual se entienda que no cabe alguna figura de participación ya que el sujeto carece de idoneidad por no hacer lo que exige el tipo en si mismo. La Corte ha dicho frente a esto que “la participación es un hecho principal cometido sin finalidad típica [y] por principio está excluida en los delitos de propia mano”56

. También es pertinente tener en cuenta que de cualquier manera las dos posturas excluyen de manera categórica la coautoría dentro de estos delitos. De esta manera, cuando hay pluralidad de sujetos activos puede haber iniquidades tanto en el título bajo el cual se sanciona como en la cuantificación punitiva.

En este punto proseguiremos identificado los aspectos del tipo de propia mano aplicándolos al caso concreto, es decir, el acceso carnal violento. La razón por la cual se identifica este delito como de propia mano es por la atribución personal que requiere el

55 SUAREZ SANCHEZ, Op. cit. p. 269. 56 Ibid.

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hecho, que medie un asta viril. Cuando el tipo se refiere a el que realice acceso carnal media el hecho de que algo, sea el pene o la otra parte del cuerpo u objeto, debe entrar en alguna de las cavidades contempladas. Anteriormente debatimos cuándo es que se considera o no de propia mano el delito, lo pertinente ahora es el por qué. Ya delimitamos la gran diferencia entre los tipos de sujeto activo calificado y los de propia mano, encontrando la diferencia en que aquellos se valoran calidades especiales de la persona y en estos la actividad que hace el agente la cual solo él o ella puede hacer.

Es entendible que de esta interpretación se deduzca que en el acceso carnal en su primera modalidad solo se vea posible que el autor sea un hombre. En este caso solo él puede cometer el delito de hecho ya que solo él tiene la posibilidad de tener miembro. Pero como fue mencionado anteriormente, la textura del tipo deja cierta inquietud frente a esta exclusividad por la palabra con y además por el hecho de que el delito en su otra modalidad, la de otra parte del cuerpo u objetos, no se considera de propia mano ya que cualquiera puede hacerlo.

De esta manera, vemos una clara diferencia con el delito de falsa autoacusación ya que solo el autoacusador se encuentra en una posición de declarar falsamente. En el supuesto de que A sostenga a X mientras B lo accede con su miembro, en primer lugar, A está ejecutando parte de la acción típica al ejercer violencia sobre el sujeto pasivo, y en segundo lugar, A puede tener la oportunidad de llevar a cabo el verbo rector. Ahora, si tomamos la posición mayoritaria y suponiendo que A es una mujer, ella no podría ser autor del delito en la modalidad contemplada. Aunque la mujer podría mediar como autor directo al penetrar un objeto o una parte de su cuerpo ella no podría dar uso de un pene. Esto viene, claro está, de la interpretación, ya que la textura semántica del delito si permite una lectura más amplia. Es entendible que en un sistema penal de corte liberal, como el nuestro, medie la interpretación restrictiva del delito pero también deben mediar las posibilidades reales dentro de un supuesto de hecho.

Siguiendo este orden de ideas, se presentan disyuntivas con los conceptos presentados anteriormente. La primera de estas es el hecho de que se está lesionando el bien jurídico libertad sexual con la conducta, característica que la Corte ha dicho no es ajustada a los tipos de mano propia. La segunda discrepancia es frente a la complicidad. En el supuesto planteado anteriormente se observa que A ejecuta parte de la acción típica. Como lo expone

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la Corte57 el cómplice y su actividad es accesoria al hecho cometido por el autor y además, aunque actuando con dolo, no ejecuta parcial o totalmente la acción típica. Si se emplea el criterio del dominio del hecho se puede preguntar para dar respuesta quien era señor del hecho. Como lo expone Roxin en Suárez Sánchez58 debe haber un plan común y un aporte esencial en la fase ejecutiva para que haya coautoría. Esa esencialidad se traduce usualmente en la necesariedad e indispensabilidad del aporte que contribuye innegablemente a su realización o por el contrario puede llegar a tumbar todo el plan criminal. Esto último es un elemento a valorar en el campo fáctico, ya que es posible que A y B hayan necesitado uno del otro para acceder a X ya que este poseía mucha fuerza. Pero más importante que eso es que era necesario el uso de ambos para lograr su cometido como fue planeado. En este punto no se puede dar respuesta a lo planteado. Como lo planteó Roxin59: el dominio funcional no es un principio universal sino un marco de referencia abierto. Además de esto en el caso del delito de propia mano excluye la coautoría por una autoría accesoria de ser que A y B realicen la totalidad del tipo de manera independiente, sino se habla de una complicidad. En este ejemplo que es el más común para cuestionar la característica de propia mano, A en realidad ejecuta parte del tipo, aun cuando B haya sido violento también, y realmente no es accesorio a la actividad del otro sino que pudo haber ejecutado el acceso por si mismo, incluso si hubiera sido mujer con sus dedos u otro objeto idóneo. El problema recae en la clasificación de propia mano y la necesariedad del aporte que se debe valorar en el plano fáctico.

Ahora, en nuestro concepto es difícil calificar esta actividad como complicidad u algún otro tipo de participación. La razón de esto es la calidad del aporte. Pudo haber sido A el penetrante, usando otro objeto o parte de su cuerpo incluso. De igual manera pudo haber sido A quien obligó a B a que la penetrara a ella. Bajo la interpretación restrictiva este último supuesto sería por mucho un acto sexual violento ya que el sujeto activo, que es A no llevó a cabo la penetración, solo la violencia. Y es en sí esta violencia la que le da el cuerpo al delito y la que coarta la libertad sexual.

Así pues, debemos recordar algunos conceptos de la coautoría determinantes para entender la actividad de un agente que en sí no penetra su pene. En Colombia el concepto

57 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 24 de noviembre de 2010. Sala Penal. Proceso No. 34253. M.P.: Javier Zapata

Ortiz.

58 ROXIN, Claus. Citado por SUAREZ SANCHEZ, Op. Cit. p. 185 – 186. 59 ROXIN, Claus. Citado por VELASQUEZ VELASQUEZ, Op. Cit. p. 878.

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de autoría ha sido acogido por el Código Penal en su artículo 29. La Corte Suprema ha dicho que

(…) es autor aquél que se encuentra en capacidad„(…) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento la realización del tipo‟. (…) De allí que solo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras cómplice es aquel que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener dominio del hecho60.

De esta manera se identifica la forma de autoría acogida por nuestro Código Penal, la teoría del dominio del hecho. Ahora, frente al caso planteado inicialmente, aunque A puede tener el dominio negativo del hecho, esto es detener o interrumpir, no podría continuarlo sin B, en especial si no posee un pene. Así pues, la coautoría ha sido acogida en nuestro Código Penal en su artículo 29 como: “(…) los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”61

. Frente a las indicadas situaciones La Corte ha dicho

(…) cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo, pero sí lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente con la comisión del hecho, sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que solo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común (…)62.

60 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de marzo de 2006. Sala Penal. Proceso No. 22327. M.P.: Sigifredo Espinosa

Perez.

61 Código Penal, Op cit., Art. 29.

62 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 25 de marzo de 2004. Sala Penal. Proceso No. 18383. M.M.P.P.: Mauro Solarte

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Con concordancia a los problemas de la ejecución del tipo en esta figura la Corte menciona que “(…) todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable (…)63”.

Vemos entonces que la posibilidad de ser responsable como coautor de la ejecución de un delito sin llevar a cabo integralmente el tipo es posible ante nuestra legislación. Ejemplifica Suárez Sanchez64 en el caso en concreto diciendo que el hombre que sujeta al accedido carnalmente mediante violencia la ejerce mas no ejecuta la acción nuclear del tipo, pero debe serle imputable. Y por su parte, el penetrante que ejecuta la acción nuclear debe imputársele recíprocamente la violencia.

Lo que encontramos acá es que es posible hablar de una coautoría en el sentido del acceso carnal violento dentro del ejemplo visto, es decir una interpretación menos restrictiva. Aunque es posible, el hecho de su clasificación como delito de propia mano evita que esto suceda. Solo por el hecho de la cualificación, el rol de A en el ejemplo se disminuye al de un cómplice. De esta manera encontramos la imposibilidad de imputar el delito de acceso carnal violento en el ejemplo a la persona denominada como A. Solo se podría encontrar responsabilidad a cualquier persona con pene que ejecute tanto la penetración como la violencia y al resto se les vería como cómplices o determinadores, aunque este título sea desproporcional, así sea de manera simbólica y no punitiva, a sus actuaciones.

Es por esta razón que debemos seguir el análisis recurriendo a los postulados de Günther Jakobs, el tratadista alemán que plantea una posible solución desde otra perspectiva, la del funcionalismo.

V. EL FUNCIONALISMO SEGÚN GÜNTHER JAKOBS Y EL OCASO DEL

DOMINIO DEL HECHO

63 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 28 de febrero de 2006. Sala Penal. Proceso No. 21707. M.P.: Javier Zapata

Ortiz.

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De lo exposición anterior es claro que dentro del concepto especializado de la interpretación del delito de acceso carnal violento en el ámbito nacional, la característica de propia mano hace que no se puede configurar la autoría de quien no ejecuta la totalidad del tipo. Además, cualquier tipo de aporte que no sea efectivamente la totalidad de la ejecución del delito recae en complicidad. Es pertinente ahora remontarnos entonces a la teoría del Normativismo o Funcionalismo (o como le tilda Schünemann en Velásquez Velásquez65: “funcionalismo radical”), escuela del derecho penal alemán que ha sido predicada y defendida por Günther Jakobs. Para tener completo entendimiento de esto tenemos que remontarnos a parte de la teoría del delito que ha ido esbozando el alemán a lo largo de su carrera antes de aterrizarla en el caso en concreto. En primer lugar debemos hablar de su exposición de roles especiales y el rol común.

La primera de estas se refiere al rol que una determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras personas un mundo en común66. Son roles estrictamente predeterminados. Entre los ejemplos está el padre para con el hijo o el médico para con el paciente. A su vez existe el rol común que es el que todos tenemos como ciudadanos. Este exige a todos comportarnos como personas que deben respetar los derechos de los otros como contrapartida al ejercicio de los derechos propios67. Se habla de una competencia por organización de estos y en virtud a aquellos una competencia institucional. Aún así, se puede observar que aquella es en sí también una institución: la juridicidad, la institución más general posible en el derecho68. Estos roles se reflejan en dos especies de delitos, los especiales, que también son conocidos como de deber, y los comunes. Según Suárez Sánchez esta distinción repercute de manera ostensible en el ámbito de la autoría y la participación pues en [los delitos de organización] es posible la participación (…). Los delitos institucionales [o especiales] solo admiten la autoría, para quien infringe su deber, con independencia de su aporte causal”69.

Para nosotros esta distinción repercute por la clasificación de los delitos de propia mano. Así pues, Jakobs70 establece que los delitos de propia mano se encontrarían dentro de

65 VELASQUEZ VELASQUEZ, Op cit., p. 392

66 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc. 2009. p. 72. 67 Ibid.

68 Ibid. p. 73.

69 SUÁREZ SANCHEZ, Op. cit., p. 204.

70 JAKOBS, Günther. El Ocaso del Dominio del Hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos

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los delitos de deber. En nuestra opinión a lo que refiere el acceso carnal violento no entraría dentro de esta clasificación. Esto en virtud a lo anteriormente establecido: los delitos institucionales requieren un deber específico mientras que los de competencia por organización refieren a un deber general. En ningún caso podemos considerar el no realizar acceso carnal con otra persona mediante violencia un deber específico de una persona frente a todos los seres humanos. Por otro lado, el propio Jakobs plantea en sus escritos un ejemplo que tiende a disuadir la visión de los delitos de propia mano frente a un deber. El caso sigue así:

Un trabajador de una empresa química tiene el cometido de verter el contenido de un tanque a un río cuando se den ciertas condiciones exactamente definidas. Concurren esas condiciones, pero el trabajador sabe con base en una conversación entre dos ingenieros que escuchó de modo casual que en el tanque se hallan residuos cuyo vertido se encuentra prohibido como delito de contaminación de aguas. Si el trabajador lleva a cabo, a pesar de ello, el vertido del contenido del tanque, no es él quien comete un delito (…) sino los ingenieros a quienes les incumbe la calidad del líquido. Puesto que solo los ingenieros están en condición de llevar a cabo una reducción del peligro competente, más que meramente casual, solo son ellos los afectados, en consecuencia, por el correspondiente deber71.

De este entendido concluimos que la actuación por propia mano en la comisión de un delito de deber puede sustentar que la conducta sea típica aunque el autor no sea el que comete la conducta propiamente. La comisión de delitos de mano propia torna la posibilidad de que habilite la comisión por longa mano. De esta manera consideramos que bajo esta teoría quedaría revestida la característica de propia mano que acarrearía este tipo de delitos incluyendo el acceso carnal violento. Aun así, es menester observar cómo se configuraría la autoría frente al delito en cuestión y la teoría sub-examine.

En primer lugar debe existir la ya tan mencionada división de trabajo. Esta debe ser un reparto que vincule al hecho y no lo aísle, esto en virtud que la libertad tiene como

injerencia; El ocaso del dominio del hecho; dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito. Buenos Aires : Rubinzal – Culzoni Editores. 2000. p. 88

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presupuesto la interrupción de la responsabilidad en el límite del rol propio72. Cuando vincula, el interviniente debe responder no solo por su aporte sino también por el ulterior resultado. La forma de vinculación se da en el sentido delictivo, que no puede entenderse como un mero movimiento corporal73. Este sentido es el que convierte el injusto ajeno en injusto propio y que no siempre se manifiesta en la comisión ontológica de la conducta74. El ejecutante a su vez, exceptuando casos como el visto anteriormente por el deber específico, convierte el injusto propio en injusto ajeno. De esta manera se entendería que todos responden por su propio injusto, pero este es también reciproco, volviéndose tanto ajeno lo propio como propio lo ajeno75. Queda vinculado entonces si la actuación de un agente no solo ha llevado causalmente a la comisión de la conducta sino que también ostenta el significado objetivo de hacerla posible por medio de que determine los datos de su contribución al posterior injusto o que se ejecute una actuación típica76.

Se pregunta entonces quien tiene el dominio del hecho. Jakobs77 responde que es el colectivo. Si se pregunta quién tiene el dominio negativo, de derrumbar la empresa criminal, respondemos que todos, claro que en una medida más próxima el ejecutor. Puede que el ejecutor tenga la configuración del hecho más no el dominio, que es de todos. El dominio del hecho se convierte en una “cantidad de intervención”78. Es esta accesoriedad cuantitativa que permite que el hecho preparado por una persona o varias personas, sea cual fuere su fase (preparativa, ejecutoría o consumativa), lo que hace que suceda para todos dentro del marco de un solo injusto79. Esto no implica una fragmentación de los aportes más una valoración del hecho en conjunto que se diferencia en la individualización de la pena frente a su intensidad, siendo mayor o menor80. En último lugar cabe mencionar que bajo esta teoría se permite la coautoría

72 Ibid. p. 95-96.

73 JAKOBS, La imputación…Op. cit., p. 78-79 74 Ibid. p. 79.

75 Ibid. p. 76.

76 JAKOBS, El ocaso…Op cit., p. 96-97. 77 Ibid. p.99

78 Ibid. p. 102.

79 JAKOBS, La imputación…Op. cit., p. 80. 80 JAKOBS, El Ocaso…Op. cit. p. 103-104.

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por omisión junto con otros autores tanto comisivos como omisivos mientras exista un vínculo por medio de una posición de garante81.

Frente a la anterior teoría es pertinente complementar el límite de la accesoriedad. La vinculariedad o aislamiento son pertinentes a un criterio activo de limitación pero esto se relaciona también al principio rector de la imputación objetiva que es la prohibición de regreso. En el entendido del funcionalismo el que aporta como tercero frente a una empresa criminal algo común e inocuo carente de un sentido delictivo aun cuando la planificación delictiva del otro es manifiesta no le repercute responsabilidad por mantenerse dentro del su rol82. Claro está que si existe algún otro rol que debe seguir o está vulnerando el rol por otro lado si existe causal de responsabilidad penal.

De esta manera podemos concluir que, en primer lugar, el delito no podría considerarse de propia mano. Esto se da por la falta de la infracción de un deber específico ya que la libertad sexual y su respeto es un deber general que se espera de todos los ciudadanos. En sentido contrario, cuando hay un deber especial hay una calificación del sujeto. Para dilucidar: este tipo de deber es asegurado institucionalmente si es de una importancia trascendental para la existencia de la sociedad83. Se asegura institucionalmente el deber por medio del titular por la expectativa de comportamiento que se tiene conforme al derecho84. Si el que se encuentra obligado especialmente no cumple su deber incurre en un delito especial que es simultáneamente un delito de infracción de un deber85. Este incumplimiento por la calidad especial que ostenta el autor es el que merece especial reproche; como por ejemplo en el delito de peculado.

Así pues, en esta interpretación, un delito de propia mano también debe acarrear un deber especial. Jakobs86 afirmó que la necesidad de ejecución de propia mano es un elemento especial personal en el cual el deber no puede desvincularse de la persona. Con ánimo de esclarecer, en el delito de falsa autoacusación se involucra un deber personal especial del declarante: decir la verdad ante autoridad en una declaración. Este

81 Ibid. p. 105-106.

82 JAKOBS, La imputación…Op. cit. p. 31-33.

83 JAKOBS, Günther. Derecho penal parte general: fundamentos y teoría de la imputación. 2 ed. Madrid: Marcel Pons

Ediciones Jurídicas. 1997. p. 831.

84 Ibid. 85 Ibid. 86 Ibid. p. 832.

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deber es único de cada individuo cuando está declarando los hechos de una conducta típica ante autoridades competentes. Una persona no puede falsamente autoacusar a otro, es una conducta de declaración completamente propia, al igual que el deber que la fundamenta. En el acceso carnal violento no se puede ver el deber especial. No hay una persona que ostente la calidad o deber especial de no penetrar violentamente a otros. Todos los ciudadanos estamos obligados a no coartar la libertad sexual de otros, por lo cual no hay un deber especial ni una competencia institucional.

A su vez, entender al autor del delito como alguien que deviene la competencia institucional hace que no se admita participación. Esto se da por el deber personalísimo que vincula al agente a preservar la “(…) existencia de un bien y no solo de que la propia organización no afecte un bien, menoscabándolo”87. Una persona, a la cual se le ha investido un deber, es responsable no por conductas cometidas que se encuentran prohibidas de una manera general y amplia, sino por incumplir los preceptos de una institución positiva y su relación con el bien.

Aun así, Jakobs88 establece que en los delitos especiales y los de necesidad de ejecución de mano propia pueden figurar elementos personalísimos del tipo, como el dolo propio y elementos pasionales. Si faltara algunos de esos elementos la conducta no sería sancionable. Pero si lo que hace falta son elementos personales, como ostentar un deber personal, la necesidad de ejecución de mano propia o la limitación del sujeto (sujeto activo calificado) se acudiría a una reducción en el marco punitivo. Pero esencialmente lo que debe figurar son los elementos personalísimos pertinentes a cada tipo, en especial el dolo propio. Este dolo propio no es mucho más que el sentido delictivo al que nos referimos con anterioridad. Si existe en cada individuo que forma la empresa criminal un sentido delictivo no hay porqué creer que alguna conducta que vulnera las expectativas del rol pueda caer en impunidad. En este sentido, Jakobs89 también plantea que las diferencias entre lo que el llama “señores del hecho y hombrecillos del hecho” recae en una diferencia meramente cuantitativa en el deber. Esto también vincularía los delitos de deber y los delitos comunes con fundamento en las competencias haciendo su diferencia igualmente cuantitativa. Así pues, si hay un

87 Ibid. p. 791. 88 Ibid. p. 824-832.

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