Las implicaciones del estado social de derecho en el ordenamiento jurídico Colombiano

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(1)LAS IMPLICACIONES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO. AUTORES: JONATHAN ALEXANDER QUIROGA SANCHEZ MIGUEL ANGEL ARCINIEGAS BERNAL MAURICIO SANDOVAL MURILLO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DERECHO IBAGUÉ 2018. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(2) LAS IMPLICACIONES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO. AUTORES JONATHAN ALEXANDER QUIROGA SANCHEZ MIGUEL ANGEL ARCINIEGAS BERNAL MAURICIO SANDOVAL MURILLO. Presentado para optar al título de: Abogado. Director: MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL JORGE ANDRES PAEZ QUIÑONES. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE FACULTAD DE DERECHO. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(3) PROGRAMA DE DERECHO IBAGUE 2018 TABLA DE CONTENIDOS. INTRODUCCION I. ORIGEN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO a. ANTECEDENTES INTERNACIONALES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: b. ANTECEDENTES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA: El ESTADO DE DERECHO COMO ANTITESIS DE LAS LIBERTADES. II.. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: DEFINICION, CARACTERISTICAS Y PRINCIPALES IMPLICACIONES.. a. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO CONCEPTO GENERICO EN EL MUNDO b. EL MODELO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA c. ALGUNAS CARACTERISTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA d. NEOCONSTITUCIONALISMO Y SU RELACION CON LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. III.. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SUS IMPLICACIONES FRENTE AL DERECHO A LA EDUCACIÓN a. EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA EN EL MARCO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO b. EL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL IV. CONCLUSIONES V.. REFERENCIAS. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(4) INTRODUCCION. la noción de Estado Social de Derecho fue implantada en el artículo 1 de la Constitución política de 1991, de esta forma a pesar de ser un concepto que no es originario ni una creación del constituyente colombiano, en tanto que a nivel mundial es un concepto que ha buscado erigirse como una garantía para sus asociados; sin embargo, en Colombia el concepto representa múltiples confusiones y no se ha tenido claridad frente al tema, de allí que no se haya delineado las implicaciones que este concepto a tenido dentro del ordenamiento jurídico colombiano como respuesta al modelo delineado por la Constitución de 1886. Sera entonces necesario para determinar las implicaciones del modelo Estado Social de derecho hacer un recorrido histórico que permita analizar el origen de la noción Estado Social de Derecho alrededor del mundo y cual ha sido el contexto para la creación del concepto; por otra parte al ser un modelo que tendrá acogida en diferentes sistemas jurídicos se tomara la visión de diferentes doctrinantes de origen nacional e internacional para brindarle una definición y derecho. en. Colombia.. características al modelo Estado Social de Así. finalmente. se. realizara. un. recuento. jurisprudencial de algunos derechos que en un primer momento no son catalogados como de orden fundamental pero que la aplicación de la noción Estado. Social de derecho. y sus características causaran serias. implicaciones en los mismo, así pues la noción Estado Social de Derecho en Colombia tendrá plena eficacia y creara una serie de mutaciones dentro de la Constitución que en principio el constituyente no configuro, todo ello mediante la jurisprudencia del máximo interprete de la Constitución, ello es la Corte Constitucional.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(5) I.. ORIGEN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. a. ANTECEDENTES INTERNACIONALES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: Es importante destacar como producto de la primera revolución industrial y la asunción de la burguesía al poder y como controladora de los medios de producción surge una nueva clase social, la clase obrera, de tal manera que en un primer instante, el proletariado como lo denominaron autores de raigambre socialista, fueron las clases menos privilegiadas en aquella época y prácticamente que su trabajo se encontraba en una línea muy cercana a la esclavitud, de tal manera surgieron nuevas doctrinas políticas y sociales que propugnaban por la abolición del modelo clásico de derecho o liberal de derecho por otros modelos de Estado que consultaran más con las necesidades del pueblo, de allí que sean las luchas de los trabajadores uno de los principales antecedentes para la consecución de los modelos sociales en las naciones, por ello es importante citar lo dicho por Diaz(2001): Esta situación trajo como consecuencia las luchas de la clase trabajadora y de otros movimientos políticos que cuestionaron fuertemente al sistema capitalista y al Estado Liberal de Derecho, al cual se le fueron introduciendo cambios que culminaron con el surgimiento de dos nuevos tipos o formas de Estado: El Estado Socialista Marxista y el Estado Social de Derecho. (s.p). Por otra parte y como siguiente antecedente se presentan la consecución de los modelos socialistas-marxistas, de esta manera que las teorías de corte comunistas propugnaran por abolir de manera definitiva los modelos capitalistas direccionados por Estados de corte liberal o de derecho, de esta forma tales ideas calan en los principales ideólogos de la revolución de abril de 1917 en Rusia, de allí que se cree la Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas(URSS), será Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(6) entonces como este tipo de modelo de Estado de Corte Socialista busque la plena satisfacción de las necesidades básicas de sus asociados, será entonces como ante la constitución de modelo socialista en el oriente europeo se cree una batalla entre los modelos socialistas y capitalistas, ello como también de sus modelos jurídicos que viabilizan los mismos, para ampliar este punto vale decir lo dicho por Diaz(2001): Estas ideas socialistas lograron materializarse con el triunfo de Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolución de abril de 1917 que implantaron la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, URSS y un nuevo tipo de Estado: El Estado Socialista. que le atribuye al Estado las funciones más importantes de la sociedad y cuya sola existencia significaba, en sí mismo, una crítica al Estado Liberal de tipo Capitalista. Es decir, a partir de 1917 se inició una lucha los por la hegemonía mundial entre los dos tipos de Estado, lucha que pasó por varias fases. Los primeros "rounds" los ganó el sistema socialista, que con el apoyo de la URSS se fue expandiendo progresivamente por el mundo. Primero, inmediatamente después de la 2ª Guerra Mundial, en Europa del Este (Alemania Oriental, Polonia, Checoslovaquia, Hungría, Yugoslavia, etc.); después en China con Mao Tse Tung (1949); después en otros países de Africa, (Angola, Mozambique, etc.), de Asia (Corea del Norte, Vietnam del Norte, Laos-Camboya, etc.) y de América Latina, Cuba en 1959. Esta lucha entre los dos sistemas terminó, si se puede decir así, en 1989, con el "derrumbe del Muro de Berlín", pero lo que no se puede negar es que la existencia de este tipo de Estado fue uno de los factores que contribuyeron a la reforma del Estado Liberal Burgués y a la transformación de este, en mayor o menor medida, en Estado Social de Derecho. (s.p). Como siguiente antecedente servirá resaltar lo sucedido en la revolución mexicana y la República de Weimar, en donde frente a la nación mexicana se instituyeron los derechos de los trabajadores asalariados y el derecho de los campesinos, aunado a lo anterior ya en Alemania se estableció la obligación del Estado de realizar acciones tendientes a la satisfacción de las necesidades de sus asociados, ahora entonces puede verse como: El periodo de entreguerras constituyó un crisol de experiencias que puso de manifiesto un hecho crucial en el desenvolvimiento de la idea del Estado: la necesidad e irreversibilidad Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(7) del intervencionismo estatal. Tal intervención se concibe como la asunción de un papel de primera importancia en la gestión económica y social de la sociedad, y el relieve de las políticas económicas como políticas de primer rango en la estrategia de acción del Estado. (Conbellas, s.f, s.p). Sin embargo, de los anteriores referentes históricos en donde el escenario norteamericano globalizado se veía lejos de la impregnación de estas doctrinas donde se propugnaba por un mayor activismo estatal a favor del ser humano, se presenta una gran crisis de parte del principal opositor de las economías de tendencia socialista, ello es el capitalismo, de allí que sean las máximas autoridades de los Estado Unidos de América, las encargadas de crear directrices de índole social que permitiera superar la grave crisis económica de la fecha, tal programa de asistencia económica se denominó “New Deal”, ante la importancia de este antecedente sobre todo por la crisis del capitalismo en el mundo contemporánea, es importante citar lo dicho por Duran(2001): El "crack" de 1929 que justamente dio paso primero al New Deal de Roosvelt, al "Estado de Bienestar" (Welfare State) y al Estado Social de Derecho y la crisis de 1970, que paradójicamente dio origen al neoliberalismo, que está desmontando el Estado Social de Derecho. Esta segunda crisis del capitalismo en el siglo XX la analizaremos más adelante, cuando hablemos de los Planes de Ajuste Estructural. El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la súbita y brusca baja de las acciones, estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la producción industrial y sobre todo el crecimiento espantoso del desempleo y de la miseria no solo en los EEUU, sino en la mayor parte del mundo. De esta crisis de 1929 surgió una nueva concepción del Estado: la visión del Estado del New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos por el Presidente Roosvelt, por orientación y asesoría del economista inglés Keynes, premio Nobel en economía, que en 1926, en un libro denominado "El fin del dejar hacer" (The end of the laisser faire), afirmaba que "Los principales defectos de la sociedad en que vivimos son su incapacidad para proporcionar pleno empleo y su arbitraria y desigual distribución de las riquezas y de las rentas". Y para corregir esto, en su libro "Teoría General del Empleo, del Interés y de la Moneda", propuso un papel más activo por parte del Estado, convirtiendo a éste en un ente generador de empleos a través de grandes inversiones públicas y además haciéndolo un. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(8) agente protagónico en el proceso de redistribución de las rentas, a través de los impuestos progresivos. Con estas políticas del New Deal en los Estados Unidos, se dio inicio a lo que después se denominó "economía mixta", es decir, a economías nacionales basadas en la combinación o coexistencia de dos tipos de agentes económicos: la iniciativa privada y el Estado Nacional. En América Latina, como lo veremos más adelante, a esta economía mixta también se le llamó "capitalismo de Estado". "El New Deal del presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayo histórico exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostró objetivamente que el capitalismo no podría sobrevivir si seguía orientándose por los mecanismos automáticos del mercado, tal como lo prescribía la teoría clásica." Allan Brewer Carías. (s.p). Pasado la anterior etapa, cabe destacar otro factor importante para la consecución de la adopción del modelo de Estado Social de Derecho en las naciones, las ideas social-demócratas abandonan la lucha armada y toman el camino de los idearios políticos para la consecución del poder, sea entonces como Garzaro(s.f) enuncia: La socialdemocracia abandona la vía revolucionaria y se convierte en reformista. Teóricamente conserva varios puntos del socialismo revolucionario, pero prácticamente los abandona, tales como la interpretación económica del Estado, la lucha de clases, la dictadura del proletariado, la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, la desaparición del Estado, etc. En resumen, la socialdemocracia conserva del socialismo marxista los programas amplios de beneficio social, pero mantiene la esencia del capitalismo. (s.p). También será importante tener en cuenta lo dicho por Conbellas(s, f): “En efecto, la socialdemocracia adopta una visión positiva del Estado para alcanzar el poder, lo cual implica: en primer lugar, el reconocimiento del Estado como instrumento adecuado para realizar la reforma social.”(s.p) Finalmente, no puede olvidarse el fenómeno de la segunda guerra mundial como escenario político para la adopción de políticas y modelos sociales dentro de las naciones:. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(9) La concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del desarrollo y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde haya democracia política y democracia económica, desarrollar y extender la propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores estratégicos y desarrollar formas de propiedad social tales como cooperativas de producción y de consumo. Es la reconstrucción de Europa Occidental después de la 2ª Guerra Mundial la que da la oportunidad a los Partidos Socialdemócratas y Demócrata Cristianos de aplicar su visión y concepción del Estado: El Estado Social de Derecho. Como ya se señaló antes, el Estado de Bienestar dio sus primeros pasos en la Alemania de Bismarck, continuó en Inglaterra después de la 1a Guerra Mundial con las leyes sociales de Lord Beveridge, le siguió el Estado del "New Deal" en 1929 en USA y de alguna manera se consolidó con los partidos socialdemócratas cuando asumieron el poder en la mayoría de los países de Europa Occidental, después de la 2ª Guerra Mundial. (Duran, s,f, s.p). b. ANTECEDENTES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA: El ESTADO DE DERECHO COMO ANTITESIS DE LAS LIBERTADES. El Estado Social de Derecho tiene su aparición en la Constitución Política de 1991, en su artículo 1, el cual menciona: Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en Republica unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia dl interés general. (Const., 1991, art.,1). Sin embargo dicha a parición en el contexto constitucional colombiano no se debe a factores meramente coincidencia les sino que tiene una Genesis mucho más compleja, de allí que en el anterior articulado constitucional, ello es en la Constitución Política de 1886, estuviera regido por un modelo de Estado de índole liberal como lo sería el Estado de Derecho, este ultimo que se erige como un verdadero modelo de ejercicio del poder con la imposición de limites a los poderes Estatales, de manera así que Davalos(s.f) exprese en un primer momento frente al Estado Clásico de Derecho sea un fiel reflejo de sus dogmáticos: El Estado de derecho es la supresión del Estado de naturaleza en el que las personas están en guerra permanente habida cuenta de la preeminencia de sus intereses egoístas.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(10) De las figuras de la contractualidad, el Estado de derecho fundamentado por los neoliberales recoge, en lo fundamental dos: aquella que releva de Hobbes, y aquella de Locke. La recurrencia a Hobbes es para justificar la preeminencia del interés egoísta e indicar que el Estado se constituye como contractualidad desde la base del interés egoísta (que es el fundamento del mercado autorregulador), mientras que la referencia a Locke está dada en el derecho a la propiedad como derecho natural (serán los derechos de propiedad expresados como derechos políticos fundamentales del Estado de derecho neoliberal). Sobre estas bases se edificará, desde la reconstrucción neoliberal, el Estado moderno. (p.6). De esta manera, puede observarse como el modelo de Estado de Derecho responde a un eje común en gran parte de Europa y que como consecuencia los principales pensadores políticos de la época decidieron formular propuesta para la superación de la concentración de poderes en cabeza de la monarquía, ello ya que sin lugar a dudas el poder era ejercido sin un limite alguno, en donde las sociedad parecieren ceñirse más a las arbitrariedades de sus gobernantes que efectivamente por un compendio normativo que determinase las reglas y normas para vivir en sociedad, sin embargo es de relevancia destacar como a pesar de múltiples definiciones, la misma terminología presenta confusiones y dificultades, de allí que Böckenförde (2000): Debido a lo impreciso de este significado terminológico, el concepto del Estado de Derecho aparece en una amplia medida como dotado de una pluralidad de significados. Pero la unión de ambos términos, el de Estado y Derecho, acoge un problema que es fundamental para el orden estatal, a saber: que para que exista y se mantenga este es necesario que aparezca como referido y adecuado al derecho. Es por ello por lo que el concepto de Estado de Derecho, desde que se introduce en la discusión pública, forma parte de esos conceptos políticos fundamentales que resultan adecuados para atraer hacia si las cambiantes ideas y exigencias de legitimación sobre la ordenación del Estado y, en sentido inverso para ofrecer un fundamento de la legitimidad.(p.44). En igual sentido Zagrebelsky(2009) respecto al Estado de derecho el autor italiano comenta lo siguiente: La expresión <<Estado de derecho>> es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío y una fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(11) un cierto abuso de la misma. El Estado de derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en si consecuencias precisas (p.21). No obstante, ante la dificultad que presenta la definición del Estado de Derecho como bien se mencionó con anterioridad, nos servirá para definir tal modelo estatal lo que dice Latorre (2015): Este Estado, también denominado gendarme, cumple funciones negativas al no interferir ni en las relaciones sociales ni económicas, y se encuentra asociado a la fase clásica del capitalismo.5 Adicionalmente, como explica Ferrajoli, el Estado de derecho, en el sentido italiano o francés, tiene un significado más amplio que el del Rechtsstaat alemán, pues además de entenderlo como un Estado regulado por reglas, comprende el principio de legalidad de las actividades del Estado, el principio de publicidad de los actos y el principio de sujeción a control. Siguiendo a Calvo, el derecho en este Estado cumple funciones de vigilancia y control. Él es el facilitador de acuerdos privados mediante la generación de condiciones de seguridad y funciones de resolución de conflictos. Se trata entonces de un Estado cuyas funciones deben limitarse a conciliar libertad y seguridad, mediante el establecimiento de un sistema represivo formal que protege de la arbitrariedad del modelo absolutista, y en donde “la legalidad se convierte en la forma de legitimidad”.8 Asimismo, el campo de lo público se construye bajo categorías como la seguridad, la salubridad y la no interferencia en las libertades de las personas. (pp.16-17). En consonancia con lo expuesto, el modelo liberal o Estado de derecho busca amplificar el margen de libertades de los asociados, de esta manera que Gaviria (2007): El Estado de Derecho es una etapa de un proceso liberador, en la medida en que constituye una lucha contra la arbitrariedad, lo que el Estado de Derecho se propone es algo muy simple, pero de una trascendencia singular, es fijar límites al ejercicio del poder, es borrar esa línea odiosa que separa a gobernantes y gobernados, ¿borrarla de qué manera?, borrarla sometiendo a los gobernantes también a la vigencia de la regla, quedan sometidos, quedan limitados en el ejercicio del poder por la norma del derecho, por eso el. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(12) Estado se llama así, Estado de Derecho, esa forma de organización política que es tan familiar y tan esquiva a la vez. ¿Qué se propone el Estado de Derecho mediante la lucha contra la arbitrariedad? El rescate de lo que puede llamarse la libertad-seguridad; podemos asumir que en la revolución francesa se da gradualmente una lucha por la libertad y esa lucha por la libertad podemos desdoblarla en la lucha por la libertad-seguridad y por la libertad-participación. La libertad-seguridad sería lo que pudiéramos llamar la libertad liberal, la libertad típica de la filosofía liberal, la no injerencia, el que nadie interfiera en mis decisiones, el que nadie toque una órbita que precisamente me está reservada y, podemos vincular ese concepto de libertad-seguridad con un concepto de libertad que ha elaborado Berlin, “Isaíah Berlin” un autor muy conocido en un ensayo memorable que se llama: “Las dos formas de libertad: la libertad negativa y la libertad positiva”.(pp. 5-6). Ahora entonces, el modelo de Estado de Derecho en Latinoamérica y otras periferias tuvo eco a través de fuertes pugnas de sectores neoliberales que abogaron por su implementación en los contextos políticos de estas naciones, por ejemplo, se buscó seriamente atacar los modelos cuyo accionar estabas imbricados en Estados “bienestar”, de forma que como lo menciona Davalos: En un segundo momento, el neoliberalismo se dedicó a demoler los conceptos que fundamentaban la planificación descentralizada del Estado de bienestar, y que se configuraban en la analítica económica desarrollada por el economista inglés, John Maynard Keynes (1883-1946). En esta etapa será clave el nombre de Milton Friedman, entre otros. (p.6). Es importante decir como las crisis económicas influyeron de manera directa en la permanencia del Estado de Derecho por más de 100 años en Colombia, por ello fue se dio una legitimación espontanea para la continuidad de este modelo de Estado, en donde se buscaba una inacción de los sectores públicos en la Economía y en el mismo mercado, vale decir como: Con el neoinstitucionalismo económico, los neoliberales encontraron la razón histórica que siempre habían estado buscando. El mercado se convertía en una realidad que superaba incluso al capitalismo. El mercado se convertía en la institución más antigua de la humanidad, y la creación del Estado liberal representaba un paso más en la racionalización del mundo. Se trataba de un Estado que respetaba esas instituciones porque de hecho. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(13) nacía desde ellas para asegurar su protección y su desarrollo. El Estado se convertía en el garante del derecho, y éste era la racionalización histórica de instituciones y reglas de juego atávicas y consuetudinarias. El Estado solo puede ser, entonces, la garantía del derecho, en otras palabras, un Estado de derecho. (, Davalos, s.f, p.14). No obstante, a pesar de las serias justificaciones económicas que ofrecía la economía para el modelo de estado de derecho en Colombia, nos parece importante resaltar como en un primer momento tal modelo no debe ser “satanizado” ni mucho menos, por cuanto sus intenciones eran separar la política y a los políticos de los medios de producción, para así promover una economía más limpia y menos arbitraria, sin embargo, ese modelo de Estado en Colombia en vez de constituirse como un modelo que garantice las libertades de los asociados, por el contrario se erigió como un modelo completamente vulnerados de los derechos liberales, por ello Diaz (2009):. Colombia durante la segunda mitad del siglo XX permaneció más tiempo en situación de Estado de excepción que en Estado de derecho o en Estado social de derecho puesto que entre 1952 y 1994 Colombia estuvo 35 años en Estado de excepción y durante los diez años comprendidos entre 1984 y 1994 rigió, en nueve de ellos, el Estado de sitio o el Estado de Conmoción interior (García, 2001: 317, 342). El equilibrio entre los tres poderes públicos, es decir, entre el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial propios de un Estado de derecho o de un Estado social de derecho no se mantuvo, puesto que con la expedición prolongada de los Estados de excepción se perdió el equilibrio de poderes y, al contrario, se desarrolló un poder ejecutivo y unas fuerzas militares con mayor poder e independencia. Con la expedición de los Estados de excepción se pretendió controlar el orden público en el país y garantizar el poder político en Colombia. A partir de éstos se expidieron varios decretos por parte del ejecutivo que limitaron las libertades ciudadanas como fueron el Estatuto Orgánico de Defensa Nacional en 1965, el Estatuto de Seguridad en 1978, la Jurisdicción Especial de Orden Público en 1987, el Estatuto de Defensa de la Democracia o Estatuto Antiterrorista en 1988, la Jefatura Militar de Urabá en 1988 y el Estatuto de Defensa de la Justicia en 1990. (pp. 212-213). Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(14) Por lo ya mencionado, puede observarse como contrario a garantizar los derechos y libertades de los asociados, el Estado de Derecho se convirtió en una verdadera limitante de tales disposiciones, por cuanto no existía una verdadera jerarquía normativa de tales postulados jurídicos, en tanto siempre se encontraban supeditados al poder político, vale seguir agregando: Por medio de los decretos de excepción paulatinamente se aumentaron las penas, tipificaron nuevos delitos, crearon circunstancias de agravación, otorgaron mayores atribuciones judiciales a las Fuerzas Militares, simplificaron procedimientos judiciales y crearon nuevos mecanismos para efectuar interceptaciones de comunicaciones, allanamientos y capturas sin orden judicial. Varias de las normas expedidas a través de los decretos de excepción posteriormente se convirtieron en legislación permanente con lo cual se profundizó la tendencia de resolución coactiva de los conflictos sociales, además la legislación de excepción contribuyó al creciente proceso de criminalización de los derechos sociales por medio del cual comenzó a considerarse como conductas delictivas los legítimos derechos sociales y políticos –como el derecho de asociación o el derecho a la huelga-. (Diaz, 2009, p. 2013). En consonancia con lo expresado hasta aquí, es de recibo señalar como las fuertes condiciones sociales acrecentaron la temporalidad del Estado de sitio y como consecuencia la invisibilidad del Estado de Derecho en Colombia, a lo sumo la gran ola de violencia trajo consigo un régimen de carácter excepcional que no permitía el respeto por los derechos y libertades de los asociados, así prosigue Diaz (2009): En este sentido, con la expedición de los Estados de excepción no sólo se combatió a los grupos alzados en armas o a las organizaciones de narcotraficantes, sino que también se controló la protesta social, con ello se limitó los derechos de participación política propios de una democracia. Simultáneamente a finales de la década de los ochenta y comienzos de los noventa se presentó un crecimiento de la violencia política, por medio de la cual se realizó un manejo coactivo de los conflictos sociales y se restringió la participación política de movimientos sociales o de partidos políticos no tradicionales a través de la violación del derecho fundamental a la vida.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(15) Los años de mayor violencia política en Colombia fueron 1988 y 1992 con un total de 3.221 y 2.874 víctimas respectivamente, en estos mismos años, contabilizando los muertos en combates, la cifra aumentó a 4.304 y 4.476 víctimas. La violencia registrada en este período fue tan amplia que durante la primera mitad de la década de los noventa el país registró la tasa de homicidios más alta del mundo. (p. 215). Para concluir la precaria situación sobre la precaria situación de los derechos, garantías y libertades de los asociados en Colombia, puede verse como el autoritarismo fue el concepto predominante en la nación, mientras que las prerrogativas de los ciudadanos brillaron por su ausencia, de tal manera que podría traerse dos conclusiones del Estado de Derecho en Colombia, 1) que nunca tuvo una verdadera vigencia y efectividad dentro del ordenamiento jurídico colombiano por cuanto su mismo régimen jurídico fue inaplicable en el territorio nacional, 2) el Estado de Derecho en Colombia fue un manto para las decisiones autoritarias y para coartar las libertades y derechos de los ciudadanos. Por lo anterior basta por terminar de citar lo dicho por Diez (2009) respecto del periodo histórico regido por el Estado de Derecho en Colombia: En este sentido, durante la segunda mitad del siglo XX se restringió la formación de una cultura política democrática que permitiera la participación política y la discusión pública de los colombianos, orientada por principios como los derechos fundamentales y la soberanía popular, fundamentos de la inclusión social. Por el contrario, se desarrolló una cultura política autoritaria que permitió la imposición de un sistema de ideas tanto políticas como económicas por medio de la negación del otro como interlocutor válido o a través de la eliminación física del opositor político, reforzando con ello un proceso de exclusión social. Por tal motivo una característica esencial del Estado colombiano en el periodo de estudio fue el autoritarismo, lo que le permitió constantemente actuar entre lo legal y lo ilegal, principalmente entre un sistema político democrático y una dictadura constitucional. (pp, 215- 216). Por todo lo anteriormente dicho, puede observarse como si bien jurídicamente fue el Estado de Derecho un modelo aplicable en Colombia en gran parte del siglo XX, Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(16) fácticamente sus postulados carecieron de verdadera fuerza normativa que protegiera y garantizara los derechos de los colombianos dentro del territorio, ahora entonces como respuesta a un modelo de Estado precario respecto de la ampliación del espectro de libertades y derechos de los ciudadanos surge el Estado Social de Derecho ya no solo como un Estado el cual no simplemente tome acciones negativas respecto de las decisiones de sus ciudadanos sino por el contrario será un Estado comprometido con la consecución y verdadera efectividad de sus derechos, garantías y libertades.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(17) II.. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO: DEFINICION, CARACTERISTICAS Y PRINCIPALES IMPLICACIONES.. a. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO CONCEPTO GENERICO EN EL MUNDO Como ya se mencionó en una primera oportunidad la noción de Estado Social de Derecho se instituye en la Constitución Política de 1991, ello es como reacción a una flagrante violación de los derecho y garantías de los ciudadanos, sin embargo, como ya se vio esta noción deviene de difíciles procesos dialecticos que han propugnado por una efectividad de las libertades de los individuos dentro de los Estados, de allí que esta noción tenga como raigambre o principal precursor a Herman Heller, de allí que sus principios, directrices y filosofía, tengan una fuerte asimetría por lo expresado por el autor Alemán, así pues dirá Younes(2005) frente al mismo, lo siguiente: Hermann Héller, fue realmente quien formulo el concepto de Estado social de Derecho por años treinta del siglo XX y él se enfrentó al problema de la crisis de la democracia y del Estado de derecho, los cuales bajo el influjo del positivismo jurídico y de los estratos dominantes, termino degenerándose en su idea hasta no significar nada debilitándose ante el embate irracionalista encubierto por la formalidad del Estado de Derecho. Entonces la solución no consistía en renunciar al Estado de Derecho, sino dar a este un contenido económico-social para realizar un nuevo orden laboral y de distribución de bienes. Esto lo podría realizar como alternativa el Estado social de Derecho, sobre todo frente a la tendencia totalitaria. (p.12). por ello vale recordar que el concepto Estado social de Derecho no es originario del ordenamiento jurídico colombiano y por el contrario se erige como un modelo estatal aplicado por los constituyentes de diferentes naciones así por ejemplo la Constitución española en su artículo 1 menciona: Artículo 1 La soberanía reside en el pueblo 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(18) jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria. (Const.,1978, art.,1). Por otra parte, con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 de Colombia algunos países latinoamericanos acogieron el modelo implantado por nuestro constituyente primario, sea entonces mencionar como la Republica del Ecuador, en su Constitución menciona: Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. (Const.,2005, art.,1). Así mismo bajo una evolución de modelos Estatales y de actualización normativa en los modelos constitucionales latinoamericanos, Bolivia en su Constitución adopta de manera reciente el modelo de Estado Social de Derecho, así puede verse: Art 1: Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional. Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. (Const., 2014, art.,1). De lo anterior se puesto plantear como si bien cada ordenamiento jurídico es distinto, sin lugar a dudas los ordenamientos jurídicos que adoptan el modelo de Estado Social de Derecho tiene ejes en donde convergen sus diferentes postulados además de tener características en común, tanto es así que las mismas condiciones de nacimiento como nación han acrecentado esas cercanías políticas y jurídicas por tanto puede decirse como verdaderamente existen postulados comunes entre los ordenamiento ya mencionados: La constitución que entró en vigencia a mediados de ese año ha sido reconocida y valorada como pluralista, incluyente y progresista; adopto el Estado social de derecho. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(19) como modelo ideológico y formula política; incluyo las minorías raciales e indígenas que antes eran conocidas solo por los antropólogos y se contaban, si acaso, en las estadísticas. Respecto, por ejemplo, de las tradiciones culturales de las comunidades indígenas, hay que decir que antes se habían visto subordinadas a una política hegemónica que había hecho poco por impedir su desintegración. Los fenómenos conflictivos surgidos por cuenta de la confluencia de divergentes cosmovisiones y perspectivas del buen vivir dentro de los Estados latinoamericanos tornan imperativa la reflexión sobre el esclarecimiento de variables teóricas como el multiculturalismo, la interculturalidad, la transculturación, las fronteras culturales, la negociación identitaria y la apropiación e hibridación cultural, las cuales han llegado en convertirse en estos últimos tiempos en una de las dimensiones fundamentales de la propia condición civil latinoamericana lo que en Colombia se debe sin duda al reconocimiento constitucional y al desarrollo jurisprudencial.(García, 2010, pp. 335-336). Como bien se exponía en el capitulo antecesor en si mismo el Estado Social de Derecho busca ya no solo que sea el individuo o asociado depositario de derecho, garantías y libertades sino también se haga un llamado a su verdadero ejercicio, es que vale mencionar como bajo los postulados de los modelos de corte libera, se dejaba gran parte de las actividades que en si mismo dignificaban al ser humano en manos de los particulares y la inactividad del Estado era verdaderamente profunda, sea entonces destacar lo dicho por Aragón(2009) y su texto estudios de Derecho Constitucional, allí se encuentra detalladamente como fue el surgimiento del Estado Social partiendo de la base del Estado liberal del siglo XIX: Es un lugar común afirmar que el Estado liberal del siglo XIX, caracterizado, entre otras notas, por el no intervencionismo público en la realidad social y económica, que se deja a la iniciativa privada según el principio del Laissez – faire, se fue transformado, como consecuencia de varias corrientes de pensamiento y de diversos acontecimientos, en el Estado social del siglo XX, que a comete la <<procura existencial>> y, por ello, la realización de tareas (educativas, culturales, económicas, etc.) que antes se dejaban, fuera de la actuación del Estado, al dominio de la propia sociedad.(p.551). Ahora entonces podemos decir que en lugar de convertirse el Estado Social de Derecho en una antítesis del modelo liberal clásico de derecho, el primero se erige como una evolución y mejoramiento del segundo por cuanto si bien el primero. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(20) busca una constitución de una serie de derechos será el segundo el modelo que los garantice plenamente, ya no solo desde un punto de vista negativo, ello es desde la inactividad del Estado respecto de las decisiones de los asociados sino que ahora deberá el Estado realizar acciones tendientes a la plena efectividad de tales derechos, de tal manera que Gaviria (2007) mencionara que el Estado Social de Derecho es una forma de consecución de los derechos y libertades pregonados bajo el estado de derecho clásico: Y si se reconocen esos derechos, la persona está recibiendo un trato de acuerdo con su dignidad. Pero el Estado Social de Derecho tiene una sustancia más ambiciosa. Cuando hablamos de derechos económicos, sociales y culturales estamos ya apuntando hacia la creación de condiciones materiales que hagan ejercitables y que les den contenido a esos derechos constitutivos del primer paradigma de la dignidad humana. (p.9). Agregando: Por tanto, cuando hablamos del derecho a la salud, del derecho a la educación, del derecho al trabajo, del derecho a la alimentación, del derecho a la vivienda digna, estamos en una fase del proceso liberador más avanzada. Mientras en la primera fase el Estado cumple absteniéndose, en la segunda fase el Estado cumple haciendo una prestación, dando o permitiendo que la persona materialmente se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos; y por tanto pudiéramos, digamos, por razones heurísticas, pedagógicas, pensar que recogiendo las críticas hechas desde muchas perspectivas ideológicas, políticas y filosóficas, pero específicamente desde el marxismo, pudiera decirse… para que esas libertades no sean inanes, para que esos derechos no sean vacíos, no sean derechos simplemente en el papel, es necesario que el Estado cumpla una prestación, que el Estado diseñe políticas públicas que estén encaminadas a la satisfacción de las necesidades básicas de las personas, porque cuando una persona no tiene satisfecha la necesidad básica de alimentarse, de tener un techo donde vivir, de tener una escuela donde ilustrarse, de tener una institución hospitalaria donde puedan tratarla cuando esté enferma,. podemos decir que es falso que esa persona sea libre y es falso que esa persona pueda realizarse autónomamente como sujeto humano, como lo quería Pico della Mirandola.(p.9). Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(21) Posición con la que concuerda Diaz (2009) en cuanto será el Estado Social de Derecho impulsor de los derechos sociales y económicos de las personas, por ello cita el referido autor: Por un lado, el Estado social y democrático de derecho promueve el desarrollo del Estado de bienestar y reivindica los principios de dignidad humana, trabajo, solidaridad de las personas y prevalencia del interés general (integración social). Con el objetivo de preservar estos principios el Estado debe intervenir en el orden social para garantizar los derechos económicos y sociales, esencialmente el mínimo de condiciones materiales para una vida digna como son la salud, la educación, la vivienda, la alimentación, el salario, entre otros. (p.210). A renglón seguido también se destaca la importancia de este modelo estatal ya no solo desde una amalgama de derecho sociales y económicos, sino que también tendrán una fuerte carga los derechos políticos dentro de este modelo estatal: Además, la Constitución Política de 1991 reconoció los derechos de participación política relacionados con la conformación, ejercicio y control del poder político, como son: el derecho de elegir y ser elegido, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos y consultas populares, el derecho de construir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas o el derecho de revocar el mandato de los elegidos.(p.210). En este mismo sentido hacemos énfasis en las implicaciones que tendrá el modelo en los derechos denominados de segunda generación, por cuanto en garantía de la dignidad humana será el ser humano receptor de un mínimo de derechos para una vida digna tesis que también se encamina el neoliberalismo por ello ante el ambages conceptual, citamos lo dicho por Diaz (2009):. Por otro lado, el modelo económico neoliberal promueve el desarrollo de un Estado mínimo y reivindica los principios de libertad individual, propiedad privada, libre comercio y no intervención del Estado en la economía (integración sistémica).. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(22) El Estado mínimo que promueve el neoliberalismo tiene principalmente las funciones de proteger las libertades de los ciudadanos de la violencia interna y la amenaza externa, la administración de justicia, es decir, preservar la ley y el orden, fomentar los mercados competitivos y proteger tanto la seguridad individual como la propiedad privada. Esta tensión entre Estado social de derecho y neoliberalismo puede entenderse como una crisis tanto de integración social como de integración sistémica que pone de manifiesto determinadas relaciones de poder imperantes en el país. (p. 211). Como bien se ha mencionado el Estado Social de Derecho al tener y vincular en demasía los derechos económicos, sociales y culturales dentro de sus postulados, algunos autores expresan como este modelo de Estado tiene mucho más en cuenta al ser humano dentro su espíritu normativo, en tanto no solo busca que sean los asociados agentes de derecho si no que tales prerrogativas efectivamente se puedan cumplir y desarrollar a plenitud, de tal forma que estos modelos respondan a un momento histórico particular, por ello El autor Mexicano Valadés (2011) que al ser uno de los autores que mejor trabajan el concepto de Estado social y democrático de Derecho, en sus escritos señala los modelos transicionales de Estado que se han generado en Europa y como estos han repercutido en Latinoamérica hasta lograr consolidar el modelo del Estado Social, a su vez, describe de particular manera el modelo: Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los concernientes al pluralismo. La participación ciudadana es indispensable tanto para ampliar los derechos que corresponden al cuerpo social, cuanto para ejercer un efectivo control vertical sobre los órganos del poder. (p.25). Además de lo anterior es oportuno citar a Vila (2009) como uno de los autores mas importantes frente al tema en tanto que concibe como características del Estado social: dentro del marco del Estado social de derecho, el aparato estatal no puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron el Estado liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas funciones como responsable del manejo de la economía. El Estado se convierte en gestor, administrador, y gerente.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(23) Tiene responsabilidades en el campo de la educación, la salud, la recreación, la cultura, la actividad económica en todas sus facetas, la investigación científica; todo ello sin descuidar las funciones tradicionales: administración de justicia, manejo del orden público, relaciones internacionales. Al Estado le corresponde ser el artífice de la función pública y, en gran medida, el patrocinador de la gestión privada, para que se adecue al objetivo esencial de la búsqueda del bien común de los asociados. Es propietario de una buena cantidad de empresas y participa de diferentes maneras en muchas otras. El Estado se ha convertido en el motor de la economía, pero lo que le interesa de manera central al Estado social es el logro de una más justa distribución del producto interno bruto, utilizando el sistema fiscal impositivo y adecuadas políticas públicas. (p.412). Con ello podemos decir que el modelo de Estado Social de Derecho posee muchas aristas, con lo que a su vez podrá definirse según el mismo alcance que le de su fuente normativa, por ello podemos decir a ciencia cierta que si bien los modelos de Estado Social de Derecho en el mundo tienen similitudes en ultimas también podrán tener diferentes componentes, ello en razón a un modelo normativo muy propio de cada nación y cada constituyente.. b. EL MODELO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA Como hemos visto el Estado Social de Derecho conceptúa diferentes elementos que se imbrican entre si para permitir un modelo estatal que desarrolle diferentes características, ahora este modelo se instituyo en Colombia a partir de la Constitución Política de 1991 lo cual represento un verdadero cambio en términos cualitativos respecto del anterior modelo normativo, estatal y jurídico, por ello como bien lo menciona El ex Magistrado de la Corte Constitucional Colombiana, Vargas (2001) hace un análisis comparativo frente a los grandes cambios que se produjeron respecto de la constitución de 1886 a la de 1991 entendiendo la Constitución política de 1991 como una carta abiertamente pluralista en donde busca aceptar a todos sus ciudadanos dentro del “contrato social” estableciendo márgenes de igualdad mucho más amplios, caso de ello puede relacionarse el marco constitucional de los pueblos indígenas, así menciona el referido autor:. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(24) La entrada en vigencia de la constitución política de 1991 supone, al menos, cuatro cambios esenciales frente al modelo de 1886 en relación con los pueblos indígenas: (i) una disminución notoria del principio de unidad de la nación, y un aumento correlativo en la autonomía territorial, extendida a otras autonomías; (ii) una concepción de la democracia como pluralista y democrática (iii) la incorporación de la fórmula del Estado social en el que, paralelo al principio de igualdad formal se mueve el principio de igualdad material o sustantiva; y (iv), la adopción del Estado constitucional de derecho en el que la constitución se asume como norma jurídica.(pp.44-45). De esta manera el cambio de noción de Estado de Derecho por Estado Social de Derecho tiene serios alcances normativos y jurídicos, es importante reseñar como este cambión no obedece a un mero capricho del constituyente sino que por el contrario el cambio de modelo estatal responde a un contexto social, económico y político particular, es entonces como la misma naturaleza jurídica del Estado Social de derecho en si misma resignifique este concepto, así respecto de tal naturaleza dirá Rodríguez(2007): Es suficientemente reconocido que uno de los principales cambios introducidos en la constitución política de 1991 frente al régimen constitucional anterior, fue el de incluir el concepto de Estado social de Derecho, como uno de los principios rectores de la carta, frente al concepto de Estado de derecho, que constituía un principio fundamental de las constituciones orientadas por la filosofía de la revolución francesa. (p.43). En otra línea como se señalo en el anterior tópico sin lugar a dudas el tipo de modelo Estatal también tiene serias implicaciones dentro de la economía, en tanto que la adopción de un tipo de modelo u otro puede acarrear para el mismo Estado ya sea acciones positivas o negativas respecto de la satisfacción de unas necesidades mínimas, así frente al Estado Social adoptado por Colombia y su relación con la economía, Latorre (2015) especificara: La anterior cita permite reconocer que el Estado social de derecho, al estar basado en una economía social de mercado, posibilita tanto la iniciativa privada como la intervención en la economía. Este tipo de Estado es visto como un modelo que permite corregir los errores en que incurrió el antiguo Estado social. Como lo muestra Alviar, se han reconocido diferencias entre las versiones intervencionista y social de derecho. (p.27). Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(25) En este sentido, el Estado Social de Derecho conforme a lo dicho por autores internacionales y su significación en modelos extranjeros en Colombia también tendrá una fuerte carga normativa en pro de la garantía de la dignidad humana y los derechos del ser humano, así expone Latorre (2015):. En este sentido, en este modelo se hace mayor énfasis en las finalidades del Estado y en la dignidad humana como valor normativo. La igualdad material, como valor opuesto al concepto formal de igualdad y libertad del Estado liberal de derecho; la redistribución de la riqueza y la efectividad de los derechos pasan a ser el eje de las decisiones políticas del Estado, aunque ya no en un sentido paternalista. Además, la democracia pasa a tener un sentido fundamental, ya que se hace necesario canalizar los intereses de los diversos grupos y sectores sociales. (p.28). agregando: Otra característica fundamental de este modelo se observa en el carácter vinculante que se le atribuye en el sistema jurídico; es decir, todo ese contenido ideológico y político del Estado social de derecho pasa a servir de criterio jurídico de las decisiones judiciales: En primer término, debe anotarse que el concepto de Estado social de derecho (artículo 1 cp) no es apenas una frase ingeniosa ni una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas, no menos que en las decisiones judiciales. [...] En concordancia con lo anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la redistribución de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana, pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento.60 (Énfasis de la autora) (pp. 28-29). Finalmente, frente a la implicación que tiene el Estado Social de Derecho respecto de la economía y su vinculatoriedad jurídica, expresa la ya mencionada: Lo anterior permite señalar que este modelo de Estado, en su perspectiva jurídica, tiene dos ejes importantes: distribución e igualación de bienes y derechos sociales. Y concretamente, por lo que se refiere a la administración pública, este modelo se expresa, entre otras, con la idea regulativa del proceso económico61 y con el “principio de. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(26) participación que muchas veces se traduce en coadministración del interés público y orientación social del gasto”. (Latorre,2015p. 29). c. ALGUNAS CARACTERISTICAS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA Para abordar este tópico nos parece de importancia resaltar como por lo completo, claro y puntual del trabajo de Duran(2001) se erigirá como el principal referente para el desarrollo de las principales características del Estado Social de Derecho en Colombia, aunado a los anterior también vale acotar como se mencionaran algunos otros autores que complementaran lo dicho por el ya citado autor, sin embargo es pertinente resaltar como la línea trazada por este será la columna vertebral para la exposición de este ítem. En primer medida, la noción de Estado Social de Derecho en Colombia Re conceptúa la concepción de los derechos fundamentales, así pues serán estos derechos ya no solo ser respetados por el ejecutivo sino por todas las autoridades publicas como por los particulares, de tal manera que sean los derechos fundamentales verdaderas normas jurídicas de jerarquía superior a las demás normas del ordenamiento jurídico, con ello se puede evidencias un verdadero cambio cualitativo respecto de la aplicación de derecho denominados de primera generación o de estirpe liberal, en razón de que si bien en el Estado de Derechos estos eran prerrogativas de sus asociados, en ultimas carecían de verdadera fuerza normativa, a tal punto que como ya se mencionó en este trabajo eran limitados seriamente según la coyuntura social, económica y política del momento, en atención a esto dicho es importante mencionar lo dicho por Duran(2001) en consonancia con la fuerza normativa de los derechos fundamentales como pieza integrante y fundamentadora del Estado Social de Derecho: El Estado social de derecho liga en los textos constitucionales, a los derechos fundamentales individuales, herencia del liberalismo, con los derechos económicos y sociales. Estos derechos fundamentales económicos y sociales se convierten, de alguna manera, en programas de acción. 4.2. Los derechos fundamentales económicos y sociales derivan de la Constitución y no de la ley, por tanto, vinculan no solo al Ejecutivo, sino. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(27) también al legislador. "En palabras de García Pelayo, "… dos subsistemas de derechos fundamentales a veces conflictivos, pero que no están en relación de predominio unilateral de uno sobre otro, sino de retroacción, es decir, en una relación en la cual los nuevos derechos contribuyen a la configuración concreta, hinc et nunc, de los tradicionales, al tiempo que éstos configuran los límites, forma y operacionalización de aquéllos. (s.p). De esta manera ante la vinculatoriedad de los derechos fundamentales respecto del ordenamiento jurídico, el mismo Estado Social de Derecho trae consigo la fórmula para que tales postulados no se queden en una mera mención y por el contrario deban ser aplicados de forma inmediata, asi pues la acción de tutela se erige como la pieza del engranaje derechos fundamentales-Estado social de derecho y jerarquía normativa, en tanto se tendrá la herramienta constitucional para la garantía de tales derechos, ahora entonces podemos ver como el artículo 86 de la Constitución Política pregona tal protección: Toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (Const.,1991, art.,86). Por tanto señalamos que lo que en realidad le da una verdadera fuerza normativa a estos derechos no es su mera mención en el capítulo 1 de la Constitución Política, sino el elemento sustancial para tal jerarquización de los derechos fundamentales en realidad estará dado por el artículo 86 de la carta política, ya que de allí se pueden sacar algunas conclusiones: 1) los derechos fundamentales no responden a nacionalidades o a la adquisición de ciudadanía, en cuanto referencia el término “persona” indistintamente de cualquier otra calidad que deba poseer esta, en suma podrán solicitar la protección constitucional de sus derechos fundamentales tanto extranjeros, nacionales, ciudadanos y no ciudadanos; 2)la acción de tutela no contempla per se un plazo de temporalidad para la protección de sus derechos y mucho menos un ámbito espacial dentro del territorio, limitar tales aspectos sería una vulneración a la misma esencia de estos derechos; 3) se dispone un trámite expedito para tal protección donde serán los jueces los Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(28) encargados de su protección; 4) se obliga el Estado Colombiano ya no solo a la no interferencia en los derechos fundamentales de los asociados sino ahora deberá este tomar acciones positivas en procura de la defensa y consecución de los derechos fundamentales, es entonces como Duran(2001) citando a Conbellas menciona: La necesidad de protección del sistema de derechos fundamentales ha visto aparecer instituciones que se constituyen en sus defensores permanentes. En este sentido la figura del Ombudsman escandinavo se ha convertido en modelo que inspira la necesidad de defender las garantías constitucionales de los atropellos del creciente poder administrativo del Estado Social de la actualidad. (s,p). Ahora entonces los derechos fundamentales tendrán dentro del modelo de Estado Social de Derecho un doble atributo, por una parte, tendrá verdadera supremacía normativa con respecto a las demás normas del sistema jurídico y por otra parte serán normas en las cuales el Estado deberá encaminar esfuerzos y dotar a sus asociados de medios para su protección. En una segunda instancia, se reformula en principio de separación de poderes en donde si bien los poderes ejecutivo y legislativo respectivamente, tienen gran relevancia dentro del modelo de Estado de Derecho clásico ahora en el Estado Social de Derecho se dará un mayor protagonismo al pueblo como soberano máximo de tal manera que el gobierno se traslade al pueblo como rector máximo de las decisiones más importantes mediante la ampliación de los mecanismos de participación democrática, a ello Duran(2001) menciona: En la práctica y aún en algunos textos constitucionales el poder legislativo ha perdido su poder monopólico y cada vez delega más funciones al poder ejecutivo, que actúa y legislan a través de decretos leyes. "De centro integrador de las resoluciones de conflictos, el Parlamento se convierte en ratificador formal de las decisiones tomadas de antemano por los partidos y grupos fuera de su seno. Todo esto hace que el Gobierno tenga una hegemonía cada vez mayor frente al Parlamento. Ante la autonomía creciente del Poder Administrativo se presenta una reformulación de las relaciones entre Estado y Sociedad. El órgano de transmisión ente el Estado y la Sociedad es fundamentalmente la administración y, a la inversa, les órganos de transmisión entre la. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(29) Sociedad y el Estado son, en el Estado Social de Derecho, no sólo los partidos, sino también y cada vez más "los grupos de interés”. (s.p). A renglón seguido se destaca la fuerza que asume el poder judicial de cara al Estado Social de Derecho, esto pues obedece a una razón lógica, en cuanto serán los jueces lo encargados de velar por la garantía, supremacía y protección de los derechos fundamentales, así en sus decisiones los jueces al buscar la consecución de tales cometidos pueden interferir dentro del margen de competencias del poder legislativo y ejecutivo de esta manera la creación de la Corte Constitucional como tribunal en garantice la supremacía de los derechos constitucionales y figure como límite y control a los poderes políticos, a unisonó replicara Duran (2001): Uno de los fenómenos más resaltantes del Estado Social de Derecho contemporáneo, lo constituye la paulatina importancia adquirida por el Poder Judicial en el sistema de distribución de poderes del Estado. La evolución de las funciones del Poder Judicial viene marcada por tres grandes desarrollos: en primer lugar, el control judicial de los actos de la Administración Pública; en segundo lugar, el control de la constitucionalidad de las leyes, y en tercer lugar, profundización de los dos desarrollos anteriores, la relevancia de la función de guardianes de la Constitución reservada fundamentalmente a los jueces en el Estado Social de Derecho.(s.p). Como cuarta característica se puede evidencias una asunción de los poderes sociales por sobre los poderes políticos, en tanto que los primeros tomaran fuerza de cara al Estado Social de Derecho: Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social, los poderes sociales se han convertido en podares políticos. Como lo ha destacado Habermas en una frase feliz, el poder social es hoy eo ipso poder político. Tal poder político se encauza en el Estado Social de Derecho a través de los partidos políticos y de los grupos de interés. Los partidos políticos constituyen las organizaciones que más han contribuido a romper el esquema de la división de poderes. "Los partidos políticos diluyen el principio de la división de poderes, dada la victoria electoral que permite al partido gobernante (o coalición de partidos) generalmente controlar el Gobierno, el Parlamento y, a veces, el Poder Judicial. Los grupos de interés constituyen el ESD organizaciones que necesariamente deben ser consultadas sobre todas las decisiones que afecten sus intereses. Y en algunos casos. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(30) estas organizaciones deciden y a las instituciones gubernamentales solo les queda el papel de refrendarlas. (p.19). Como quinto elemento, el Estado Social de Derecho deberá reinterpretar las dinámicas sociales de sus asociados por ello, la sociedad como conglomerado adquiere gran relevación dentro de este modelo Estatal así Duran (2001) nos explicara: El Estado Social de Derecho parte de un supuesto básico: la interacción (simbiosis diría Conbellas) Estado - Sociedad, la cual significa un doble proceso en el cual el Estado interviene en la sociedad, coadyuvando a su configuración, y la sociedad interviene en el Estado, convirtiendo los poderes de la sociedad en inmediatamente políticos. Ya no se interpretan como sistemas distintos y con mínimas relaciones entre sí, sino como subsistemas interconectados dentro de una misma totalidad, como unidades fuerte y complejamente imbricadas, cuyos límites definitorios tienden a borrarse. "El concepto de Estado Social de Derecho supone e implica el entrecruzamiento, interacción o simbiosis de Estado y Sociedad.(s,p). Ahora finalmente es necesario exponer como la denominación normativa de cara al Estado Social de Derecho se revalúa, así en un sistema como el Estado de Derecho las normas predominantes serán las normas tipo regla, sea así mencionar como en el modelo adoptado por la Constitución de 1991 se presenta una pluralidad de denominación normativas ello es Principios, Valores y reglas constitucionales, cada una con funciones diferentes y demarcada, sin embargo en razón al trabajo abordado, es necesario hacer énfasis en los principios con ejes centrales del modelo Social de derecho. Sera entonces como en una cercanía con los modelos constitucionales propiamente dicho el Estado Social de derecho haga uso de los principios jurídicos como piezas fundamentadoras de todo su engranaje, de allí que Daza y Quinche (s.f) mencionen: Por su parte, el Estado constitucional democrático se ha derivado de la actividad intervencionista del Estado pretendiendo consagrar nuevos valores-derechos a través de la segunda y tercera generación de derechos humanos, dándole una prevalencia especial al ciudadano para el ejercicio del control político, porque a pesar de que la democracia es el gobierno de las mayorías, en este modelo se crean mecanismos que garantizan al ciudadano común participación directa e indirecta en las decisiones que afectan los derechos que en el Estado Bienestar se había logrado garantizar, elevándolos al nivel de supremacía constitucional. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(31) De ahí que se hable del concepto de Fuerza normativa del texto constitucional, en consideración a que se consagran allí un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. (pp. 5-6). De allí que, si bien en un primer momento sean los modelos constitucionales aquellos que hacen uso de las normas tipo principio para su funcionamiento, sea entonces el Estado Social de Derecho receptor de tal doctrina y formule también a los principios como núcleo normativo de tal modelo: En el Estado social de derecho4 que se implementa a través de estos últimos modelos estatales son los valores y principios constitucionales los llamados a garantizar en últimas la primacía de la Justicia material sobre el ordenamiento jurídico. La Constitución colombiana recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de derecho. Nótese cómo nuestro ordenamiento constitucional y la organización del aparato estatal desarrolla este modelo, a través de un catálogo amplio de principios, valores y derechos fundamentales que integrados en una interpretación sistemática constitucional constituyen los fines esenciales de nuestro Estado. (Daza y Quinche, s.f, p. 6). Ahora baste decir como de la gran importancia de los principios jurídicos en el Estado Social de Derecho este adquiera sentido, todo ello por la fuerte idea y esencia de justicia que conllevan sus postulados, por ello sirva referenciar: Del artículo primero de la Constitución se concluye que el texto de la Carta (parte orgánica) solo adquiere sentido con la aplicación de los principios y valores de la parte dogmática. El carácter vinculante del contenido axiológico del texto constitucional es hasta hoy día, base fundamental para la creación de la ley, para la interpretación legal y constitucional, implementación de políticas administrativas estatales, para la reforma constitucional, la distribución del gasto, la consecución de recursos, el otorgamiento y protección de derechos fundamentales, de tal manera, que son pilar de nuestro modelo de estado. (Daza y Quinche, s.f, p. 6). Ante la vital importancia de los principios jurídicos en el Estado Social de derecho, estos no solo servirán como verdaderas normas jurídicas susceptibles de Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..