Desplazados sin tierras - ¿justicia transicional sin restitución?

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(1)DESPLAZADOS SIN TIERRAS: ¿JUSTICIA TRANSICIONAL SIN RESTITUCIÓN?. Por: Juanita Goebertus Estrada y Marta Cecilia Maya Calle Director: Mauricio Rengifo Gardeazábal Facultad de Derecho Universidad de los Andes Julio de 2007.

(2) 2. TABLA DE CONTENIDOS Introducción Capítulo I - La Justicia Transicional y el Derecho a la Restitución 1.1. Derecho a la Justicia 1.2. Derecho a la Verdad 1.3. Derecho a la Reparación 1.4. Derecho a la Restitución Capítulo II - Respuestas Institucionales al despojo de tierras en Colombia 2.1. Instituciones ordinarias 2.2. Instituciones excepcionales 2.2.1. Programas de Reforma Agraria 2.2.2. Programas administrativos 2.2.3. Instituciones de Justicia y Paz Capítulo III - Análisis Crítico sobre el Derecho a la Restitución en Colombia 3.1. Instituciones ordinarias al margen del conflicto 3.2. Impotencia de las instituciones pensadas para el conflicto 3.2.1. ¿Redistribución en vez de restitución? 3.2.2. ¿Coexistencia de instituciones excepcionales? 3.2.3. ¿Transición sin restitución? Conclusiones Finales Recomendaciones.

(3) 3. INTRODUCCIÓN Desde hace ya más de cincuenta años el campo colombiano viene siendo golpeado por la violencia, convirtiéndose en escenario de conflicto y perdiendo, a través del tiempo, sus bondades como fuente de alimento y lugar de asentamiento de la población. Los campesinos que permanecen allí y los que han entrado a formar parte de los cordones de miseria de las ciudades, aparecen como protagonistas en el conflicto que desde entonces atraviesa Colombia. Si fuésemos estrictos, esto implicaría que su protagonismo en el conflicto se mantiene a la hora de pensar en un proceso de paz, un post conflicto o el inicio de un proceso de Justicia Transicional. Y si de campesinos sin tierra estos personajes han pasado a llamarse desplazados, en tanto desplazados, hoy son víctimas. No se tiene certeza de la cifra a la que asciende el desplazamiento hoy en día, pero entre los distintos estimados podría decirse que está entre dos y cuatro millones1 de personas el conjunto que conforma la población desplazada. Lo alarmante, sin embargo, no es la cifra sino las condiciones de pobreza en que viven. Tan alarmante, que la sociedad ha venido abriendo los ojos al problema de diversas maneras: la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional frente a la garantía de los derechos fundamentales de esta población; el Gobierno formuló una política pública reconociendo sus derechos como población desplazada y las entidades han duplicado sus funciones para atender necesidades urgentes de esta población. Como es evidente entonces, de la situación humanitaria de los desplazados ya se ha hablado demasiado. Y más allá de la ayuda humanitaria que pueda recibir esta población y de la manera como el Gobierno ha venido tomando cartas en el asunto, es necesario que su protagonismo se extienda en caso de darse un proceso de paz o un eventual post-conflicto. Recordemos que, además de desplazados, este grupo, en tanto fue despojado de sus bienes de manera forzosa, es víctima. En esta medida es cierto que como desplazados tienen derecho a la ayuda humanitaria, a que el Estado propenda por su retorno o reubicación, a que se respeten sus derechos humanos y fundamentales, y a que se acaten los Principios Rectores del Desplazamiento Interno2. Sin embargo y por amplio que parezca el conjunto, es preciso dejar claro cuáles son los derechos cuya garantía pueden exigir por el simple hecho de ser víctimas. Así, por su calidad de víctimas y al igual que quienes han sufrido lesiones, daños morales o patrimoniales y el menoscabo de sus derechos, los desplazados tienen derecho a la Justicia, la Verdad y la Reparación, en el marco de un contexto de Justicia Transicional. En este sentido entenderemos que la Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz, es el marco jurídico de Justicia Transicional en el que Colombia ha decidido embarcarse.. 1. De acuerdo con Acción Social para 2007 se estima que para el 2007, el número de desplazados asciende a una cifra entre 2,5 y 3 millones de personas. Al 30 de abril de 2006 se tienen registradas en el RUP (registro único de la Población desplazada) 1’796.508 personas. Según el CODHES, para el 25 de octubre de 2005 se tienen 3’662.842 personas desplazadas. Desplazamiento interno en Colombia. En: Agencia de Cooperación de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), [consultado el 4 de mayo de 2007] Disponible en <URL> http://www.acnur.org/crisis/colombia/desplazamiento.htm 2 Organización de Naciones Unidas. Principios Rectores de los desplazamientos Internos, presentados a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en 1998, por el Representante del Secretario General sobre Desplazados Internos, Señor Francis M. Deng. DOC E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998..

(4) 4 Ahora, si las víctimas de las que venimos hablando son desplazados, es de esperarse que su interés se concentre principalmente en la satisfacción de sus derechos más vulnerados, entendiendo, si fuese posible, que como víctimas del despojo su derecho más vulnerado es el que tenían con respecto a sus bienes, y su derecho más anhelado el de la Restitución de los mismos. Es por esto que esta investigación, aparte de analizar los derechos de las víctimas en un contexto de Justicia Transicional y las consecuencias que tiene adoptar en este sentido uno u otro modelo, se centrará en el derecho a la Reparación, principalmente en el derecho que tienen las víctimas del desplazamiento en Colombia a la Restitución de los bienes de que fueron despojados. Esto en la medida en que partimos del supuesto de que es necesario que los desplazados recuperen sus tierras, retornen al campo y cuenten con un mayor acceso a la propiedad, para que cese el conflicto. No se trata simplemente de destacar la importancia que tiene para los desplazados la satisfacción de este derecho por encima de cualquier otro; eso puede suponerse entendiendo que los hechos por los cuales son víctimas obedecen al desplazamiento forzoso por la violencia y por ende al despojo de sus bienes. El asunto es más complejo si se observa con qué elementos se cuenta hoy en día para la satisfacción del derecho a la Restitución. Y más que los elementos, las instituciones ordinarias o excepcionales mediante las cuales puede darse actualmente la Restitución. Para el efecto, son instituciones ordinarias aquellas que al margen del conflicto permiten en todas las circunstancias la Restitución de un bien del que se ha sido despojado; y excepcionales, aquellas cuya creación obedece precisamente a la necesidad de responder a una coyuntura específica. De esta forma, un análisis de las mismas implica preguntarse por su idoneidad a la hora de garantizar la satisfacción del derecho del que venimos hablando. Implica además, preguntarse por la efectividad que puede tener el que coexistan instituciones ordinarias y excepcionales para solucionar un problema de esta envergadura. En el desarrollo de este análisis a través del texto intentaremos dar respuesta a estos interrogantes. Además, como lo veremos a lo largo de esta investigación, si las instituciones ordinarias para recuperar los derechos que se tienen en relación con la tierra, no satisfacen ni siquiera mínimamente las necesidades de esta población; cabe preguntarse qué sentido tiene devolverles con exactitud los derechos que tenían, si estos van a seguir siendo vulnerables a la violencia y difíciles de conservar y mantener. A esto se le suma la complejidad que representa pensar en la Restitución de una serie de derechos, sobre los cuales en muchos de los casos no se tiene certeza jurídica; es casi como intentar rehacer un mapa que nunca ha estado bien dibujado. Tal como se ha venido presentando, el enfoque que buscamos darle al tema es crítico, pues consideramos que el texto permitirá demostrar que ni las instituciones ordinarias, ni las excepcionales, están en capacidad de responder a las necesidades de este universo de víctimas, en materia de satisfacción del derecho a la Restitución. Esto no implica en ningún momento que haya un desconocimiento de las dificultades que afronta un país todavía en conflicto, al desarrollar programas y poner a trabajar sus leyes para el post-conflicto. Muy limitado sería el aporte de una investigación de este tipo, si logra únicamente dar cuenta de las debilidades, los obstáculos y los errores que se tienen en esta materia. Por esto, en la realización de este trabajo hemos llegado a establecer una serie de recomendaciones que permitan, en lo que se viene, pensar en satisfacer el derecho de los desplazados a la Restitución, sin caer en los errores o cerrar los ojos a las dificultades que hasta el momento han hecho imposible o casi nula la misma..

(5) 5 CAPÍTULO I LA JUSTICIA TRANSICIONAL Y EL DERECHO A LA RESTITUCIÓN Sostener que Colombia está atravesando un contexto de Justicia Transicional resulta problemático en si mismo, puesto que en Colombia el conflicto armado continúa (al año mueren violentamente más de 17.000 personas3) y no puede decirse que se haya dado una transición de un régimen antiguo a uno nuevo. Sin embargo, la desmovilización de más de 40,000 miembros de grupos armados ilegales, así como el diseño de una Ley que supone otorgar beneficios penales a cambio de dejar las armas, implica, al menos en ciertos contextos temporales y espaciales, el inicio de un tránsito de la guerra a la paz. Es precisamente frente a este contexto que la Justicia Transicional, como marco teórico, ofrece herramientas de análisis relevantes para pensar cuáles son las instituciones más adecuadas para afrontar esa transición. Como lo señalan Jaramillo y Torres, “la ausencia de una transición en el sentido clásico de la transición de un régimen a otro, [en cualquier caso] sugeriría [al menos] que bien aplicadas, las medidas transicionales podrían contribuir al fortalecimiento del orden constitucional”4. Es por ello que en este capítulo abordaremos en primer lugar qué es la Justicia Transicional. Luego, haremos un balance de cómo cambia el diseño institucional planteado según se privilegie uno u otro derecho y finalmente, desarrollaremos el concepto de derecho de las víctimas a la restitución. De esta manera, esperamos sentar las bases suficientes para que más adelante sea posible analizar, desde una óptica de Justicia Transicional, las instituciones ordinarias y excepcionales a través de las cuales se pretende garantizar el derecho a la Restitución. Para empezar, es necesario buscar una definición de Justicia Transicional que oriente y sirva de base para el análisis. Pese a que existen varias posiciones frente a una eventual definición de este concepto, un primer acercamiento al mismo puede ser el señalado por Rettberg, para quien la Justicia Transicional es el conjunto “de arreglos judiciales y extrajudiciales que facilitan y permiten la transición de un régimen autoritario a una democracia o de una situación de guerra a una de paz, buscando aclarar la identidad y los destinos de las víctimas y los victimarios, estableciendo los hechos relacionados con las violaciones de derechos humanos en situaciones de autoritarismo y/o conflicto armado y diseñando las formas en las que una sociedad abordará los crímenes perpetrados y las necesidades de reparación”5. Esta definición, sin embargo, no es de ningún modo definitiva pues suele estar determinada por el modelo jurídico de Justicia Transicional en el que se embarque una u otra sociedad. Por ejemplo, Orozco señala que existen dos tipos de victimización frente a los cuales los modelos institucionales de Justicia Transicional varían. Por una parte, una victimización vertical en la que es el Estado el que reprime a sus ciudadanos, como sucede en una dictadura, en la que las víctimas y los victimarios son claramente identificables. Por otra, una victimización horizontal en aquellos contextos en los que distintos bandos, guerrillas, grupos paramilitares y Fuerzas Militares, son al mismo tiempo víctimas y victimarios en distintas situaciones. Así, mientras que en el primer caso los procesos de Justicia. 3. Comunicado de prensa, Dirección de la Policía Nacional, Número de muertes violentas en 2006. JARAMILLO, Sergio y TORRES, Paula. Desarme, desmovilización y reinserción en medio del conflicto: El caso de Colombia. Bogotá: International Center forTransitional Justice y Fundación Ideas para la Paz. En: Libro por publicar del International Center forTransitional Justice (ICTJ). 5 RETTBERG, Angelika. Reflexiones Introductorias sobre la relación ente construcción de paz y Justicia Transicional. En: RETTBERG, Angelika Entre el perdón y el paredón: Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional. Bogotá: Universidad de los Andes, 2005. p. 2. 4.

(6) 6 Transicional operan ajusticiando en alguna medida a los victimarios y reparando a las víctimas, en los segundos la aplicación de la Justicia Transicional es bidireccional6. Sin embargo, la existencia de obligaciones internacionales en materia de derechos de las víctimas, hace imposible pensar en salidas que no estén atravesadas por algo de Justicia. Al respecto Stahn señala que “un escenario concreto de transición rara vez es lo suficientemente especifico como para no caber dentro del marco de las soluciones ofrecidas. (...) Así, en la práctica internacional cada vez es más reconocido el hecho de que la justicia y la paz no son fuerzas contradictorias sino complementarias; (...) que existe una necesidad de acercamientos comprensivos a la justicia, la paz y la seguridad; (...) y que hay un reconocimiento cada vez mayor al hecho de que las amnistías y los perdones referentes a algunas categorías de crímenes no serán respetados por extranjeros o instituciones internacionales, sin importar el contexto específico en el que se hayan hecho efectivos”7. Teniendo en cuenta lo anterior, cualquier proceso de Justicia Transicional que se sitúe dentro del contexto actual internacional de protección de los Derechos Humanos, supone sopesar las medidas para alcanzar la Paz con los derechos a la Verdad, la Justicia y la Reparación. Así, los arreglos institucionales que se diseñen para el tránsito de la guerra a la paz dependerán de cuánto se ceda frente a cada uno de estos derechos. A continuación, analizaremos los posibles arreglos institucionales que surgen del nivel de satisfacción de los derechos mencionados. Tabla 1. Arreglos Institucionales de Justicia Transicional Nivel de Satisfacción de los derechos a la Justicia, la Verdad, y la Reparación. Bajo. Medio. Arreglo Institucional Justicia. Amnistías, indultos o impunidad. Verdad Reparación. Congelación del status quo como memoria histórica Perpetuación de la condición de víctima. Justicia Verdad Reparación. Sanciones no criminales Comisiones de la Verdad Programas Administrativos de Reparación. Justicia Verdad. Sanciones criminales Verdad individual respetando las garantías procesales Reparaciones judiciales respetando las garantías procesales. Alto Reparación. Como es posible observar, el distinto nivel de satisfacción de los derechos de las víctimas, puede producir diferentes arreglos institucionales de Justicia Transicional. Así, por ejemplo, bajos niveles de Justicia coinciden generalmente con diseños institucionales que privilegian amnistías, indultos e 6. OROZCO, Iván. Seminario de Justicia Transicional. Bogotá: Universidad de los Andes. 2005. STAHN, Carsten. La geometría de la Justicia Transicional: Opciones de diseño institucional. En: RETTBERG, Angelika. Entre el perdón y el paredón: Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional. Bogotá: Universidad de los Andes, 2005. p. 82.. 7.

(7) 7 incluso en algunos casos generan impunidad. Por otra parte, altos niveles de Reparación se traducen en diseños institucionales en los que la reparación es ordenada judicialmente, con base en la actividad probatoria y respetando las garantías procesales. Ahora, niveles intermedios de satisfacción del derecho a la Verdad, producen arreglos institucionales como las Comisiones de la Verdad en las que se construye, a través de las narraciones de los victimarios y las víctimas, una verdad histórica de qué fue lo que sucedió. Es importante aclarar, sin embargo, que la valoración de qué arreglos institucionales satisfacen en mayor o menor medida los derechos de las víctimas, como cualquier otra, resulta arbitraria. No obstante, su justificación se encuentra en que propone una teoría normativa, es decir de “deber ser”, sobre qué arreglos institucionales son más garantistas. Así, la mayor o menor garantía de uno u otro arreglo institucional no responde a cuestiones de hecho que puedan surgir en la implementación de los diferentes arreglos institucionales y por lo tanto no se trata de una teorización empírica. En este sentido, por ejemplo, se parte de la base de que la satisfacción del derecho a la Reparación será más alta si es judicial que si es administrativa, porque no se tiene en cuenta la efectividad que en la práctica puedan tener las condenas judiciales por problemas presupuestales o de voluntad política de los victimarios. Aspectos que pese a su relevancia, son ajenos al diseño institucional desde el punto de vista abstracto que hemos decidido adoptar. Así, estas cuestiones si bien serán tenidas en cuenta en el tercer capítulo de esta investigación, cuando las instituciones en particular sean evaluadas tanto en su diseño como en su implementación, no serán tratadas en esta primera fase de teorización normativa sobre las mismas. Por otra parte, la satisfacción de un nivel alto, medio o bajo de uno de los derechos no supone el mismo nivel para los demás. Así, el caso surafricano puede ser clasificado como un proceso de Justicia Transicional en el que hubo bajos niveles de Justicia, porque quienes confesaron sus crímenes fueron amnistiados, pero con un nivel medio de Verdad y Reparación a través de la creación de una Comisión de Verdad y Reconciliación y el diseño de un programa administrativo de reparaciones que distribuyó cerca de 50 millones de dólares8. Qué diseño institucional resulta más adecuado supone ponderar ventajas y desventajas para determinar, en cada contexto en particular, cuál es el balance más óptimo entre el logro de la Paz y la garantía de los derechos de las víctimas. Si bien es cierto que analizar cada derecho de las víctimas por separado tiene enormes limitaciones porque implica suponer que cualquiera de ellos puede existir sin los otros (por ejemplo que puede haber Justicia sin Verdad ni Reparación), para efectos analíticos revisaremos las ventajas y desventajas de los diseños institucionales frente a cada derecho. Así, revisaremos respecto de cada uno sus distintos niveles de satisfacción y el correspondiente arreglo institucional. 1.1. Derecho a la Justicia Como se señaló anteriormente, bajos, medios y altos niveles de satisfacción del derecho a la Justicia producen distintos arreglos institucionales de Justicia Transicional. A continuación analizaremos las ventajas y desventajas de cada uno de estos diseños.. 8. ROTH-ARRIAZA, Naomi. Lexis Nexis [base de datos privada] Hastings International and Comparative Law Review. College of Law Reparations decisions and dilemmas. California: 2004. [consultado 23 feb. 2007].

(8) 8 Tabla 2. Arreglos Institucionales según el nivel de satisfacción de Justicia Nivel de Satisfacción del derecho a la Justicia Bajo. Arreglo Institucional Amnistías, indultos o impunidad. Medio. Sanciones no criminales. Alto. Sanciones criminales. La principal pregunta a la que se enfrenta cualquier gobierno en un contexto de Justicia Transicional es si embarcarse o no en la judicialización de quienes cometieron crímenes durante el anterior régimen o el conflicto. Esta pregunta, en casos de transición de la guerra a la paz, está directamente relacionada con la agenda de negociación entre los actores y su relativización o excepcionalidad es uno de los principales incentivos que tienen las partes para dejar el conflicto. Así, establecer las reglas conforme a las cuales los responsables de crímenes serán perdonados o castigados resulta determinante a la hora de lograr que las partes en conflicto firmen un acuerdo de paz. Es claro entonces que el diseño institucional que se escoja tendrá un impacto directo no sólo sobre el logro efectivo de la paz, sino sobre la calidad de la misma. Según el grado de satisfacción del derecho, los posibles arreglos institucionales son los siguientes: (1) Amnistía, indulto o impunidad; (2) Sanciones criminales; o (3) Sanciones no criminales. Es claro que en ningún caso se trata de modelos excluyentes, sino de diseños institucionales aplicables a través de fórmulas que pueden intercambiarse y acumularse, y que incluso admiten matices al interior de cada diseño. Así, resulta válido analizar las ventajas y desventajas de estos tres diseños con miras a evaluar la mayor conveniencia de uno u otro en el logro de la Paz y la Reconciliación, y la protección de los derechos de las víctimas. Según lo expone Kritz, entre los posibles argumentos a favor de la judicialización se encuentra el que sólo así se logra justicia y se traza una línea entre la situación anterior de conflicto y la nueva paz democrática. Los argumentos en contra se centran en las dificultades que implica para el logro de la paz y la democracia el que se instaure un sistema de justicia de vencedores, y en cambio, defienden un perdón general que permita empezar de cero y facilitar la reconciliación entre las partes. Ello es aún más complejo, señala Kritz, si se tiene en cuenta que en caso de optar por la primera opción, surgen más preguntas como: ¿Quiénes deben ser juzgados? Los líderes, quienes ejecutaron las órdenes o todos. Además, ¿Qué tipo de delitos serán juzgados? y ¿Cuáles serán las penas que se impondrán?9 Por otra parte, Gamboa explica que quienes defienden las sanciones criminales como el mejor diseño institucional al respecto, consideran que tales medidas son determinantes para lograr que la transición sea realmente democrática, pues de lo contrario se dejarían impunes graves violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, reconoce que a través de estas medidas puede generarse una falsa división entre unos pocos culpables y una mayoría inocente, así como también que puede terminar sacrificándose la reconciliación de la sociedad por buscar la venganza y el castigo10.. 9. KRITZ, Neil. The Dilemmas of Transitional Justice. En: KRITZ, Neil. Transitional Justice: How emerging democracies reckon with former regimes. Washington: United States Institute of Peace Press, 1995. p. xxxi – xxxvi. 10 DE GAMBOA TAPIAS, Camila. Justicia Transicional: Dilemas y remedios para lidiar con el pasado. En: Revista de Estudios Socio-Jurídicos Universidad del Rosario: Justicia Transicional; Memoria colectiva, reparación, justicia y democracia. Agosto de 2005, p. 24..

(9) 9 Al respecto Botero y Restrepo señalan que en lo relacionado con el derecho a la Justicia en situaciones de transición, los Estados deben: “sancionar a quienes hayan cometido graves violaciones a los derechos humanos; investigar todos los asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos; garantizar el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso; e imponer penas adecuadas a los responsables”11. Esto, según ellos, se desprende del Conjunto de Principios Actualizado para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos, que si bien no es una fuente formal de obligaciones internacionales, sí hace parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido amplio y por lo tanto, bajo esa interpretación, Colombia estaría obligada a su cumplimiento. En cuanto a las sanciones no criminales, Gamboa señala que quienes defienden estas medidas alegan que son penas alternativas o complementarias a las sanciones criminales que permiten garantizar, que quienes abusaron del poder que tenían en el pasado, no vuelvan a detentarlo. Sin embargo, la misma autora explica que en contra de estas medidas se esgrimen argumentos como la imposibilidad de hacer una diferenciación práctica entre quienes ejercían el poder y la sociedad que colaboró con el funcionamiento del sistema. De igual forma, sostiene que estas medidas pueden implicar el desmedro del derecho de defensa de los acusados, que resultan “purgados” de la esfera pública sin un proceso judicial12. Además, es necesario señalar que en contextos de victimización horizontal como el colombiano, en el que la transición es de la guerra a la paz y no de la dictadura a la democracia, los victimarios no necesariamente se encontraban en el poder, y por lo tanto, privarlos del mismo, puede simplemente agudizar la violencia. Frente al tema de la judicialización, Minow13 reconoce la importancia del derecho a la Justicia en los procesos transicionales, pero apunta una serie de dificultades relevantes para su aplicación. Según ella, el hecho de que en ocasiones sea necesario recurrir a normas y procedimientos inexistentes al momento de la comisión de los crímenes, violando el principio de legalidad y generando una judicialización retroactiva, viola el debido proceso. Este obstáculo sin embargo, difícilmente puede ser alegado por un Estado luego de la ratificación de los distintos tratados en materia de derechos humanos. Por otra parte, Minow14 reitera que la ausencia de recursos económicos y operacionales para judicializar a todas las personas que participaron en las atrocidades, implica hacer una selección arbitraria de quiénes serán juzgados. Esto, además, supone resolver debates como el grado de responsabilidad de quien da una orden violatoria de derechos humanos versus de quien la ejecuta. Como se señaló anteriormente, privilegiar uno u otro diseño institucional depende de las características propias de cada contexto y de las negociaciones específicas necesarias para lograr la efectiva desmovilización de un grupo armado. En el caso colombiano, a través de la Ley de Justicia y Paz, podría decirse que se optó por un nivel entre alto y medio de satisfacción del derecho a la Justicia, al introducir una pena alternativa de tipo criminal que es muy inferior a las penas ordinarias, pero que supone una privación de la libertad y una condena judicial. La pena original, además, no se extingue sino hasta el cumplimiento de ciertos requisitos relacionados con algún grado de satisfacción de los derechos de las víctimas. Adicionalmente, en tanto que los victimarios son condenados por delitos 11. BOTERO MARINO, Catalina y RESTREPO SALDARRIAGA, Esteban. Estándares Internacionales y Procesos de Transición en Colombia. En: RETTBERG, Angelika. Entre el perdón y el paredón: Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional. Bogotá: Universidad de los Andes. 2005. p.26. 12 Ibid, p. 25 – 26. 13 MINOW, Martha. Between Vengeance and Forgiveness, Facing History after Genocide and Mass Violence. Boston Massachussets: Beacon Press, 1998. p. 30 – 35. 14 Ibid, p. 40 – 45..

(10) 10 ordinarios y no por delitos políticos, se impone también una sanción no criminal como es la pérdida de derechos políticos por la existencia de una inhabilidad. En este sentido, como en muchos otros, Colombia optó por un arreglo institucional creativo que no puede ser clasificado ni como una sanción simplemente criminal ni como una sanción no criminal. 1.2. Derecho a la Verdad El derecho a la Verdad, según lo exponen Botero y Restrepo15, está compuesto por el derecho inalienable a la verdad, el deber de recordar y el derecho de las víctimas a saber. En la práctica, de esto se desprenden dos manifestaciones, una individual y una colectiva. En la primera, las víctimas tienen derecho a saber quiénes fueron los responsables, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos, las motivaciones de los mismos, el destino de las personas y el estado de las investigaciones oficiales. La manifestación colectiva de la Verdad, por su parte, busca preservar del olvido la memoria colectiva. Una vez más, resulta necesario analizar qué ventajas y desventajas tiene privilegiar un mayor o menor nivel de Verdad en los procesos de Justicia Transicional, para así generar algún parámetro que permita definir qué arreglo institucional resulta más adecuado en cada caso.. Tabla 3. Arreglos Institucionales según el nivel de satisfacción de Verdad Nivel de Satisfacción del derecho a la Verdad. Arreglo Institucional. Bajo. Congelación del status quo como memoria histórica. Medio. Comisiones de la Verdad. Alto. Verdad individual respetando las garantías procesales. Quienes defienden la importancia de desarrollar medidas tendientes a la protección del derecho individual de las víctimas y colectivo de las sociedades a la Verdad, consideran que cualquier modelo de Justicia Transicional requiere enfrentar el pasado y por lo tanto, en ningún caso, propender por la perpetuación del status quo como memoria histórica individual y colectiva. Así, según Kritz16, después de un régimen represivo o de un conflicto armado, siempre existirán personas que negarán lo sucedido, acusarán a otros, o lo justificarán por la gravedad de la situación. Esto implica tomar medidas para reconstruir la Verdad del pasado a través de procesos judiciales, Comisiones de la Verdad, días de conmemoración, construcción de monumentos, o la incorporación de esa “historia verdadera” en el currículo de los colegios.. 15 16. BOTERO MARINO, Catalina y RESTREPO SALDARRIAGA, Esteban. Op.Cit. p. 40 – 42. KRITZ, Neil. Op.Cit. p. xxxvi..

(11) 11 Seguramente, argumentos en contra de la Verdad incluirían: la facilidad para reconciliarse y perdonar cuando no se conocen los detalles de las atrocidades, o el bienestar de la sociedad para evitar ser convulsionada por historias tan dolorosas. Sin embargo, ningún autor reconocido sobre el tema esgrimiría este tipo de argumentos porque es igualmente plausible señalar que sólo a través de la Verdad, por más difícil que ella sea, se logra la Reconciliación, el perdón y el bienestar de la sociedad. Quizás el argumento más poderoso en contra de la Verdad como elemento esencial de un proceso de Justicia Transicional, responde a enfoques postmodernos y deconstruccionistas en epistemología, según los cuales no existe un conocimiento verdadero, sino construcciones social e históricamente determinadas de la Verdad, que responden a intereses de poder. En este sentido, nunca sería posible hablar del reconocimiento de una única Verdad individual y menos aún de una colectiva, en procesos de Justicia Transicional. Sin embargo, y teniendo en cuenta que el Estado de Derecho está fundado sobre bases modernas que reconocen la existencia epistemológica de verdades, sería imposible pretender, en un proceso de Justicia Transicional, que no existiese algún tipo de reconocimiento de qué fue lo que ocurrió. Para lograrlo, como se dijo anteriormente, existen diversos diseños institucionales con ventajas y desventajas dignas de ser evaluadas. Quienes defienden garantizar el derecho a la Verdad a través de mecanismos judiciales, alegan que sólo así se garantiza el debido proceso de los investigados y se obtienen verdades basadas en material probatorio duro y no en la subjetividad de quien escribe una “historia verdadera”. No obstante, las reconstrucciones judiciales de la Verdad son ampliamente criticadas, porque su alcance es limitado a lo que puede ser jurídicamente probado, dejando de lado aquellos acontecimientos que se conocen pero no pueden ser probados bajo los estándares de un proceso judicial. A su vez, mecanismos administrativos para proteger el derecho de las víctimas a la Verdad incluyen estrategias como el uso de Comisiones de la Verdad que reconstruyen la verdad histórica de lo sucedido a nivel colectivo. Gamboa17, resalta que la principal virtud de las Comisiones de la Verdad es que privilegian un espacio sin ningún tipo de restricciones procedimentales, a través de lo cual se construye una narración verdadera de los acontecimientos. Sin embargo, es necesario resaltar que la laxitud de los procedimientos, puede también generar manipulación de esa supuesta verdad, y vulneración del debido proceso de los involucrados. Para Minow18, las Comisiones de la Verdad son la respuesta institucional más deseable para la garantía del derecho a la Verdad en contextos de Justicia Transicional. Según ella, estas comisiones tienen un poder liberador y curativo para las víctimas, que al escuchar la verdad están en poder de perdonar y reconciliarse. Así, la verdad que produce una Comisión de la Verdad, es capaz de generar en las víctimas catarsis en relación con el drama personal sufrido, a través de lo cual se puede hacer una reconstrucción de la moral de la sociedad. Además, a través de ellas es posible acabar con mitos y rumores sobre el pasado. En el caso colombiano, el arreglo institucional privilegiado por la Ley de Justicia y Paz combinó medidas tanto de alta como de media satisfacción del derecho a la Verdad. Por una parte, los procesos son judiciales y por lo tanto se busca, que a partir de las Versiones Libres de los victimarios, los relatos de las víctimas y la recolección de pruebas, las sentencias ofrezcan una narración probatoria de la Verdad individual, relatando en cada caso qué fue lo que sucedió y quién es el responsable. De otra 17 18. DE GAMBOA TAPIAS, Camila. Op.Cit. p. 27 – 31. MINOW, Martha. Op. Cit. p. 52 – 90..

(12) 12 parte, sin embargo, la Ley también asigna a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) la función de “presentar un informe público sobre las razones para el surgimiento y evolución de los grupos armados ilegales”19. Así mismo, la Hoja de Ruta de la CNRR, publicada por ésta, contempla la planeación y la construcción de las condiciones necesarias para una futura Comisión de la Verdad en el país. Es claro entonces que las instituciones de Justicia y Paz parecen privilegiar medidas tanto de alto como de bajo nivel, compensado mutuamente las ventajas y desventajas antes identificadas. 1.3. Derecho a la Reparación El concepto de derecho a la Reparación, si bien existe en la justicia ordinaria, ha sido desarrollado en mayor medida en un contexto de derecho internacional en tanto elemento característico y principal de la Justicia Transicional20. Reparar según De Greiff21, incluye todas aquellas medidas dirigidas a resarcir, remediar e indemnizar los diversos tipos de daños que pueden sufrir las víctimas como consecuencia de crímenes perpetrados contra ellas. Más allá de la reparación ordinaria que contemplan regímenes en contextos de no conflicto, consistente en indemnización o compensación por los daños causados, el derecho a la Reparación en cuestión goza de una gran variedad de medidas que superan ampliamente el propósito compensatorio22. Es importante en este punto destacar que el derecho a la Reparación del que trata este acápite es completamente diferente de la Reparación a la que puede accederse a través de la justicia ordinaria, en atención al principio según el cual todo aquel que causa un daño debe repararlo. Mientras que el primero recoge una serie de elementos patrimoniales y no patrimoniales que componen los derechos de las víctimas, en el marco de un modelo de Justicia Transicional, el segundo es un mecanismo ordinario enfocado principalmente a la reparación de daños que en su gran mayoría son cuantificables patrimonialmente. Es por esto que no pueden cubrirse bajo el mismo manto unos y otros, en tanto los elementos del derecho a la Reparación no son en ningún modo equiparables a conceptos como el lucro cesante, el daño emergente o el daño fisiológico, pues obedecen a lógicas distintas. En este sentido, el propósito principal de la Reparación y los derechos que de ésta se desprenden para las víctimas, es el de reconocerlas como tales, devolverles la dignidad perdida, su calidad de ciudadanas y su confianza en las instituciones del Estado. Es importante, no obstante, tener en cuenta el planteamiento de De Greiff frente al tema, cuando establece que “un programa de reparación no debe tratar de solidificar la identidad de las víctimas como víctimas sino, por el contrario, motivarlas para identificarse, nuevamente o por primera vez, como ciudadanos iguales a los demás”23.. 19. Artículo. 51 Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional” 20 Resulta interesante la definición del derecho a la reparación de Roht, quien considera que la reparación “aims to recompense for loss and to restore the good name of those defamed, but also to reintegrate the marginalized and isolated into society in order to allow them to be part of rebuilding the country. (…) To rebuild and replace burnt-out buildings and destroyed infrastructure, but also to create the conditions for poor communities to prosper, not simply to resume their prior poverty.” ROHT-ARRIAZA, Naomi. Op. Cit. p. 108 21 DE GREIFF, Pablo. Justice and Reparations. En: DE GREIFF, Pablo. Handbook of Reparations. Oxford: University press, International Center for Transitional Justice, 2006. 22 Complementa lo ya mencionado la afirmación de Roht en el sentido de que “Reparations are the embodiment of a society's recognition, remorse and atonement for harms inflicted. This atonement quality separates reparations from mere post-conflict settlements”. ROHT-ARRIAZA, Naomi. Op. Cit. p. 109 23 DE GREIFF, Pablo. Elementos de un programa de reparaciones. En: Fundación Ideas par a la Paz. Cuadernos del conflicto, Justicia, Verdad y Reparación en medio del conflicto. Bogotá: Editorial Legis, 2005. p. 10.

(13) 13 Es por esto último que el autor considera que el derecho a la Reparación debe hacerse efectivo mediante el diseño de un programa administrativo que así lo desarrolle. Son entonces medidas de reparación administrativa los pagos con carácter de compensación o indemnización, la prestación de servicios sociales y de salud, la construcción de monumentos y la realización de actos simbólicos de conmemoración. El derecho a la Reparación no debe ser analizado en abstracto, sino que obedece a los requerimientos particulares de un determinado grupo de víctimas, por lo que su diseño requiere en muchos casos de la participación de estas últimas. La literatura sobre el tema ha considerado necesario, a la hora de pensar en hacer efectivo el derecho a la Reparación de un universo de víctimas, definir y delimitar el concepto de víctima. Labor difícil cuando es necesario relacionarlo con el de beneficiario y oponerlo al de victimario. El problema está en que más allá de determinar quiénes son víctimas, o quiénes del universo de víctimas serán realmente beneficiarios del programa de reparación específico, es necesario resolver el conflicto que presenta el que muchas veces los victimarios sean a la vez víctimas. Sin embargo, cualquiera de los diseños que se escoja al enfrentarse a tales preguntas, debe tener en cuenta que el derecho a la Reparación está compuesto por una serie de medidas, también entendidas como derechos. Al respecto el artículo 34 del Conjunto de Principios Actualizado para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la Impunidad señala que “El derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por las víctimas; comprenderá medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y restitución”. La restitución, en tanto es tema de especial interés en esta investigación, será tratada posteriormente a profundidad. Lo que es importante establecer desde ya, sin embargo, es que la restitución es la medida reparativa por excelencia en tanto pretende borrar los daños causados por el injusto, devolviendo a las víctimas a las condiciones en que se encontraban antes del mismo. En este sentido, la Compensación, por ejemplo, es subsidiaria a la Restitución, y sólo opera en caso de que no sea posible restituir. Como lo señala la Comité Jurídico Interamericano “la restitución tiene como propósito restablecer en la medida de lo posible la situación que existía antes de que se cometiera el hecho ilícito. Sólo cuando ello se haya demostrado imposible o cuando la parte afectada esté de acuerdo, puede existir margen para cualquier sustituto de la restitución”24. Así, la Compensación busca reparar los daños sufridos por una víctima mediante la cuantificación del daño o la tasación de los perjuicios. Comprende tanto daños materiales como inmateriales, siendo estos últimos perjuicios morales como sufrimiento físico, psicológico o incluso daño moral. La Rehabilitación se refiere a todas las medidas encaminadas a proveer cuidado y tratamiento médico y psicológico, así como la prestación de asesoría jurídica a la víctima. La Satisfacción y Garantía de no repetición son categorías amplias en donde están incluidas todas las medidas encaminadas a crear certeza en la víctima de que los crímenes perpetuados no se van a repetir. La primera ha sido definida por la CNRR como las “acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad de lo sucedido”25. La segunda, como las “medidas dirigidas a evitar que las víctimas vuelvan a ser objeto de vulneración de su dignidad y la violación de sus derechos humanos”26.. 24. Comité Jurídico Interamericano. Dictamen legal sobre la decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos de América, doc. CJI/RES.II-15/92, 1992. 25 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Recomendación de criterios de reparación y de proporcionalidad restaurativa. Bogotá, 2007, p. 20 26 Ibid..

(14) 14 Del mismo modo se encuentran incluidas en el grupo que se viene mencionando todas las medidas que de una u otra forma contribuyan a garantizar la efectiva satisfacción del derecho a la Reparación de las víctimas. Son ejemplos de éstas: la cesación de la violencia, el ofrecimiento público de perdón, la promesa pública de no repetición de los actos perpetrados, la publicación de los hechos tal como sucedieron con la verificación de todos los datos, la búsqueda, identificación o devolución de los cuerpos de muertos o desaparecidos, la aplicación de medidas sancionatorias administrativas o judiciales y la promoción de reformas institucionales. Resulta complejo sin embargo, definir estas medidas o darles el alcance de las anteriores, en tanto que la satisfacción del derecho a la Reparación de las víctimas estará relacionada en la gran mayoría de los casos con la efectividad que tengan la Restitución, la Compensación y la Rehabilitación. Teniendo en cuenta esta exposición general del derecho a la Reparación, a continuación analizaremos las principales ventajas y desventajas de satisfacer en mayor o menor medida este derecho dentro de un proceso de Justicia Transicional. Tabla 4. Arreglos Institucionales según el nivel de satisfacción del derecho a la Reparación Nivel de Satisfacción del derecho a la Reparación. Arreglo Institucional Perpetuación de la condición de víctima. Bajo Programas Administrativos de Reparación Medio Alto. Reparaciones judiciales respetando las garantías procesales. Frente a este tema Kritz27 defiende la importancia de compensar, restituir y rehabilitar a las víctimas en un proceso de Justicia Transicional. Según él, la compensación en los procesos de transición permite que las víctimas superen los efectos materiales de su pérdida; genera un reconocimiento oficial y nacional del dolor que sufrieron; facilita la reintegración de las víctimas a la sociedad; y puede constituirse en un mecanismo para evitar futuras violaciones, al disuadir económicamente a los victimarios de volver a cometerlas. Por su parte, Gamboa también defiende la idea de diseñar medidas reparativas porque considera que “una sociedad que no asuma con responsabilidad una política reparativa, sería una sociedad que no estaría valorando con seriedad la dignidad de los ciudadanos víctimas de las injusticias que se cometieron en el pasado”28. Por otra parte, el artículo 31 del Conjunto de Principios Actualizado para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la Impunidad, establece que “toda violación de un Derecho Humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”29. Como se expuso anteriormente, bajo una interpretación particular del Bloque de Constitucionalidad, estos principios serían de obligatorio cumplimiento para Colombia. 27. KRITZ, Neil. Op.Cit. p. xxxvii. DE GAMBOA TAPIAS, Camila. Op.Cit.p. 32. 29 Organización de Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. Conjunto de Principios Actualizado para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la Impunidad, por Diane Orent Licher.. E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005. 28.

(15) 15 Sin embargo, los argumentos en contra van desde la inexistencia de los recursos suficientes para reparar a todas las víctimas, hasta que si no existen como tal unas víctimas y unos victimarios definidos, no es posible determinar a quiénes corresponde responder económicamente por los daños, ni quiénes serían los beneficiarios de tales reparaciones. En el plano específico entre reparaciones judiciales o administrativas, los argumentos de parte y parte son similares a aquellos que se plantean frente a la verdad judicial o administrativa. Así, si bien las reparaciones administrativas protegen en mayor medida el debido proceso al estar sujetas a una estricta valoración probatoria, pueden resultar muy limitadas para proteger los derechos de víctimas de atrocidades, que aún cuando han sufrido grandes perjuicios patrimoniales y no patrimoniales, no tienen cómo demostrarlo en un proceso judicial. De igual forma, los programas administrativos son más igualitarios en la repartición de los recursos disponibles, pueden estar dirigidos a la inversión en áreas específicas favorables al desarrollo económico y social y resultan menos onerosos. Sin embargo, en ocasiones pueden ser insuficientes en el reconocimiento de la Reparación de un daño específico, no sólo porque quien termina reparando es el Estado y no el victimario directo, sino además, porque la reparación no es proporcional al daño sufrido sino resultado de un cálculo entre recursos disponibles y conjunto de víctimas a reparar. En Colombia, el arreglo institucional de Justicia y Paz también combinó mecanismos que garantizan en un nivel medio y alto el derecho de las víctimas a la satisfacción del Derecho a la Reparación. En primer lugar se establece como principal medida de reparación el incidente abierto por las víctimas como consecuencia de una declaratoria de responsabilidad penal en contra del victimario. En este sentido, se trata de reparaciones ordenadas judicialmente con base en la actividad probatoria y respetando las garantías procesales. De otra parte, sin embargo, la Ley de Justicia y Paz y sus decretos reglamentarios también invitan a la creación de un Programa Administrativo de Reparación. Este último mecanismo, sin embargo, ha sido muy poco desarrollado. Por otra parte, es importante señalar que el que la Ley de Justicia y Paz haya escogido arreglos institucionales de alta y media protección del derecho a la Reparación, no significa que el derecho a la Reparación vaya a ser efectivamente satisfecho. Puesto que la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas es un problema distinto al de si las instituciones fueron diseñadas para su satisfacción o no. Sin embargo, este factor será analizado de manera detallada en el tercer capítulo. Así, habiendo analizado el derecho a la Reparación y los principales arreglos institucionales para su satisfacción, resulta necesario referirnos en detalle a la Restitución como uno de sus elementos y objeto principal de esta investigación.. 1.4. Derecho a la Restitución Restituir es una medida de la Justicia Transicional que pretende devolver a las víctimas a las condiciones en que se encontraban antes de la victimización. En el caso de las víctimas de desplazamiento forzado, como los señala la Comisión Colombiana de Juristas, “la restitución comprende el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades”30. 30. Colombiana de Juristas. Revertir el destierro forzado: protección y restitución de los territorios usurpados. Obstáculos y desafíos para garantizar el derecho al patrimonio de la población desplazada en Colombia. Bogotá: Comisión Colombiana de Juristas, 2006. p. 8..

(16) 16 La Fundación Ideas para la Paz encuentra que el derecho a la Restitución cumple dos funciones específicas: “Una prospectiva, que frena el desplazamiento interno y detiene la violación sistemática de derechos fundamentales que implica esta situación; [y] (...) una retrospectiva, en la medida en que les permite a las personas reclamar las propiedades de las cuales fueron despojadas durante el conflicto”31. Como mecanismo principal del derecho a la Reparación, debe preferirse la garantía del derecho a la Restitución antes que de la Compensación. Así, en el caso de las víctimas de desplazamiento forzado, como lo señala Álvarez-Correa, “la reubicación es una acción subsidiaria al retorno. (...) Sólo en aquellos casos en que el retorno no es posible, debe acudirse a la reubicación”32. Sin embargo, si bien el ideal es que se haga efectivo el derecho a la Restitución, puesto que es la medida idónea para garantizar que la víctima regrese a la situación anterior a la comisión del delito; puede darse que ésta, en muchos casos, se vuelva imposible. Los bienes pueden haberse extraviado, consumido, o pueden haber desaparecido durante el conflicto. Es en esos momentos en los que la Compensación entra a jugar un papel importante, ya que siempre que no sea posible restituir podrá pensarse en la compensación, teniendo en cuenta que aún cuando puede servir como consuelo para la víctima, no le devuelve el bien que le fue arrebatado. Ahora bien, la Compensación puede parecer el mecanismo ideal para reparar un daño en varios sentidos. La pérdida de un ojo, de un ser querido, de la movilidad del cuerpo o la privación de uno de los placeres de la vida, no es ni será nunca restituible ni conmensurable. Así, al igual que como ocurre en la justicia ordinaria, el resarcimiento de ciertos perjuicios mediante la compensación es de gran importancia puesto que constituye una reparación simbólica, que obedece a una idea de la justicia y de la reparación, dentro de la cual no puede perderse nunca de vista que todo daño debe ser compensado. La Compensación es, sin embargo, al mismo tiempo insuficiente, en la medida en que cuando se tiene un conflicto de por medio, es probable que la cifra simbólica no alcance a reparar el valor que tiene para una víctima la pérdida de una vida tranquila, de la autoestima, la permanencia de traumas psicológicos o del miedo y la incertidumbre. En algunos casos, aún cuando los daños o pérdidas sean compensables, así sea por precedente jurisprudencial que permita asignarles cifras, lo que las víctimas buscan es otra cosa. Bien sea obtener los cuerpos de sus familiares muertos o conocer el paradero de los desaparecidos, subsidios para la educación de sus hijos o la garantía de un bienestar futuro. Ahora, en cuanto a bienes inmuebles y aún cuando analizaremos este aspecto con posterioridad, la Compensación no parece ser útil como mecanismo de reparación. En términos generales la compensación de bienes inmuebles puede resultar siendo muy costosa y complicada en la práctica. Implica otorgar grandes sumas de dinero con las que no necesariamente cuenta el Estado, que pueden no ser utilizadas para la recuperación de los bienes, no sólo porque no lo decidan así quienes las reciban, sino porque el mercado no les permita con mucha facilidad adquirir con ellas bienes similares a los que tenían. La Restitución, tal como se venía diciendo, parece ser el mecanismo más deseable en tanto que implica devolver a cada quien exactamente el mismo bien del que fue despojado. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario explorar las ventajas y desventajas de la aplicación de arreglos 31. Fundación Ideas para la Paz. Cuadernos del Conflicto. Justicia, verdad y reparación en medio del conflicto. Op. cit. p. 22-23 32 ÁLVAREZ-CORREA, Miguel et. Al. Cosechas de Viento: Reubicación de comunidades desplazadas por la violencia. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, Ministerio de Protección Social, 2005, p. 156..

(17) 17 institucionales que privilegien mayores o menores niveles de satisfacción de este derecho. Una vez más, sin embargo, se parte de un punto vista normativo para sostener que unos arreglos institucionales satisfacen más los derechos de las víctimas que otros. En este caso en particular, supondremos que restituir el bien exacto es desde un punto de vista del “deber ser”, la mayor satisfacción del derecho a la Restitución, sin considerar por ahora si ello en la práctica es posible. Tabla 5. Arreglos Institucionales según el nivel de satisfacción del derecho a la Restitución Nivel de Satisfacción del derecho a la Restitución. Arreglo Institucional. Bajo. Congelación de status quo en materia de tierra Programas de redistribución de tierra Compensación. Medio. Programas administrativos de restitución de bienes. Alto. Restitución del bien exacto. Para Minow33, si bien la restitución parece ser la manera más fácil de reparar a las víctimas pues no requiere de la valoración del daño, ésta puede resultar problemática en tanto que implica la disposición de bienes, cuando ha transcurrido un lapso de tiempo en ocasiones muy largo entre el momento en que la víctima ocupaba el bien y la posible restitución. Explica la autora que en el tiempo transcurrido durante el cual la víctima no ha tenido contacto con el bien, éste puede haber sido fruto de todo tipo de usos y transacciones, haciendo de su disposición un proceso complejo, puesto que puede estar causando a la vez daños a terceros. Minow34 concluye proponiendo una aplicación bastante limitada de la restitución, únicamente con respecto a bienes que por su valor religioso o cultural no pueden ser compensados. Waldron35 por su parte, comparte la problemática expuesta sobre la restitución basándose en casos presentados en Nueva Zelanda. Plantea que la restitución de propiedad no es una solución sabia en situaciones de este tipo por varias razones. En primer lugar, requiere de la creación hipotética de una realidad en la cual debe suponerse que la propiedad, durante los años transcurridos después del despojo, habría sido inmutable; y no habría cambiado de dueño36 ni por enajenación, ni por herencia, ni por pérdida de la misma. Además, suponer que no habría cambiado la propiedad de la tierra no implica per se suponer que quienes anteriormente la tenían habrían estado mejor, puesto que una transacción sobre la misma no necesariamente lleva a la desmejora de su situación económica, que podría haberse visto favorecida con la enajenación del bien. En segundo lugar, el transcurso de los años a partir de la pérdida de una propiedad implica probablemente que ésta pueda haber pasado por manos de muchos otros dueños. Luego, la expropiación que tiene como único argumento la antigua propiedad de una víctima puede estar pasando 33. MINOW, Martha. Op. Cit.p. 107 y ss. Ibid. 35 WALDRON. Mencionado por MINOW, Martha. Op. Cit.p. 107 y ss 36 La referencia que se hace en este punto a propiedad no busca hacer hincapié en algún tipo específico de relación posesoria, se trata simplemente del uso genérico del término. 34.

(18) 18 por encima de varios terceros, propietarios de buena fe, que verían injustamente afectado su derecho. Así, la restitución de un bien a una víctima puede vulnerar el derecho de un tercero que por tanto pasa a convertirse en una nueva víctima. Lo interesante es que frente a esta idea el autor considera que los derechos de los terceros sobre el bien estarían en todo caso viciados por la proveniencia ilegal de la propiedad. Para ello encuentra el autor más práctico imponer la carga a un grupo determinado o a toda la sociedad de pagar una compensación en dinero a quien tenía originalmente la propiedad, antes que llevar a cabo la expropiación y posterior restitución. Por otra parte, Waldron37 plantea un tercer punto sobre la inconveniencia de la restitución como mecanismo de reparación, según el cual resulta problemático que más que restituir lo que se termine haciendo sea redistribuir. Una redistribución de la tierra basada únicamente en los derechos de las víctimas de un injusto puede estar desconociendo los derechos de otros, que pueden tener mayores necesidades. Es posible que se esté otorgando bienes a quienes ya en realidad no los necesitan sea por imposibilidad de explotarlos, por su ubicación o por su situación económica. Una redistribución de este tipo desconoce además el propósito de una distribución de recursos, puesto que intenta solucionar únicamente el problema de las víctimas del despojo y no se dirige a otros problemas de pobreza o desigualdad de la sociedad, contribuyendo probablemente más a acentuar las diferencias que a reducirlas. Por último, encuentra el autor que cuando el proceso de transición busca proclamar una serie de derechos liberales entre ellos el de la propiedad, resulta contradictorio llevar a cabo un proceso de restitución de bienes. Este último es un tema complejo cuando se habla del derecho a la Restitución, puesto que en la medida en que implica disponer de bienes que en la actualidad tienen un propietario, genera una fuerte inestabilidad jurídica en relación con los derechos de propiedad. Así, el propietario tendrá constantemente la incertidumbre que genera el que su derecho de propiedad pueda estar siempre amenazado por una eventual expropiación para restitución. Será renuente a invertir en desarrollo de su propiedad y las compañías de seguros encontrarán fuertes obstáculos para ofrecer garantías. En relación con lo anterior Posner y Vermeule38 dan una serie de ejemplos en los cuales procesos efectivos de restitución han logrado solucionar los problemas mencionados. En algunos casos, los Estados para limitar el impacto desestabilizador de la restitución imponen requerimientos procesales. Relatan cómo en Checoslovaquia fue establecido un periodo de seis meses para que las víctimas de despojo pudiesen reclamar sus tierras. Pasado este tiempo y conocidas las demandas de tierras, el Estado llevó a cabo contratos privados para su devolución. En otros casos, como el de Alemania post-nazi, el Estado decidió poner un tope a los montos de compensación por tierras, con el fin de garantizar que los recursos que se tenía para reparar fuesen debidamente distribuidos, así en algunos casos se recibieran montos menores a los solicitados, apelando principalmente a una concepción de justicia distributiva. Frente a la incertidumbre y la inseguridad jurídica que genera un programa de restitución, algunos Estados han optado por proteger cierto tipo de inversiones. Protegiendo por ejemplo a aquellos que habían invertido en tierras sobre las cuales pesan reclamos de restitución, no exigiéndoles restituir la tierra sino pagando una especie de compensación con ingresos del Estado provenientes de los. 37. Ibid. POSNER, Eric A. y VERMEULE, Adrian. Transitional Justice as Ordinary Justice. Boston: The Harvard Law Review Association, 2004. 38.

(19) 19 impuestos. A juicio de Posner y Vermeule39, todas estas medidas que buscan sopesar el impacto económico y superar los obstáculos consecuencia de la restitución, no son en realidad distintas a las que debe enfrentar cualquier Estado cuando afronta un proceso cualquiera de transición. Según Tucker-Mohl40, existen cinco factores que deben ser considerados por los Estados a la hora de escoger un diseño institucional para la satisfacción del derecho a la restitución de bienes: 1) la fortaleza de los derechos de propiedad antes de los procesos de despojo o expropiación de los bienes; 2) el grado de injusticia con el que las víctimas fueron despojadas de sus bienes; 3) la voluntad de la sociedad para asumir la obligación moral de lo sucedido en el conflicto; 4) las restricciones internas del nuevo régimen para el logro de la restitución; y 5) las restricciones externas al logro de la restitución. Así, mientras que si los derechos de propiedad antes del despojo de los bienes eran fuertes y claros, la restitución directa y judicial parecería ser el resultado institucional más conveniente; si los derechos eran débiles y confusos, la restitución judicial puede resultar inoperante. De igual forma, si el despojo de bienes tuvo como consecuencia el enriquecimiento de ciertos sectores de la sociedad, el resultado institucional deberá ser distinto a si el despojo simplemente generó un daño mas no un enriquecimiento correlativo41. Por otra parte, en la medida en la que la sociedad asuma una responsabilidad colectiva por lo sucedido durante la guerra, sea por acción o por omisión, los procesos de restitución directa podrán ser más agresivos que si la sociedad culpa a sólo unos cuantos por la guerra, ya que sólo sobre ellos recaerá la obligación de reparar y por lo tanto de restituir. Finalmente, es importante tener en cuenta las restricciones económicas tanto internas como externas que podrían impedir la restitución42. Adicional al reconocimiento de qué tipo de despojo existió a través de los cinco factores antes mencionados, Tucker-Mohl43 señala que deben tenerse en cuenta cuatro consideraciones sobre cómo se llevará a cabo la restitución: el tipo de beneficio, la identidad de quienes pagarán el beneficio, quiénes recibirán los bienes restituidos y bajo qué temporalidad se llevarán a cabo; es decir, si será una sola vez, o en restituciones sucesivas a través del tiempo. El tipo de beneficio se referiría a si se trata de una restitución directa, una restitución por compensación o si se le entrega a la víctima predios similares a aquellos de los que fue despojada, cuando la restitución resulta imposible44. Las ideas presentadas anteriormente sobre los posibles arreglos institucionales para la satisfacción del derecho a la Restitución y sus ventajas y desventajas, dejan abierto el marco teórico para analizar en detalle qué arreglo institucional hemos escogido en el país y en qué medida éste satisface el derecho de las víctimas a la restitución de los bienes de los que fueron despojadas. Por ahora, será necesario detenernos en la descripción detallada de las instituciones ordinarias y excepcionales que han sido diseñadas para responder al despojo bienes, con el objeto de evaluar, finalmente, si el modelo de restitución de bienes que hemos escogido satisface o no el derecho a la Restitución.. 39. Ibid. TUCKER-MOHL, Jessica. Property Rights and Transitional Justice: Restitution in Hungary and East Germany. Boston: MIT, 2005 p. 6. 41 Ibid. 42 Ibid. p. 7. 43 Ibid. 44 Ibid. p. 8. 40.

(20) 20 CAPÍTULO II RESPUESTAS INSTITUCIONALES AL DESPOJO DE TIERRAS EN COLOMBIA El problema del despojo de tierras no es nuevo, como tampoco lo es la violencia ni las víctimas cuyo drama se debe al desplazamiento. Lo único novedoso aquí es la introducción de un derecho a la Restitución como elemento del derecho a la Reparación, y la concepción de ambos como esenciales dentro de un proceso de paz y post-conflicto. El incremento de desplazados de la violencia en el país sumado a décadas enteras de conflictos por la distribución inequitativa de la tierra, explica la eterna preocupación que ha motivado en el transcurso del siglo pasado y del actual, legislaciones y políticas públicas que persiguen ambiciosas reformas agrarias, así como programas administrativos poco esperanzadores que se confían de las enormes responsabilidades que delegan en las entidades públicas. En este capítulo haremos un amplio recorrido por las respuestas institucionales, ordinarias y excepcionales, que se han dado en Colombia al despojo de tierras. La complejidad que representa un escenario como el de este país, en donde las medidas han venido siendo adoptadas con carácter de permanencia para responder a situaciones de anormalidad o excepcionalidad, será un factor latente a lo largo de este capítulo. La violencia y el despojo de bienes son circunstancias que a pesar de su carácter desafortunado y excepcional, han venido siendo casi tan constantes y estables, como la mala distribución e ineficiente explotación que ha tenido la tierra en Colombia. En este sentido, las grandes dificultades que ha representado siempre el acceso a la tierra, son apenas un factor más que contribuye a la violencia e impide la consecución de la paz. Antes de ahondar en estos aspectos, sin embargo, expondremos de manera detallada cada uno de los mecanismos ordinarios y excepcionales de garantía del derecho a la Restitución, buscando plantear un mapa que permita evidenciar cómo coexisten y se aplican de forma paralela..

(21) 21 Tabla 6. Mecanismos de garantía del derecho a la Restitución Tipos de Mecanismos Rescisión por nulidad relativa Acción de simulación Ordinarios. Acción reivindicatoria Acciones policivas Acciones posesorias Acción publiciana Subsidio integral Extinción de dominio. Programas de Reforma Agraria. Adjudicación de baldíos Negociaciones voluntarias Expropiación Predios de paso Asentamientos temporales. Excepcionales. Programas administrativos dirigidos a la población desplazada. Programa de permutas Recuperación de baldíos Acumulación de tiempo para titulación de baldíos Registro Único de Predios Incidente de reparación integral. Instituciones de Justicia y Paz para la Restitución. Restituciones directas pre-procesales Restituciones directas para proyectos productivos. Serán tenidos entonces como mecanismos ordinarios de restitución aquellos que hacen referencia a las diferentes relaciones posesorias que puede tenerse sobre la tierra y los mecanismos judiciales que cada una establece para su defensa. Para 2003, estimativos de varias de las entidades que actualmente estudian el tema del desplazamiento, calculaban que el 76% de la población desplazada tenía en el.