UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO” ESCUELA DE POSGRADO MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN CONSTITUCIONAL Y GOBERNABILIDAD. “Vulneración de Derechos Humanos por la comisión de delitos de corrupción de funcionarios investigados en el Distrito Judicial de Piura, año 2018”. TESIS Presentada para optar el Grado Académico de Maestra en Derecho con mención en Constitucional y Gobernabilidad AUTORA: Bach. Guevara Cárdenas, Claudia Milagros ASESOR: Dr. Hernández Rengifo, Freddy Widmar. LAMBAYEQUE - PERÚ 2021.

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(6) vi. Dedicatoria. Dedico este trabajo de investigación a mi amada familia, quienes han sabido ser la fuente de mi fortaleza y anhelo de superación a nivel profesional y personal..

(7) vii. Agradecimiento. Agradezco a la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, por haber sido el alma mater que permitió desarrollarme académicamente. A mis docentes, quienes no dudaron en entregar todo su conocimiento en las aulas. A mi asesor, quien me brindo todo su apoyo y guía en la investigación..

(8) viii Índice general Acta de sustentación. iii. Declaración jurada de originalidad. iv. Dedicatoria. vi. Agradecimiento. vii. Índice general. viii. Índice de tablas. x. Índice de figuras. xi. Índice de anexos. xiii. RESUMEN. xiv. ABSTRACT. xv. INTRODUCCIÓN. 16. a. Planteamiento del problema. 18. b. Formulación del problema. 20. c. Objetivo general. 20. d. Objetivos específicos. 20. CAPÍTULO I. DISEÑO TEÓRICO. 21. 1.1. Antecedentes de la investigación. 21. 1.2. Base teórica. 23. 1.2.1 Los derechos humanos.. 23. 1.2.2 Evolución histórica de los derechos humanos. 42. 1.2.3 Principios básicos de los derechos humanos. 81. 1.2.4 Clasificación de los derechos humanos. 83. 1.2.5 Delitos de corrupción de funcionarios. 89. 1.3. Definiciones conceptuales. 147.

(9) ix 1.4. Operacionalización de variables. 148. 1.5. Hipótesis. 149. CAPÍTULO II. MÉTODOS Y MATERIALES. 150. 2.1. Tipo de investigación. 150. 2.2. Método de investigación. 150. 2.3. Diseño de contrastación. 150. 2.4. Población, muestra y muestreo. 150. 2.4.1 Población.. 150. 2.4.2 Muestra.. 151. 2.4.3 Muestreo. 151. 2.5. 151. Técnicas, instrumentos, equipos y materiales de recolección de datos.. 2.5.1 Técnicas de recolección de datos.. 151. 2.5.2 Instrumentos de recolección de datos.. 151. 2.6. 151. Procedimiento de análisis de datos. CAPÍTULO III. RESULTADOS. 153. 3.1. Característica de la muestra. 154. 3.2. Análisis de las sentencias absolutorias. 172. 3.3. Análisis de las sentencias condenatorias. 173. 3.4. Análisis de los derechos vulnerados. 183. 3.5. Prueba de hipótesis. 190. CAPÍTULO IV. DISCUSIÓN. 193. CONCLUSIONES. 199. RECOMENDACIONES. 202. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 204. ANEXOS. 216.

(10) x Índice de tablas Tabla 1. Operacionalización de variables. 148. Tabla 2. Género de los imputados. 154. Tabla 3. Año de apertura de los expedientes.. 155. Tabla 4. Número de imputados por proceso.. 156. Tabla 5. Instancia en la que se encuentra el proceso.. 159. Tabla 6. Delitos imputados a los procesados.. 161. Tabla 7. Número de procesos que afectaron instituciones estales.. 164. Tabla 8. Número de procesos que afectaron instituciones estales (Agrupadas).. 167. Tabla 9. Medidas coercitivas dadas a los imputados durante el proceso a los imputados. 169 Tabla 10. Tipo de sentencia impuesta al imputado.. 171. Tabla 11. Tipo de sentencia absolutoria impuesta al imputado.. 172. Tabla 12. Tipo de sentencia condenatoria impuesta al imputado.. 173. Tabla 13. Tiempo de condena privativa de libertad sentenciada a los imputados.. 175. Tabla 14. Monto de reparación civil sentenciada a los imputados.. 177. Tabla 15. Tiempo de inhabilitación sentenciada a los imputados.. 179. Tabla 16. Estado de los procesos al momento de levantar datos.. 181. Tabla 17. Derechos Humanos vulnerados por los imputados.. 183. Tabla 18. Actos de los imputados que vulneraron Derechos Humanos.. 186. Tabla 19. Tabla de contingencia de la hipótesis general.. 191. Tabla 20. Prueba de Chi-cuadrado de la hipótesis general.. 192.

(11) xi Índice de figuras Figura 1. Tratado de Qadesh.. 44. Figura 2. Tratado de Qadesh.. 52. Figura 3. Carta Magna firmada por el Rey Juan de Inglaterra en 1215.. 53. Figura 4. Cuadro de Frank Wood “Juan firmando la Carta Magna. 1215”. 54. Figura 5. Cuadro de John Trumbull “Declaración de Independencia”. 58. Figura 6. Cuadro de Jacques Louis David “Juramento del juego de pelota”. 63. Figura 7. Firma de la Carta de la Naciones Unidas pro Perú en1945. 74. Figura 8. Los redactores de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.. 78. Figura 9. Surgimiento y erradicación de la corrupción.. 92. Figura 10. Casos de corrupción de funcionarios en trámite.. 108. Figura 11. Procesos por corrupción seguida en contra de fiscales a nivel nacional.. 109. Figura 12. Procesos por corrupción seguida en contra de jueces a nivel nacional.. 110. Figura 13. Numero de procesos según el delito de corrupción de funcionario.. 111. Figura 14. Entidades agraviadas por casos de corrupción a nivel nacional.. 112. Figura 15. Medidas de coerción de los procesos de corrupción a nivel nacional.. 113. Figura 16. Cobre de reparación civil por delitos de corrupción de funcionarios.. 113. Figura 17. Estado del proceso por delitos de corrupción de funcionarios en Piura.. 114. Figura 18. Lugares de incidencia de delitos de corrupción de funcionarios en Piura.. 115. Figura 19. Incidencia de tipos de delitos de corrupción de funcionarios en Piura.. 115. Figura 20. Percepción de la corrupción en el Perú.. 116. Figura 21. Orden de presentación de resultados.. 153. Figura 22. Género de los imputados.. 154. Figura 23. Año de apertura de los expedientes.. 155. Figura 24. Número de imputados por proceso.. 157.

(12) xii Figura 25. Instancia en la que se encuentra el proceso.. 159. Figura 26. Delitos imputados a los procesados.. 162. Figura 27. Número de procesos que afectaron instituciones estales.. 165. Figura 28. Número de procesos que afectaron instituciones estales (Agrupadas).. 167. Figura 29. Medidas coercitivas dadas a los imputados.. 169. Figura 30. Tipo de sentencia impuesta al imputado.. 171. Figura 31. Tipo de sentencia absolutoria impuesta al imputado.. 172. Figura 32. Tipo de sentencia condenatoria impuesta al imputado.. 173. Figura 33. Tiempo de condena privativa de libertad sentenciada a los imputados.. 175. Figura 34. Monto de reparación civil sentenciada a los imputados.. 178. Figura 35. Tiempo de inhabilitación sentenciada a los imputados.. 179. Figura 36. Estado de los procesos al momento de levantar datos.. 181. Figura 37. Derechos Humanos vulnerados por los imputados.. 183.

(13) xiii Índice de anexos. Anexo 1: Matriz de consistencia. 214. Anexo 2: Ficha de recojo de datos. 215.

(14) xiv RESUMEN. La investigación buscó establecer si se vulneraron Derechos Humanos por la comisión de delitos de corrupción de funcionarios investigados en el Distrito Judicial de Piura, año 2018. Para ello se realizó una investigación no experimental, básica, de diseño descriptivo. Se analizaron 68 expedientes por el delito de corrupción de funcionarios en el que se tenía 208 imputados. Se pudo establecer que el delito con mayor incidencia es el del peculado doloso con el 28.64%. El 22.06% de los procesos se desarrollan por investigaciones de delitos en el Gobierno Regional de Piura. El 56.52% de los imputados fue condenado a prisión suspendida, inhabilitación y reparación civil, al 35.38% de imputados se les sentenció a cuatro años de pena privativa de libertad y se estableció que los Derechos Humanos sí se vulneran por la comisión de delitos de corrupción de funcionarios investigados en el Distrito Judicial de Piura, la prueba de Chi- cuadrado indicó un p-valor inferior a 0.05 (p=,000), en consecuencia, se acepta la hipótesis de investigación. Así mismo, se halló que el 24.07% de los condenados vulneró el Derecho Humano de los pueblos al desarrollo, el 14.35% el Derecho Humano al trabajo y al derecho de tener una seguridad social, el 12.5% el Derecho Humano a laborar en condiciones equitativas y satisfactorias, el 10.19% el Derecho Humano a la salud, el 9.72% el Derecho Humano a la protección familiar, el 7.41% el Derecho Humano a tener un nivel de vida adecuado, el 4.17% el Derecho Humano a la Educación y el 3.24% el Derecho Humano a tener un ambiente saludable.. Palabras clave: Derechos Humanos, funcionario público, delito de corrupción de funcionarios..

(15) xv ABSTRACT. The investigation sought to establish whether Human Rights were violated by the commission of crimes of corruption of officials investigated in the Piura Judicial District, year 2018. For this, a non-experimental, basic investigation was carried out, with a descriptive design. 68 files were analyzed for the crime of corruption of officials in which there were 208 accused. It was established that the crime with the highest incidence is that of intentional embezzlement with 28.64%. 22.06% of the processes are carried out due to crime investigations in the Piura Regional Government. 56.52% of the defendants were sentenced to suspended prison, disqualification and civil reparation, 35.38% of defendants were sentenced to four years of imprisonment and it was established that Human Rights are violated by the commission of crimes of corruption of officials investigated in the Piura Judicial District, the Chi-square test indicated a p-value of less than 0.05 (p=.000), therefore, the research hypothesis is accepted. Likewise, it was found that 24.07% of those convicted violated the Human Right of peoples to development, 14.35% the Human Right to work and the right to have a social following, 12.5% the Human Right to work in fair conditions and satisfactory, 10.19% the Human Right to health, 9.72% the Human Right to family protection, 7.41% the Human Right to have an adequate standard of living, 4.17% the Human Right to Education and 3.24 % the Human Right to have a healthy environment.. Keywords: Human Rights, public official, crime of corruption of officials..

(16) 16 INTRODUCCIÓN. La corrupción es un mal arraigado en los Estado latinoamericanos y si bien, esto siempre se supo, es a raíz del caso Lava Jato en Brasil, que se evidencia el nivel de corrupción que se vivió en el Perú durante los últimos gobiernos. A pesar de los grandes esfuerzos que hacen organismos internacionales por prevenirlo, son pocos los esfuerzos reales que se realizan desde los gobiernos para combatirlos. La corrupción, sin embargo, afecta aquellos derechos por los cuales muchas generaciones han luchado: los Derechos Humanos. De manera directa o indirecta, toda persona y la sociedad son afectadas por la corrupción que realizan los funcionarios, siendo, mucho más vulnerables aquellos individuos que están viviendo en situación de pobreza extrema, aquellas comunidades que se ubican en las zonas rurales y a las mujeres y niños que también se ven afectadas.. Sin embargo, a pesar de que todos los ciudadanos son conscientes de que se convive diariamente con la corrupción, pocos entienden la manera como esto afecta en sus derechos fundamentales, y es que sólo cuando requieren un servicio que el Estado debió brindar, pero que no lo hizo debido a actos de corrupción, es que se comprende la magnitud del daño que el delito ocasiona.. Toda conducta de corrupción tiene un efecto y propósito discriminatorio, que se basa en la comisión de un delito que afecta un grupo de ciudadanos de manera específica. Pero si bien la comisión de estos delitos no se ha considerado en ningún instrumento internacional de Derechos Humanos como una causal de menoscabo a estos derechos, está claro, que a posteriori de su comisión, se puede distinguir perfectamente un beneficio indebido para quien comete el delito afectando a los ciudadanos (FIDH, 2018, p. 20)..

(17) 17 Por ello, las ciudades en democracia buscan garantizar los Derechos Humanos a través de mecanismos que permitan que los individuos gocen de sus derechos gracias a las actividades del estado, de esta manera no se entiende la existencia de un estado de derecho democrático sin que se nos respete los Derechos Humanos, por ello, es importante que las instituciones del sistema, quiénes son los responsables de garantizar esos derechos, tengan personas con la ética y moral suficiente como para trabajar sin corrupción en función a cinco principios, a los que se denominan principios del buen gobierno establecido por las Naciones Unidas, estos son: la transparencia, la responsabilidad, la participación, la rendición de cuentas y la sensibilidad ante las necesidades y aspiraciones de los ciudadanos bajo su cuidado (Macedo, 2015, p. 142).. Como se observa, si un funcionario, investido de responsabilidad por el Estado con el objeto de salvaguardar los Derechos Humanos, comete actos de corrupción, debe entenderse que esta conducta menoscabó las funciones que se le confirieron y de las cuales debió garantizar con una conducta idónea.. De acuerdo a la biografía de la corrupción en el Perú, publicada por la Defensoría del Pueblo (2017, p. 8) en la procuraduría especializada en delitos de corrupción hasta diciembre del 2016 se tenía un total de 32900 delitos de corrupción, de los cuales, 1059 pertenecían a Piura. Lamentablemente en las elecciones regionales y municipales 2014 se pudo conocer que el 92% de alcaldes estaban siendo investigados por diferentes delitos en contra de la Administración pública entre los que estaban la colusión, la negociación incompatible, la malversación de fondos y el peculado, peor aún, el 50% de los alcaldes bajo investigación se presentaron a las elecciones del 2014..

(18) 18 De esta forma, aquellos funcionarios ya sea que hayan sido elegidos democráticamente, o elegidos por aquel representante que democráticamente llegó al poder y que cometen cualquiera de los delitos de corrupción de funcionarios, debe entenderse que su afectación al Estado, al no cumplir correctamente sus funciones, es una afectación directa a los ciudadanos. Como ya lo reportó la Defensoría del Pueblo, un alto índice de delitos de corrupción de funcionarios públicos se cometen en Piura, sin embargo, se desconoce cuál es la afectación directa a los Derechos Humanos de los ciudadanos. Por ello, es necesario una investigación que establezca con claridad que Derechos Humanos se ven afectados y cuál es la magnitud de esta afectación, es decir, qué porcentaje de la población sufre por el acto de corrupción de funcionarios. De esta manera, la población entenderá mejor lo dañino que es que un gobernante cometa estos delitos y, peor aún, que el pueblo lo siga respaldando en las siguientes elecciones, la frase “roba pero hace obra” debería ser sacada del vocabulario popular en época electoral y entender que quien cometió un delito de corrupción de funcionarios afectó directamente los Derechos Humanos de cada ciudadano que vota por él.. a.. Planteamiento del problema. La Comisión Interamericana Derechos Humanos, en su Resolución 1/18, aprobada en Bogotá en la sesión 167 (CIDH, 2018, p. 1), consideró que la corrupción era un fenómeno complejo que tenía una afectación directa en los Derechos Humanos y, que de manera integral, afectaba los derechos civiles, políticos, económicos, sociales culturales y ambientales, pero, más aún, este tipo de delitos afectaba el derecho al desarrollo, debilitaba a las instituciones en democracia y, por consiguiente, la gobernabilidad, fomentando la impunidad y exacerbando la desigualdad dentro de los Estados de Derecho..

(19) 19 Lamentablemente, en el Perú, si bien se ha visto una clara política de Estado en contra de la corrupción, la cual ha sido encabezada por algunos miembros de la fiscalía, aún no se han revisado cuáles fueron los Derechos Humanos afectados por los actos de corrupción denunciados y sentenciados en nuestro país, los cuales podrían dar al ciudadano un mejor panorama del daño causado por los actos corruptos cometidos por nuestros gobernantes.. Como se sabe, todo acto de corrupción es complejo, no sólo por sus múltiples causas sino también por una gran cantidad de actores que participan para su comisión, sin contar con que mucha de la iniciativa para la comisión de delito viene de sector privado a los cuales es mucho más difícil de investigar, por ello, se genera una falta de transparencia de las actividades del funcionario público, quienes evitan un adecuado control ciudadano, permitiendo actividades de lobby que generan conflicto de intereses entre el interés del funcionario público y las necesidades de los ciudadanos.. En Piura, específicamente en el Séptimo Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, los delitos más comunes que se pueden encontrar son negociación incompatible, concusión, cohecho activo, peculado, colusión, malversación y cohecho pasivo entre otros. Muchos de ellos son casos emblemáticos conocidos por toda la población debido a la cobertura periodística, pero que han dejado de lado la explicación acerca de la magnitud real del delito, porque no basta con informar el monto que un funcionario malversó, sino que también, es necesario explicar que el mal uso de ese dinero afectó directamente a alguno de los Derechos Humanos de los ciudadanos. Por ese motivo y, tomando en cuenta el funcionario que cometió el delito, el cargo que tenía y la manera cómo realizó el acto delictivo, es que se buscará conocer desde la perspectiva de Derechos Humanos como esta comisión de delito afectó a cada ciudadano en Piura..

(20) 20 De esta manera, los ciudadanos tendrán un mejor entendimiento de lo que realmente significa el delito de corrupción de funcionarios y el perjuicio que ocasiona en la sociedad, para que a futuro se tome en cuenta al momento de votar y se elija al mejor candidato, pues, informándose adecuadamente es la mejor forma de prevenir que funcionarios corruptos asuman la importante tarea de gobernar.. b.. Formulación del problema. ¿Se vulneraron Derechos Humanos por la comisión de delitos de corrupción de funcionarios investigados en el Distrito Judicial de Piura, año 2018?. c.. Objetivo general. Establecer si se vulneraron Derechos Humanos por la comisión de delitos de corrupción de funcionarios investigados en el Distrito Judicial de Piura, año 2018.. d.. Objetivos específicos ⎯ Examinar el contenido de los derechos humanos para poder comprender como se protegen dentro de un Estado democrático. ⎯ Explicar como la doctrina desarrolla los delitos de corrupción de funcionarios. ⎯ Analizar sentencias que permitan verificar si los derechos humanos son afectados por la comisión de delitos de corrupción de funcionarios en el Distrito Judicial de Piura, año 2018..

(21) 21 CAPÍTULO I.. 1.1. DISEÑO TEÓRICO. Antecedentes de la investigación. El primer antecedente corresponde a Tablante (2018, p. 68) en su publicación titulada: Impacto de la corrupción en los Derechos Humanos de Venezuela, elaborado a través del Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro en México, concluye que la corrupción se realiza evadiendo el imperio de la ley, pues es su antítesis, en ese sentido, debe ser tratada como un problema trasnacional pluriofensivo que involucra a la delincuencia organizada en el que están inmersos los gobiernos y las compañías multinacionales, generando un binomio entre la corrupción política y la economía, todo ello, provoca violaciones de los Derechos Humanos, como es el caso Odebrecht, que ha provocado inestabilidad democrática en Latinoamérica. En el caso de Venezuela, la gravedad de la vulneración a los Derechos Humanos es notoria y es corroborado con los testimonios y pruebas que se han podido obtener. Es importante entonces, recuperar los activos producto de la corrupción gracias a la cooperación internacional, que permiten identificar los rastros del dinero extraído de los fondos públicos y fortalecer las instituciones, restablecer el Estado de derecho y disminuir la discriminación social que la corrupción ha conseguido violando sistemáticamente los Derechos Humanos de los ciudadanos venezolanos.. Peters (2018, p. 76) en su publicación titulada: Corrupción y Derechos Humanos, elaborado a través del Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro en México, concluye que se ha observado violaciones concretas a los Derechos Humanos a través de actos de corrupción realizado por ciertos funcionarios, sin embargo considera que los delitos de corrupción menor pueden vincularse fácilmente a violaciones con los Derechos.

(22) 22 Humanos, aspecto que no ocurre cuando los delitos son de gran corrupción como es el caso de los sobornos a funcionarios gubernamentales de alto cargo en el gobierno por parte de empresas extranjeras o cuando se desvían fondos públicos presupuestales en beneficio del funcionario, pues, la cantidad de especialistas involucrados para hacer el ocultamiento es más cuidadoso, evitando el control ciudadano y que la justicia puedan detectarlos. Los delitos de corrupción menor son más vistos en las democracias occidentales, en la que se observa financiamiento no transparente antes de los comicios electorales, buscando, que luego del resultado electoral, se pueden financiar intereses particulares del sector privado.. Novoa (2016, p. 313) en su investigación titulada ¿Son las convenciones de lucha contra la corrupción tratados de Derechos Humanos? Publicada en la Revista de Derecho THEMIS de la Pontifica Universidad Católica del Perú. En ella concluye que el Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que las distintas convenciones anticorrupción tienen parámetros constitucionales que regula las normas internas, sin embargo, no ha indicado aún que rango les otorga a estos instrumentos internacionales. Por ello, a través de una interpretación pro homine, debido a las normas que desarrollan principios constitucionales, se pueden afirmar que tienen rango constitucional, esto, debido a que la lucha contra la corrupción, el cual es el principio sobre el que se basan los tratados contra la corrupción, son una herramienta necesaria para que los Estados garanticen la plena vigencia de los Derechos Humanos en sus ciudadanos, lo que es una obligación en materia de protección de derechos. De esta forma, se afirma que la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, la cual es vinculante a los demás poderes estatales y los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción, tienen rango constitucional, pues buscan que se garantice el desarrollo social y que los ciudadanos gocen de sus derechos que la corrupción obstaculiza, por consiguiente, su tipificación y proscripción en el plano interno son necesarios para permitir que los.

(23) 23 Derechos Humanos puedan ser encausados por los ciudadanos en el país y así construir un país desarrollado.. Macedo (2015, p. 142) en su investigación titulada: Los actos de corrupción como violaciones de Derechos Humanos. Una argumentación desde la teoría del discurso racional de Robert Alexy; presentada en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En ella concluye que todos los actos de corrupción, de manera directa o indirecta, vulneran los Derechos Humanos, es imposible considerar que éstas violaciones son remotas, sin embargo, la falta de investigación al respecto evita encontrar vínculos con la conculcación de Derechos Humanos fundamentales. Así mismo, considera que el acto de corrupción, de por sí, tiene efectos discriminatorios que justifican la comisión de un delito con la ganancia económica que recibe el funcionario, obteniendo un beneficio indebido que incrementa la desigualdad y la discriminación en aquellos sectores que se ven afectados.. 1.2. Base teórica. 1.2.1 Los derechos humanos.. 1.2.1.1. El surgimiento de la idea de los derechos humanos. De acuerdo a lo establecido por (Agudelo, 2016, p. 71), en occidente los Derechos Humanos han surgido desde distintos aspectos. El primero, entendida como una especie de “terapia” para combatir las patologías occidentales entre las que se encuentra la intolerancia religiosa, la creación de Estados absolutistas y el colonialismo y, por otro lado, la lucha por desterrar los mitos de la creación del mundo y que otorgan poder divino a ciertos individuos en lugar de considerarlos a todos iguales. (Agudelo, 2016).

(24) 24 El nacimiento de las ideas de los derechos humanos, según Agudelo (2016, p. 72), puede encontrarse en el pensamiento griego expresado a través de sus tragedias griegas, en la que muchos personajes no querían sentirse atados por la frontera de la Ley. Con los años, la ideología, sobre todo en la metafísica, desarrollan universos morales desde un aspecto antropológico que llegaron a dominar el occidente, sin embargo, hasta ese entonces, las estructuras medievales no consideraban la igualdad de los hombres, por lo que fue necesario su colapso para que la subjetividad del pensamiento se abra paso y considere al individuo como un ser autónomo y titular el derecho jurídico.. Una de las instituciones que impulsó este pensamiento fue el protestantismo que, alejándose del paradigma escolástico, empezó proponer que cada ser humano debería enfrentar a su Creador, de tal manera, que las personas deben encontrar la finalidad de su vida a través de la salvación individual. Con el Siglo XVI y XVII, en la Europa burguesa, se impulsó la soberanía del individuo y la tolerancia, como solución al caos de las guerras religiosas que habían ocasionado efectos en las reformas sociales, es aquí, que se inicia formalmente la vigencia de libertades, aunque en su mínima expresión. De esta forma, la Reforma Protestante, iniciada por Martín Lutero en el Siglo XVI, fue la que dio paso al derecho natural moderno, en ella, la subjetividad se opuso al orden objetivo de la superioridad de individuos y universalizó el derecho individual (Agudelo, 2016, p. 72).. A partir de ello, surgieron corrientes como el Iusnaturalismo Racionalista, que consideraba al hombre como el titular de igualdad y libertades naturales, autónomo y que debe ser identificado como un ente racional, clave de la cual, surge la idea de derechos humanos, es decir, como derechos naturales racionales. Éstas posturas tomaron vigor en la sociedad política que le dieron la categoría de cuasi sagrados en todos los humanos (Agudelo, 2016, p. 72)..

(25) 25 En el Siglo XVII, siguiendo a Agudelo (2016, p. 72), empezó a nacer la racionalidad secular, de la cual, se establecen las ideas del Estado moderno y que transformó el ámbito político a través de idearios liberales y catálogos de derechos como el Petition of Rights de 1628 y Bill of Rights de 1689. Con la Ilustración kantiana se construye, con mayor profundidad, la idea de que los seres humanos tienen la capacidad de pensar por sí mismos, teniendo como base la mayoría de edad a través de la racionalidad. Seguidamente, la Filosofía racionalista otorga el punto final al desarrollo del humanitas, separándose completamente de la metafísica teísta y sentó la base ideológica de los Derechos Humanos, considerando, al ser humano, únicamente por su condición de tal y con la característica de ser un ente abstraído en situaciones contingentes, es decir, que tiene la capacidad para hacer o no hacer y decidir por sí mismo, ésta, en esencia, es lo que define a los hombres y los diferencia de los otros seres vivientes del planeta.. Para De Sousa (2019) considera que la idea de humanidad va a depender, de manera crucial, de las fronteras, aunque no están definidas del todo, son importantes al momento de determinar las diferentes luchas por la dignidad que tienen las personas. La lucha por la dignidad ha venido surgiendo separadamente a nivel continental y se han percibido asimetrías y tensiones que los Derechos Humanos deben considerar para constituirse en una efectiva gramática de contrahegemonía, lo que se va a mostrar en la necesidad de una traducción interculturalidad intercultural de valores en relación a la dignidad humana, entre aquellos, que vienen de la parte occidental y los no occidentales.. Con el Siglo XIX e inicios del Siglo XX, los Derechos Humanos surgen del triunfo del positivismo jurídico, que consagró los derechos naturales en una posibilidad positiva, es decir, escrita a través de textos constitucionales, en la que los Estados listaban derechos como plataforma política, los cuales, si bien eran precarios, pues, estaban desprovisto de.

(26) 26 mecanismos y garantías efectivas, ya brindaban un acercamiento a la universalidad de los Derechos Humanos que fue retomado luego de la Segunda Guerra Mundial (Agudelo, 2016, p. 72).. Para Herrera (2008), los Derechos Humanos son considerados como el principal reto que tiene la humanidad, sin embargo, ha sido limitada históricamente por propuestas liberales, políticas y económicas que exige que se los reformulen acercándola a la problemática mundial de hoy en día, básicamente, por la globalización de la racionalidad del capital que supone la generalización de ideologías basadas en el individualismo, la explotación y la competitividad.. Esto obliga, según Herrera (2008), a estar comprometidos en una versión emancipadora y crítica de los Derechos Humanos, contrapuestos con tipos racionalistas de pensamientos que atentan a las necesidades y deseos de los seres humanos, bajo el beneficio de las expectativas del capital. Desde esta perspectiva los derechos humanos se pueden convertir en una pauta ética, jurídica y social que pueden guiar la construcción de una nueva racionalidad, por lo que es necesario erradicarlos del mercado y de la legitimación jurídica abstracta y formalista.. 1.2.1.2. El aporte de las corrientes filosóficas a la definición de derechos humanos.. Para establecer una definición sobre los derechos humanos, Guerrero e Hinestroza (2017, p. 29) es necesario abordarlo desde la concepción teológica, iusnaturalista, racional, iuspositivista y contemporánea gracias a los criterios normativos y doctrinaris, esto, debido a que los Derechos Humanos son intitulados desde el aspecto meramente normativo, postura que también asume el derecho internacional, por lo cual, se lo denomina Declaración.

(27) 27 Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Humanos o cualquier norma que la complementa, por ejemplo, en América es la Convención americana sobre Derechos Humanos, es decir, desde el aspecto normativo los Derechos Humanos no surgen de los recientes procesos políticos, sino que tienen un origen cronológico que los Estados han utilizado como base.. a. El aporte del iusnaturalismo teológico. El orden para entender el concepto de derechos humanos, según Martínez (2016, p. 14) no podría partir desde el aspecto normativo, pues, como se explicó, es desde la teología que se empieza a cristalizar la idea de que los hombres son iguales y que los derechos son creación de Dios, pero el hombre, a través de la razón, los llega a descubrir. El derecho, en su origen teológico tradicional, se remonta hasta el autor de esta naturaleza, es decir, Dios, quién, a través de la divina providencia, gobierna e impuso su voluntad a todas las cosas y que el hombre puede conocer por revelación, tradición o intelecto humano, de ahí, que el derecho sea natural. La fundamentación divina, el iusnaturalismo teológico les atribuye características a los hombres y entre ellas sus derechos vigentes es decir los Derechos Humanos serían aquellos derechos inherentes a los hombres que Dios le ha otorgado y que éste ha descubierto a través de la razón. (Martínez, 2016). La explicación del iusnaturalismo teológico fue la semilla de ideas como soberanía popular, superioridad del derecho natural, contrato social, la sujeción del gobierno a la ley y la resistencia ante la ley injusta que, actualmente, han sido más desarrolladas en los Estados democráticos de derecho..

(28) 28 b. El aporte del iusnaturalismo racional. Para Guerrero e Hinestroza (2017, p. 30), en contraposición al iusnaturalismo teológico surge el iusnaturalismo pos-teológico, que le otorgan a los derechos, no una creación divina, sino una creación de la naturaleza y que el hombre los descubre a través de la razón. La clara diferencia entre estas posturas es que en el iusnaturalismo teológico existe una intervención divina, mientras que en el iusnaturalismo natural es la naturaleza, por ello, al iusnaturalismo pos-teológico también se le ha denominado el iusnaturalismo racional de la que surge el derecho racional.. A partir de la perspectiva de naturalismo racional, de acuerdo a Guerrero e Hinestroza (2017, p. 30), es que la razón se convierte más que instrumento para conocer el derecho en el fundamento y la base de la existencia del derecho de esta forma se niega la necesidad de la existencia de Dios para que exista el derecho, pues éste no reside en un ser divino sino en la naturaleza humana la cual no se relaciona con aspectos religiosos. De esta manera, el concepto de Derechos Humanos tiene un gran aporte de esta escuela que es la razón como su fuente, otorgándole al hombre mayor valor que a lo divino. El iusnaturalismo racional considera que los derechos de los hombres son universales, inalienables y permanentes, anteriores a cualquier formación estatal, que no requieren ser aprobados por los gobernantes y que todos los seres y pueblos del mundo deben estar limitados por él, pues, nacen de la naturaleza antes de la existencia del derecho positivo y los Estados.. Hay que acotar que el iusnaturalismo racional se adecua más al concepto contemporáneo que hoy se tiene Derechos Humanos, no considera la posibilidad de que las minorías étnicas tengan derechos diferentes a los de la humanidad en general, pues para esta.

(29) 29 postura el derecho es genérico universal y no se alineaba con la pluriculturalidad que afronta el mundo.. c. El aporte del iuspositivismo. Luego del naturalismo racional, siguiendo a Guerrero e Hinestroza (2017, p. 31), surge el derecho positivo, también conocido como el iuspositivismo, que fundamentaba que los derechos de los seres humanos surgen en la voluntad y no de la razón humana, de esta forma, los estudiosos iuspositivistas buscaron construir las teorías de derecho a partir de la palabra validez, es decir, sólo es válido aquel derecho que es producido por instituciones políticas validas de los hombres, así, el derecho positivo es el derecho válido. Esta postura se alinea actualmente con muchas definiciones de derecho que argumentan que es el conjunto de normas establecidas en un territorio y con carácter de punibilidad.. El iuspositivismo le otorga a los Derechos Humanos la noción de que éstos son elaborados e impuestos por los hombres y que tienen que estar establecidos de forma expresa, aprobados y promulgados por las instituciones públicas vigentes, es decir, son disposiciones elaboradas y concretas que se dicta a través de los gobernantes de manera general y obligatoria, de allí surge el principio de soberanía del Estado. Estas normas surgidas del hombre y sus instituciones solamente podrían ser sustituidas, modificadas o derogadas por la voluntad de ellos mismos. Para el iuspositivismo o el derecho positivo, sólo es válido aquel derecho del hombre si ha sido institucionalizado en ordenamientos o sistemas jurídicos a través de actos humanos. Este es el criterio contemporáneo que gobierna la definición de Derechos Humanos, debido a que se exige que los Estados reconozcan los derechos, las normas internacionales, pactos, convenios y que, además, se le apoye con legislación interna para garantizar que las minorías étnicas tengan derechos de acuerdo a.

(30) 30 cada Estado, los mismo, que se deben lograr a través de diálogos interculturales. Guerrero e Hinestroza (2017, p. 31).. d. El aporte del derecho contemporáneo. Finalmente, Guerrero y Hinestroza (2017, p. 31) consideran que el último aporte al concepto de Derechos Humanos se hace a través de la concepción contemporánea del derecho, la cual, sin desvirtuar el criterio teológico-racional o positivista que tiene el derecho, busca un consenso pragmático cuyo resultado es el dualismo teórico-práctico del iusnaturalismo versus el iuspositivismo, a los cuales adapta y reconcilia, es decir, se centra en la posibilidad de la existencia de todas las posturas, pues, de cada una se obtiene un fundamento de los derechos de los hombres, aceptando la universalidad que, luego con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se defiende. Esta universalidad no es entendida como que los Derechos Humanos son generales, sino que los Derechos Humanos deben estar relacionados a la identidad de cada pueblo, de esta forma, la universalidad es la institucionalización de los derechos para las personas que son gobernadas en distintas culturas o características económicas, sociales, administrativas o físicas y que los Derechos Humanos deben contemplar como su característica de universalidad, a esto se le denomina la universalidad de los Derechos específicos. (Guerrero & Hinestroza, 2017). 1.2.1.3. La dignidad humana en los derechos humanos.. La paradoja de la dignidad, de acuerdo a Massini (2017, p. 50) es uno de los temas que la antropología y la filosofía práctica contemporánea han debatido con intensidad en los últimos tres siglos, ello, debido a que, en este periodo, el pensamiento se ha orientado a exaltar y glorificar al humano-persona, el cual, debe ser considerado con dignidad y respeto, sin embargo, en el transcurrir de esta discusión, el mundo busco negar al hombre a través de.

(31) 31 escenarios de esclavitud, masacre y despotismo, como nunca se ha visto en la historia humana, considerando inclusive que el comportamiento llega a ser antihumanista, de tal manera, que en la práctica se tiene un escenario paralelo que no valora la dignidad como lo establecen las posturas teóricas. (Massini, 2017).. Para Massini (2017, p. 50), estas posturas antihumanistas surgen del existencialismo, estructuralismo, positivismo, marxismo, postmarxismo y el postmodernismo nihilismo, principalmente, quienes alegan que el hombre, como sujeto, no existe, es decir, anulan la dimensión intrínseca del ser humano que contiene su ser y que le permitiría existir, de manera positiva, fuera de la nada, en otras palabras, se intenta reducir el concepto de persona anulando las dimensiones que la constituyen y lo considera un ser para la muerte, es decir, un elemento empírico de relaciones sociales, pero no un ser de imputación normativa.. Siguiendo a Massini (2017, p. 51), la confrontación teórica de la dignidad humana entre el ser y no ser surge en la Edad Moderna luego de que Descartes invirtiera el proceso del conocimiento, asegurando que se puede llegar a él, no desde la realidad hacia el entendimiento, sino desde el entendimiento hacia la realidad, es decir, del cogito del sujeto hacia lo que lo rodea, para ello, se debe dimensionar la realidad en espacios cuantitativos. Ello da paso al surgimiento de la opción de la inmanencia que gobernó los dos últimos siglos, que entendía que el conocimiento de la realidad y, a su vez, la libertad de acción del ser humano, solo se fundamentan en la interioridad humana, con lo cual, se da sentido y contenido a las cosas, de tal manera, que se olvida el ser, es decir, se transforma del ser en sí en un ser para mí, mutando la búsqueda de la realidad del ser que goza de conocimiento y el ser que hace el bien, por consiguiente, la acción humana construye la realidad y la moral a través de la razón y la voluntad que tiene un sujeto..

(32) 32 Gracias a la vertiente subjetiva que trae la modernidad se difumina la idea del ser humano persona sin la dignidad que lo rodea, aspecto clave en teorías del freudismo, marxismo y estructuralismo que concibe al hombre como elemento estructural en la organización económica o productiva de los Estados. Esto brindó un panorama para comprender el surgimiento y la defensa de la dignidad humana, debido a que la definición de persona debe considerar su vinculación a otro elemento de la misma personalidad o constitutivos que configuran en su esencia (Massini, 2017, p. 52).. Bajo esta perspectiva, Massini (2017, p. 53) considera que la dignidad de la persona, desde la tradición central occidental, no se ajusta a la noción moderna, sino que considera que la dignidad está arraigada en la realidad que constituye la persona, es decir, es parte inherente a él. Como base, los tradicionalistas establecen que, etimológicamente, las palabras dignidad y persona son correspondientes y surgen de vocablos similares. De forma clásica, la definición de persona se conceptualiza como una sustancia individual, con naturaleza racional y, la noción de dignidad, con su dimensión ontológica, estética y ética, ellos, son nociones de eminencia y valor intrínseco de la persona, de tal manera, que se convierte en un fundamento constitutivo de la persona para definir a la persona humana.. Para fundamentar el significado de dignidad humana, Massini (2017, p. 55) considera que es necesario salir de lo convencional y usar el carácter cognitivo de las afirmaciones que justifican su existencia y que consideran que la dignidad es de un alcance especial, de excelente elevación y perfección del hombre. Siendo esta perfección lo que corresponde al ser, es decir, al ente que existe, así, la dignidad pertenece a la perfección del ser humano y se origina en el ser, la esencia del hombre, pero, por el carácter espiritual, da forma al alma del ser humano, haciendo que la persona trascienda por su conocimiento y su voluntad..

(33) 33 Por ese motivo, cuando las teorías modernas intentan explicar la definición de dignidad no le resulta una tarea sencilla, pues, utilizan un nivel lingüístico, fenomenológico social o dialógico que no permiten explicar esencia del ser-hombre, creación desarrollada desde la filosofía.. La dignidad, para Massini (2017, p. 59), es una perfección entitativa que radica al lado del ser que lo constituye y lo realiza, de tal manera, que cualquier acto del ser es trascendental dentro de su naturaleza propia, por lo tanto, se restringen en el caso de la persona a su naturaleza racional y espiritual. Es una naturaleza intrínseca superior a todos los entes no-humanos, de tal manera, que el hombre tiene dignidad, no porque se le reconozca a nivel universal o tenga la capacidad de actuar con libertad, sino porque su comportamiento, como persona, se reviste de una especial eminencia llamada dignidad, otorgándole dimensiones centrales que lo protegen de actos que no reconocen esta esencia.. Por lo tanto, toda regulación racional-jurídica que se tenga de la conducta humana debe ser tomando en cuenta la dignidad que opera a través de lo racional y la libertad, la cual, muchas veces será negativa, de tal manera, que posee un criterio esencial de lo que no se debe hacer y una exigencia propia del ser (Massini, 2017, p. 59).. La concepción moderna de dignidad utilizada por la Naciones Unidas en 1948, para Navet (2018, p. 155), de debe analizar desde la filosofía moral kantiana, en la que las personas pertenecían a un mundo sensible y a uno inteligible. En el inteligible discurría con la moral y el libre albedrío, por tanto, tiene su libertad interior y dignidad humana, por ello, el derecho no se desarrolla en la moral ni puede regular el libre albedrío, es decir, aquello que le permite actuar por motivos inteligible..

(34) 34 Desde el mundo sensible, siguiendo a Navet (2018, p. 155), las acciones únicamente pueden juzgarse bajo la ley moral, pero, no se puede saber si el acto es verdaderamente moral, es decir, si se ha determinado siguiendo la razón. De esta manera, el derecho centra su trabajo en el aspecto sensible debido a que la coacción que ejerce puede ordenar comportamientos de acuerdo a la moral, pero estos no siempre se realizan por motivos no morales, por ejemplo, un hombre, al observar un reloj de lujo en la muñeca de otro que va caminado, toma la decisión de no hurtarlo, sin embargo, no puede atribuirse a que no desee hacerlo (la moral), pues, talvez quiere hacerlo pero tiene miedo ser atrapado y afrontar un proceso penal (el derecho), así, la ley castiga una conducta sensible pero no puede evitar que el hombre desee apoderarse del reloj, pues, esta se halla en la esfera inteligible del ser humano al que el derecho no puede acceder.. Esa es la causa por el que el derecho no puede coaccionar el libre albedrío, pues, esta se encuentra en lo inteligible y surge como producto de la lógica o de una obligación y ese es el lugar en el que reside la dignidad humana. Por ello, desde el aspecto kantiano, la dignidad humana es extrajurídica, a la que se imanta el derecho, obligando a que las personas se comporten como si respetaran la dignidad humana, de ellos mismos y de los otros. Expresado, en otros términos, el derecho no tiene la capacidad de regular la dignidad humana, pues, no tiene influencia en ella, pero si el comportamiento que obliga a las personas a respetarla (Navet, 2018, p. 156).. En la asamblea de las Naciones Unidas de 1948, de acuerdo al análisis de Navet (2018, p. 156), en la que se publica la Declaración Universal de Derechos Humanos, la dignidad del ser humano, inicialmente, abandona la esfera moral y se aloja en el derecho, es así, que en el primer considerando reconocen que la dignidad es inherente a los miembros de la familia humana, de tal manera, que los derechos son inalienables e iguales, siendo éste.

(35) 35 el fundamento de la justicia, libertad y paz en el mundo. Obsérvese que el texto expresado en la declaración de 1948 tiene un carácter jurídico, respaldado por 58 estados que se comprometen a aplicarlo, sin embargo, en el artículo 30º reconoce la calidad moral de pensamiento kantiano al establecer que ninguna disposición de la declaración podría interpretarse en contra de la declaración, permitiendo a algún individuo, grupo o un Estado a la realización de actividades o actos que destruyan las libertades y derechos que se enunciaron en la declaración, por lo tanto, no existe derecho, que pueda ser llamado derecho, que vaya en contra de los enunciados expuestos en la declaración, es decir, no existe forma de desconocer un derecho humano, pues, estos no radican en la norma escrita sino en la esfera inteligible en la que vive el hombre. (Navet, 2018). De esta forma, la declaración de 1948 mantiene el término dignidad del kantianismo, acercándolo más a la moral que el derecho, de manera que la dignidad se convierte en un fin en sí mismo, con un valor intrínseco y que, sin la necesidad de un añadido exterior, inspira respeto en sí mismo. Una concepción extrajurídica, de la cual, el derecho no tiene influencia pero que la utiliza para regular las conductas de los hombres (Navet, 2018, p. 156).. 1.2.1.4. Definición de derechos humanos.. A través de la historia, de acuerdo a lo escrito por Gutiérrez y Arango (2019, p. 132), la humanidad se ha visto marcada por diversos hechos que, fácilmente, pueden ser calificado de monstruos y que han obligado a que las sociedades se replanteen y estructuren en nuevas formas de sociedades más organizadas y por consiguiente más civilizadas, ello con el objeto de lograr el bienestar en sus integrantes y considerando que cada individuo es único y tiene la capacidad de razonar, lo cual, es una característica que lo diferencia de otras especies del planeta. A partir de los sucesos que la humanidad ha vivido, de manera dramática, se empezó.

(36) 36 a desarrollar un movimiento para establecer normas, estatutos y leyes, en la búsqueda de la protección al bienestar e integridad individual y colectiva, de allí, que surge el principio que da el origen a los Derechos Humanos, la dignidad humana. Como ya se ha desarrollado, la dignidad humana está relacionada a que el hombre tiene la calidad de digno, este es un atributo que debe ser reconocido en cada persona, pues, es inherente a su propia naturaleza como hombre. (Gutiérrez & Arango, 2019). De esta forma, Gutiérrez y Arango (2019, p. 132) consideran que los hechos monstruosos que la sociedad ha afrontado son parte de la historia de los Derechos Humanos y, gracias a ellos, se han establecido hasta llegar a lo que conocemos hoy en día. El reconocimiento de los derechos individuales se convirtió en una difícil lucha, a tal extremo, que, inclusive hoy, existen algunos países que aún no los reconocen, así la definición moderna de los Derechos Humanos es el resultado de la lucha histórica que en diferentes cultura y tiempos, de manera fragmentada y paulatina, ha simbolizado el reconocimiento del hombre con sus libertades individuales.. En un sentido amplio, los Derechos Humanos son el conjunto de exigencias éticas y valores que se han logrado adaptar a través de los años y que hoy han sido expresadas a través de normas jurídicas, primero a nivel internacional y luego al nivel nacional. Estas normas le dan al Estado un conjunto de deberes, considerando la dignidad humana como el valor primordial del ser humano y que le garantiza el reconocimiento de otros derechos. Son estas obligaciones, a nivel estatal, que fundamentan el significado de los Derechos Humanos, pues, cualquier controversia o discusión que surja en el interior de un país debe adecuarse al interés mundial de proteger los derechos que han sido logrados luego de tantos años de lucha (Gutiérrez y Arango, 2019, p. 132)..

(37) 37 Los Derechos Humanos, de acuerdo a Ramos (2017, p. 6), son aquellas garantías jurídicas, de carácter universal, que buscan proteger a los individuos y a los diversos grupos que conforman, que se utilizan cuando existen acciones u omisiones que buscan interferir con las libertades y la dignidad humana. Gracias al desarrollo de la legislación internacional en Derechos Humanos, los estados adheridos a los organismos internacionales, como las Naciones Unidas, están obligados a impedir que los ciudadanos sufran vulneraciones a estos derechos. De esta forma, por la misma condición de humano, es que se gozan, de forma innata de estos derechos, sin que exista distinción de cualquier índole, ya sea raza, nacionalidad, edad, condición social, sexo, religión, condición económica, condición política, identidad de género u orientación sexual. Los Derechos Humanos son universales, se centran en la dignidad humana, son iguales, no podrían ser suspendidos y son garantizados a nivel internacional. (Ramos, 2017). De acuerdo a Molina, Honores y Ordoñez (2018, p. 15) los Derechos Humanos son principios que todo individuo tiene inherente en él, desde que nace y sin que exista discriminación de cualquier índole. Los Derechos Humanos, necesariamente, deben ser respaldados por los Estados a través de normas jurídicas, en la cuales, se instituya diversos reglamentos para garantizar la vida digna de las personas. Los Derechos Humanos tienen como base la dignidad, siendo éste el valor que le otorga a cada individuo, un reconocimiento, únicamente, por el hecho de pertenecer a la especie humana.. Los Derechos Humanos son parte de la cultura que cada individuo tiene y que se ha construido a través de la experiencia que cada pueblo del mundo fue viviendo a lo largo de los años, de tal forma, que se han expandido a lo largo de las regiones del planeta, unificando a los pueblos a pesar de sus diferencias culturales y garantizando derechos que involucran a cada individuo de la especie humana, por ello, los derechos son el producto de la lucha que,.

(38) 38 a lo largo de la historia, el hombre ha tenido contra la autocracia y que deben ser reconocidos de forma universal y aplicados en cada Estado, a través de los instrumentos nacionales e internacionales que se desarrollen con el objetivo de defender la dignidad humana (Honores y Ordoñez, 2018, p. 15). (Molina, Honores, & Ordoñez, 2018). Manrique (2019, p. 158) considera que los Derechos Humanos contienen un núcleo esencial que es el fundamento del derecho internacional y que se constituye, específicamente, por los derechos que protegen a la persona en la esfera de la vida, su libertad y la seguridad del individuo, a partir de los cuales, surgen otros derechos a consecuencia de este núcleo esencial. Por ese motivo, la mayoría de la doctrina internacional plantea que la primera defensa de los Derechos Humanos debe considerar este núcleo.. Este núcleo fundamental, según Manrique (2019, p. 158), desde esta perspectiva y para su mejor defensa, requiere una base normativa que esté respaldada por el derecho internacional y que pueda ser aplicada ante la necesidad de injerencias o vulneraciones, esto, debido a que el núcleo tiene un carácter imperativo ius cogens, de tal manera, que los derechos del núcleo fundamental no se pueden excluir por voluntad de las personas, así estas decidan hacerlo, ni por voluntad de los Estados que deben garantizarlas, pues, no admiten norma en contrario. (Manrique, 2019). Parte de los derechos humanos fueron reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual, se proclamó en París, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948. La resolución de la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada en Perú, el 15 de diciembre de 1959, con la Resolución Legislativa Nro. 13.282 (1959), durante el gobierno del presidente Manuel Prado Ugarteche..

(39) 39 1.2.1.5. El discurso de los Derechos Humanos. De acuerdo a lo descrito por Estévez (2017, p. 370), el discurso de Derechos Humanos puede clasificarse en dos facetas, el primero, es un discurso de empoderamiento y, el segundo, un discurso de dominación.. a.. El empoderamiento: El discurso articulador e intelectualidad. Como faceta empoderadora, Estévez (2017, p. 370), considera que los Derechos Humanos se desarrollan a través de dispositivos de poder soberanos, es decir, que involucran un sistema de justicias en el que el sujeto es el centro del discurso, por ello, el término humano significa Derechos Humanos, ello, permite que una diversidad de sujetos sociales se puedan identificar e incluir en esos derechos, de tal manera, que puede ser enunciado en cualquier lugar y, asimismo, permite una intertextualidad de los instrumentos que se desarrollan en defensa de los Derechos Humanos que, históricamente, han reconocido a los sujetos de derecho como a los hombres de todo el mundo. (Estévez, 2017) ⎯ La articulación hegemónica: Una de las grandes capacidades de los Derechos Humanos, siguiendo a Estévez (2017, p. 370), es lograr que diversas identidades se articulen y, ello, sin que se sacrifique la identidad cultural o política de las personas que se articulan, pues, no atentan contra la identidad, por el contrario, brinda categorías identitarias o estructurales para ejercerse en cualquier cultura. De esta forma, la teoría de la hegemonía de los Derechos Humanos considera que la sociedad es un sistema de significados, en el que se puede generar una relación con los sujetos sociales, de tal manera, que se desarrolla un concepto social e identidad colectiva llamada articulación hegemónica contingente, uniendo a un significativo número de.

(40) 40 personas en un contexto histórico determinado sin afectar su identidad. Gracias a la articulación hegemónica los sujetos buscan formar voluntades colectivas para controlar la economía política y sociedad civil. De esta manera, el discurso es político y es utilizado en las luchas sociales que buscan el acceso a los Derechos Humanos. ⎯ La intertextualidad: Para legitimar el discurso de Derechos Humanos, que se basa en la política y no en la moralidad humana, Estévez (2017, p. 372), considera que se debe exigir que los derechos sean reconocidos gracias a la intertextualidad del discurso, término que se refiere a la inexistencia de textos autónomos o nuevos, debido a que los contextos le brindan una lectura diferente a los textos, de esta forma, existe una construcción a través de la conjunción de textos presentes y previos, de tal manera que existe un entendimiento en el contexto social e histórico incorporando contextos actuales. Los Derechos Humanos pueden ser leídos, entonces, como textos que se reinterpretan a lo largo del tiempo, como ejemplo se tiene que la Declaración Universal de los Derechos Humanos se desarrolló sobre la base de la ilustración y el derecho natural, pero, actualmente, se lo interpreta desde la perspectiva del holocausto Nazi. La intertextualidad, por consiguiente, es la interpretación elaborada por la jurisprudencia, es decir, la validez y legalidad se da en medida de cómo se interpreta el texto.. b.. La dominación: discurso biopolítico y necropolítico:. Los Derechos humanos, como ya se analizó, tienen una fase política a través de la articulación hegemónica y tiene un aspecto legal a través de la intertextualidad basada en la.

(41) 41 interpretación, de tal forma, que se utiliza como un discurso para empoderar movimientos sociales y la dominación, sin embargo, también tiene otra faceta funcional, pues, legitima las políticas públicas de la agenda política y, además, propone un estado-centrismo metodológico que desarrolla políticas que buscan excluir experiencia de sufrimiento frente a la violencia del mundo real. ⎯ Biopolítica: En la regulación administrativa de la vida de una población se le considera colectivo biológico, de tal manera, que se pueda dejar vivir a unos y morir a otros, muy común en grupos radicalizados y subordinados. El biopoder considera la población como un conjunto de seres que coexisten, con características patológicas y biológicas, que se colocan bajo un conocimiento y tecnología específica. Es así, que los gobiernos, desde la perspectiva foucaultiana, realizan una actividad que se encamina orientar a los individuos durante sus vidas, de tal manera, que la autoridad guía, de forma responsable, su comportamiento y lo que sucede con ellos. No importa el biopoder que se establezca, todos buscarán la dominación, es el caso del neoliberalismo, que, oponiéndose a la intervención estatal y la expansión del Estado porque, supuestamente, atentan contra los derechos individuales va aplicando el discurso económico e intenta, desde una perspectiva racional, limitar al Estado para que no se entrometa en la administración de los negocios y ellos puedan permanecer en el sistema de forma individual, eligiendo las leyes del mercado. ⎯ La necropolítica: Para lograr efectos verdaderos, los discursos deben apoyarse en otros discursos verdaderos controlados por aparatos económicos y políticos que permitirán.

(42) 42 distinguir que es lo verdadero y lo falso, cuál es el procedimiento para obtener la verdad y quiénes son aquellos que establecen algo verdadero. Así, el discurso de los Derechos Humanos desarrolla un efecto de verdad al establecer subjetividades, conceptos y objetos para definir qué es verdadero y falso. Los Derechos Humanos se han constituido en un discurso de verdad, que excluyen otras subjetividades, por consiguiente, todas sus narrativas deben ser consideradas verdaderas y los actos estatales que intenten contradecirlo son falsos. En muchos Estados, esta política de verdad de la necropolítica del discurso de los Derechos Humanos es un problema por el contexto propio del Estado en el que se desarrolla y en el que el Estado se ve obligado a no implementar políticas públicas que podrían beneficiar a la población, pues, debido al discurso de verdad de los Derechos Humanos, se ve incapacitado de contradecirlo.. 1.2.2. Evolución histórica de los derechos humanos. Para comprender la historia de los derechos Humanos, Escobar (2005, p. 3) considera que, antes que todo, se debe partir de la comprensión de que los derechos humanos tienen un concepto histórico, por ello, para comprenderla es necesario hacer un recorrido a través de los momentos en los que el ser humano asumió el poder político como una postura para defender las libertades de todos. En la Edad antigua y media, por ejemplo, las exigencias de los Derechos Humanos surgen a partir de la dignidad de la persona, al crearse el individualismo y el surgimiento de derechos, los pensamientos jurídicos tienen dificultades para diferenciar lo moral y lo político. En esta época pensadores como Confucio y Aristóteles influyeron en el ámbito cultural y el pensamiento occidental, respecto a las formas de gobierno de sus ciudades. En la Edad Moderna, los Derechos Humanos surgen como.

(43) 43 producto de la cultura occidental, basados en el plano ético-político separando la moral del derecho y la religión del Estado, así, los individuos fueron entendidos como libres e iguales. En este período, surgió la corriente humanista, abriéndose pasó al Estado absolutista que gobernó, más allá, del siglo VI. Todos estos momentos históricos brindaron pasos importantes para el desarrollo de los Derechos Humanos, que solo se fueron a consagrar en el siglo pasado, luego de la catástrofe de las guerras mundiales. Entender su historia requiere remontarnos a civilizaciones milenarias, épocas gobernadas por el catolicismo y las revoluciones que posteriormente derrumbaron las monarquías. (Escobar, 2005). 1.2.2.1. Prehistoria de los derechos humanos. Los Derechos Humanos no son una construcción nueva, pues, a través dela historia del hombre se pueden tener antecedentes, incluso, de miles de años antes de Cristo que son evidencia de los esfuerzos de algunas civilizaciones por gobernar en paz y en beneficio de su pueblo, prueba de ello, es el Tratado de Qadesh, el pacto de los virtuosos (Hilf al-fudûl) y los Concilios de Toledo entre otros.. a.. El Tratado de Qadesh. De acuerdo a lo publicado por Pérez (2017, p. 8), documentalmente, la prueba más antigua que se ha encontrado del reconocimiento de los Derechos Humanos se hizo en las ruinas arqueológicas de Hattusa en Turquía, en el año 1906, durante la excavación en la capital de lo que era el Imperio hitita, que se extendía por la península Anatolia y las costas sirias en el Mediterráneo. El documento hallado fue denominado Tratado de Qadesh y es una inscripción que se encuentra cincelada en el antigua lengua de la religión Acadia, considerada una lengua diplomática en el siglo XII antes de Cristo, la cual, inicialmente fue labrada en plata para ser firmada por el faraón egipcio Ramsés II y el rey hitita Hattusili III,.

(44) 44 gracias a ello, se logró la paz y se puso fin al conflicto armado de estas dos grandes civilizaciones, que, según los datos históricos se desarrolló entre 1269 y 1278. La versión hallada en Hattusa es réplica de la que firmaron el faraón egipcio y el rey hitita y es conservada en el Museo arqueológico de Estambul, sin embargo, una réplica hecha en cobre se puede encontrar en la sede de las Naciones Unidas ubicada en Nueva York, a la entrada del salón del Consejo de Seguridad. (Pérez C. , 2017). Figura 1. Tratado de Qadesh. Tomado de Raddato (2019). El tratado de Qadesh es importante porque muestra el fin de una guerra y decenios de desconfianza, marcando un hito en su época, porque no sólo cesaba la hostilidad, sino que comprometía a ambos pactantes a ayudarse de manera mutua, de tal manera, que se convirtió en una consagración literal de la alianza entre dos civilizaciones. El tratado de Qadesh, inclusive, contiene un pacto de protección mutua en el caso de que un extranjero atacarse a alguno de los firmantes, bajo la frase “Ven en mi ayuda contra él”, haciendo alusión al enemigo. Asimismo, en el acuerdo se haya, lo que hoy conoceríamos, como un tratado de extradición, pues, acordaron que, si un grande huye a cualquiera de los dos reinos,.

(45) 45 el rey o el faraón deben capturarlo y entregarlo al reino del que escapó. Tratado de Qadesh no es el primer acuerdo de paz en el mundo, pero si el primero del que se tiene una constancia documental de ahí el valor histórico del tratado (Pérez, 2017, p. 9).. b.. El pacto de los virtuosos (Hilf al-fudûl). Siguiendo a Pérez (2017, p. 12), Además del cilindro de Ciro, las Naciones Unidas reconocen al Pacto de los Virtuosos (Hilf al-fudûl), que se firmó entre las tribus árabes alrededor del año 590 después de Cristo, una de las primeras alianzas que trataron de los Derechos Humanos.. El pacto de los virtuosos, de acuerdo a lo descrito por Pérez (2017, p. 12), fue firmado en la Meca, ubicada en Hiyaz, lo que hoy es Arabia saudí. Esta era preislámica se caracterizaba por el imperio de la idolatría y las leyes tribales, hay que recordar que el Arcángel Gabriel hizo su revelación a Mahoma recién en el Siglo VII después de Cristo, muchos lo sitúan en el año 610, es decir, 20 años después de la firma del pacto de los virtuosos.. Las tribus que participaron del pacto fueron los Quraichíe y los Qaisitas, quienes se vieron envueltos en las Guerras Sacrílegas, de tal manera, que los clanes árabes que vivían en la ciudad mequí sufrían constantes conflictos y peleas, es así, que la guerra ocasionaba injusticias, no solo a los habitantes de la ciudad, sino también a los visitantes si es que no contaban con la protección de una alianza. Uno de estos abusos lo sufrió un comerciante yemenit que, según se cree, venía de Zabid. El comerciante fue engañado y decidido que el engaño no quede sin castigo, por ello, se dirigió la nobleza de la tribu de los curaixíes para solicitar justicia (Pérez, 2017, p. 12)..

(46) 46 Es así, que el jefe de la tribu de los Taym, Abdullah ibn Judan, invitó a su casa a todas las personas que buscaban justicia y poner fin a la lamentable situación del comerciante yemita, de tal manera, que se estableció un pacto de honor y justicia, comprometiendo a todas las tribus a pesar de tener alianzas tribales, pues, estas se basaban en intereses comerciales y políticos. Muchos miembros y jefes de las tribus se reunieron para elaborar un pacto de honor y caballería. Los pactantes estipularon que era deber colectivo ser parte de los conflictos, pero, tomando el lado de los oprimidos en contra de los abusos de los opresores, sea quien fuera. El pacto lleva el nombre de hilf al-fudûl (Pacto de los virtuosos en español) y ubicó el respeto a la justicia y apoyo a los oprimidos en el primer lugar antes, incluso, que el poder y el parentesco. La firma del pacto de los virtuosos se realizó cuando Mahoma tenía 20 años y su suegro, Abú Bakr, fue uno de los que participó en el histórico momento. De allí, que Mahoma reconoce la validez del pacto que fue establecido en busca de justicia y bien común en la sociedad, a pesar de haber sido firmado por no musulmanes (Pérez, 2017, p. 12).. c.. Los concilios de Toledo. A finales del Siglo VI d.C., luego de que el rey Recaredo, en la época de la Hispania visigoda, se convierte en cristiano, se desarrollaron continuamente concilios con la iglesia católica de gran importancia política, pues, los acuerdos adoptados pasaban de ser simples cánones eclesiásticos para convertirse, cuando el Monarca convocaba el Concilio, en leyes. De esta manera, estos cánones desarrollados a instancias del Rey y que surgían del debate en una asamblea mixta, en la que participaban obispos, y magnates palatinos eran convertidos en leyes si es que el Monarca los decretaba de forma específica. Así, si el acuerdo sólo era un Canon espiritual, la pena sería la excomunión, pero, si el acuerdo.

(47) 47 acababa en la promulgación de una ley, se involucraba a la población civil e incluso el rey a la subordinación de la pena por la contravención (Pérez, 2017, p. 12).. En el aspecto de los Derechos Humanos, siguiendo a Pérez (2017, p. 12), dos Concilios de Toledo fueron los que se consideran antecedentes de los Derechos Humanos: ⎯ El primero, el VI Concilio de Toledo, llevado a cabo en el año 638 después de Cristo, en el reinado de Suintila. En este Concilio se establecía como precedente la protección judicial y consideró que no era justo que los inocentes paguen con su vida la malicia de sus acusadores y, por consiguiente, ninguna persona acusada debería morir hasta que su acusador se presente y puedan ser examinadas las normas, de tal forma, que si se prueba que el acusador no tiene la capacidad para acusar no se admitirá esta acusación, a no ser que se trate de crímenes de lesa humanidad. ⎯ El segundo, el VIII Concilio de Toledo, desarrollado en el año de 653 después de Cristo, bajo el reinado del rey Recesvinto, en este Concilio se estableció que era necesario averiguar, de manera justa, el delito por el que se acusa a un congregado de la santa religión o del oficio palatino, de esta forma, el acusado solo podrá recibir penas de acuerdo a la ley y de acuerdo a su culpa o podrá probar su inocencia con el juicio de todos.. d.. Los decreta de León. El antecedente más antiguo del parlamento se tiene en Las Decretas, también llamados Decretos de León de 1188. Las decretas fueron redactadas durante la curia regia, en el reinado de Alfonso IX de León, que reinó entre el año 1188 y 1930 después de Cristo.