El régimen sancionatorio y el otorgamiento de garantías sobre prácticas restrictivas de la competencia en la Ley 1340 de 2009

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(1)UNIVERS IDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE D ERECHO. TRABAJO DE GRADO:. EL RÉG IM EN S ANCIO NATO RIO Y EL O TO RG AM IENTO DE GARANTÍAS SO BRE P RÁCT ICAS RES TRICT IVAS DE LA CO MP ET ENCIA EN LA LEY 1340 DE 2009. AUTOR: ELIAN A TORRADO FRANCO. DIRECTOR: DANILO ROMERO RAAD. BOGOTÁ, NOVIEMBRE D E 2009.

(2) TABLA DE CONTENIDO CAPÍTULO I. 5. RECUENTO HISTÓRICO DE LA NORMATIVIDAD DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA 1.1. Los inicios del derecho a la competencia en Colombia 1.2. El derecho a la competencia en la Constitución Política de 1991 1.3. El Decreto 2153 de 1992 1.4. Régimen diversificado de protección a la libre competencia 1.5. La exposición de motivos de la Ley 1340 de 2009. 5 5 7 8 10 11. CAPÍTULO II. 15. EL RÉGIMEN SANCIONATORIO INTRODUCIDO POR LA LEY 1340 DE 2009 15 2.1. Origen del régimen sancionatorio en el derecho de la competencia: El Sherman 15 Antitrust Act y el Clayton Antitrust Act. 2.2. Los objetivos de los remedios y sanciones para la protección de la competencia 16 2.3. La proporcionalidad de las multas 20 2.4. Comparación entre el régimen sancionatorio del Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1430 de 2009 22 CAPÍTULO III. 28. EL NUEVO RÉGIMEN DE OTORGAMIENTO DE GARANTÍAS SEGÚN EL DECRETO 2153 DE 1992 Y LA LEY 1340 DE 2009 28 El concepto de las garantías 28 3.1.1. Garantías como evento procesal 28 3.1.2. Garantías como compromiso 29 3.1.3. Garantías como c aución 29 3.1.4. Comparación con las figuras del Compromiso en la Comuni dad Europea y el Settlement en Estados Unidos. 30 3.2. Condiciones para la aceptación del otorgamiento de garantías 31 3.2.1. La suspensión y modificación de la conducta por la que se investiga 32 3.2.2. La “garantía suficiente” 33 3.2.3. Oportunidad para ofrecer garantías 34 3.2.4. Esquema de seguimiento 35 3.2.5. Término de las garantías 36 3.2.6. Publicidad y participación de terceros 37 3.3. Incumplimiento de las garantías 38 3.4. Posiciones a favor y en contra de las garantías 39 3.5. El régimen actual de otorgamiento de garantías en Colombia 43 CAPÍTULO CUARTO. 45. COMENTARIOS FINALES 4.1. Régimen sancionatorio 4.2. Otorgamiento de garantías. 45 45 48. CONCLUSIONES. 52. BIBLIOGRAFÍA. 54. 2.

(3) INTRODUCCIÓN Este artículo se propone analizar, desde el punto de vista de la eficacia jurídica, las disposiciones de la nueva Ley 1340 de 2009 sobre el Régimen del Derecho a la Competencia en Colombia, específicamente, el régimen sancionatorio y de otorgamiento de garantías. Para iniciar el análisis, considero importante obtener el significado del concepto de libre competencia y su importancia dentro del desarrollo de una economía de mercado.. El derecho a la competencia tiene sentido dentro de un sistema económico liberal, en el cual las actividades económicas en un mercado estén determinadas, o tengan como finalidad, el equilibro de las fuerzas de la oferta y la demanda. En este contexto, la competencia es la lucha existente entre los diferentes sujetos del mercado que ejerzan 1 actividades industriales o comerciales para lograr la preferencia de sus consumidores .. La importancia de la protección a la competencia radica en el beneficio dual que trae para, los consumidores y para los productores y comerciantes, como consecuencia de un mismo efecto: la ampliación del rango de productos y servicios que puedan satisfacer las necesidades o intereses de los consumidores, que genera la reducción en los precios y la mejoría en la calidad de los mismos. Para los consumidores, el beneficio es claro, al tener diferentes opciones de productos, básicos y sustitutivos, a menores precios y con mejor calidad. Para los productores y comerciantes, garantiza la búsqueda de clientela y genera un incentivo para mejorar las condiciones del mercado y la calidad de los productos y servicios que ofrecen.. Para que el sistema de mercados funcione y la competencia logre sus objetivos, éste debe conceder a sus participantes “la libertad para todas decisiones de compra y venta basadas en. 1. “ En los regímenes de libertad económica lo normal es que todas las actividades industriales y comerciales, se desenvuelvan en un sistema de libre competencia de acuerdo con el cual cada industrial lucha por la conquista del mercado y el derecho de apropiarse de la clientela ajena, porque en eso consiste la libertad de concurrencia” VELÁSQUEZ RESTREP O, Carlos Alberto. La Competencia Desleal. En: CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÌN, Revista Foro del Jurista, n. 24 (2003); p.167. 3.

(4) 2 los precios relativos de los bienes y servicios” . Ésta libertad se consigue cuando quienes. concurran estén en igualdad de condiciones para llegar a su meta, que es la de conseguir cada vez un mayor número de clientela y, así, hacer su negocio más rentable y productivo. De allí surge la intervención del derecho, por medio de la conservación de las condiciones de igualdad para los sujetos que vienen concurriendo, como también para aquellos que entran a concurrir en un mercado en específico. Por lo anterior, no se trata de una libertad ilimitada. Es de aquí de donde surge la definición de libre competencia como “libertad para 3 los competidores e igualdad frente a las oportunidades” .. El derecho impone restricciones o parámetros, precisamente, para que los competidores no hagan uso de una libertad ilimitada que implique control de precios, abuso de la posición dominante en el mercado, establecimiento de monopolios y oligopolios, prácticas de competencia desleal, entre otras prácticas que desestabilicen la libertad de concurrir. A su vez, vigila e investiga dichas conductas. Así, impuso un régimen sancionatorio, con los propósitos de generar un efecto disuasorio en el potencial infractor y castigarlo, de eliminar el beneficio de la infracción y de crear un incentivo para que los perjudicados actúen como 4 veedores de las prácticas restrictivas de la competencia . También introdujo la figura de. garantías, entendida como un procedimiento de terminación anticipada de la investigación e imposición de sanciones por posibles prácticas restrictivas, mediante el otorgamiento de garantías que aseguren el cumplimiento de compromisos de no reincidencia.. A continuación, haré un recorrido por la normatividad relativa a la protección a la competencia en Colombia, para entrar después a analizar la evolución, características y la viabilidad de los cambios introducidos por la nueva ley al régimen sancionatorio, de una parte, y de la otra, el concepto, condiciones, posturas y cambios en el otorgamiento de garantías. Posteriormente, haré un comentario sobre los puntos de discusión de las dos figuras y una recomendación final frente a los mismos. 2. P INDYCK, Robert S. y RUBINFELD, Daniel L. Microeconomia. 5 ed. Madrid: P rentice Hall, 2001. p. 43 VELÁSQUEZ RESTREP O, Op. Cit., p. 168 4 ALLENDESALAZAR, Rafael. Posible reacciones frente a eventuales restricciones de la competencia. En: MARTÍNEZ LAGE, Santiago y AMADEO PETITBÒ, Juan. Remedios y sanciones en el derecho de la competencia. Madrid: Fundación Rafael del P ino, Marcial P ons, 2008. p. 18 3. 4.

(5) CAPÍTULO I RECUENTO HIS TÓRICO DE LA NORMATIVID AD DE PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA 1.1.. Los inicios del derecho a la competencia en Colombia. La primera normatividad relativa al derecho a la competencia en Colombia fue la Ley 155 de 1959. Esta Ley tuvo como fundamento el artículo 32 de la Constitución Política de 5 1886 , que si bien no le da la dirección general de la economía al Estado, su interpretación. señala el papel de éste en la protección a la propiedad privada y su posible intervención en eventos excepcionales, mediante, por ejemplo, la expropiación.. Ésta Ley contiene, en términos generales, disposiciones relativas a las prácticas tendientes a limitar la libre competencia y. a mantener o determinar precios inequitativos.. Específicamente, se refiere a la vigilancia del Estado sobre las empresas que tengan capacidad para determinar precios en el mercado; a la conformación de monopolios u oligopolios, por medio de procesos de fusión, integración o consolidación; a la intervención del Estado en la fijación de normas acerca de estándares de calidad de productos para la protección de los consumidores; y, al régimen de incompatibilidades para los directivos de ciertas empresas de ejercer los mismos cargos en otras empresas que tengan como objeto la distribución producción, abastecimiento o consumo de los mismos productos o servicios.. También contiene normas relacionadas con las prácticas de competencia desleal. Por último, determina un procedimiento de investigación para aquellas conductas tendientes a violar las disposiciones de ésta Ley, y un régimen sancionatorio, restringido a tres únicas sanciones, que son: el retiro de las acciones del mercado público de valores, la prohibición del funcionamiento de la empresa para el caso de reincidencia en la conducta violatoria, y por último, la imposición de multas hasta de quinientos mil pesos (Art. 14, L. 155/59). 5. Constitución P olítica, 1991, Art. 32: “ En tiempo de paz, nadie podrá ser privado de su propiedad en todo ni en parte, sino por pena, o apremio, o indemnización, o contribución general, con arreglo a las Leyes. Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el Legislador, podrá haber lugar a enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el valor de la propiedad, antes de verificar la expropiación”.. 5.

(6) La Ley 155 fue inicialmente reformada por el Decreto Extraordinario 3307 de 1963, y posteriormente reglamentada por el Decreto 1302 de 1964. En este punto, vale la pena resaltar el giro que le dio este último Decreto al ámbito de aplicación de la Ley 155, contenido en su artículo 1º. En éste, se había establecido una prohibición genérica a las prácticas restrictivas de la competencia, y en su parágrafo, se había dejado abierta la puerta al gobierno, para “autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”. El artículo 1º del Decreto 1302, valiéndose del parágrafo del artículo 1º de la Ley, incorporó la posibilidad de alegar dicha excepción a prácticamente todas las actividades económicas relevantes, 6 disposición que según la interpretación de M iranda Londoño , conllevó a la inaplicabilidad. de la prohibición general a las conductas anticompetitivas.. Junto con la aplicación del artículo 1º del Decreto 1302 de 1964, confluyeron otros factores que hicieron ineficaz la Ley 155. El primero de ellos fue la falta de herramientas jurídicas, 7 técnicas y de presupuesto de las entidades encargadas de aplicar la Ley . El segundo factor. determinante fue el conflicto de intereses entre el gobierno o las autoridades con los grandes grupos económicos del país, que impidió la imposición, por parte de los primeros a los segundos, de las reglas y sanciones establecidas en la Ley. Por último, desde su entrada en vigencia, y hasta finales de la década de los ochenta, las disposiciones de protección de la competencia fueron incompatibles con los lineamientos gubernamentales vigentes en aquel entonces en Colombia y derivados de los movimientos del Comisión Económica Para América Latina y el Caribe (CEPAL), que con el fin de sacar a las sociedades latinoamericanas de un atraso productivo al desarrollo, implementaron medidas proteccionistas 8 para superar las estructuras capitalistas consideradas como causales del subdesarrollo .. 6 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El régimen general de la libre competencia. En: PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA (BOGOTÁ): Centro de Estudios de Derecho del la Competencia. Revista Ciencias Jurídicas del CEDEC III, No. 10, 1ª ed. (1999), pp. 23 - 24 7 Véase: Ibíd. p. 23 8 Véase: DE LA CUADRA, Fernando. Movimientos sociales, protestas y democracia. En: Centre Tricontinental. [En línea] (5 de oct. de 2009) [Consultado el 24 nov. 2009]. Disponible en < http://www.cetri.be/spip.php? article1368 >. 6.

(7) Posteriormente a la Ley 155 y los Decretos anteriormente citados, el s iguiente avance se dio en 1971, con la entrada en vigencia del Código de Comercio, que además de reglamentar el régimen de competencia desleal, estableció incompatibilidades para ejercer cargos directivos en más de cinco junta directivas de sociedades por acciones. Ya con la llegada del la década de los noventa, el tema de competencia tuvo un amplio desarrollo legislativo, mediante regímenes específicos de aplicación de normas de competencia para determinadas actividades económicas, como por ejemplo, en el sistema financiero (Ley 45 9. de 1990) y en el régimen portuario (Ley 1ª de 1991) .. 1.2.. El derecho a la competencia en la Constitución Política de 1991. En oposición a la Constitución de 1886, la nueva Carta Política del año 1991, nombró al Estado como director general de la economía, con el fin, a grandes ras gos, de encaminar el libre desarrollo de la economía al bienestar común, la igualdad de oportunidades y la preservación del medio ambiente. El tipo de intervención lograría su cometido, mediante la protección de los elementos de la economía de mercado: “el Constituyente de 1991 imaginó un trípode sobre el cual se cimentaría el sistema de mercado, constituido por tres aristas; la propiedad privada, la libre empresa y la libre competencia (…) [específicamente,] la libertad de la competencia, pensó el constituyente, puede verse afectada por conductas de 10 tres tipos. Podría estar afectada de limitaciones a la libertad, de deslealtad o injusticia.” .. Este elemento, es lo que se entiende como el sentido objetivo de la libre competencia 11.. Con la Constitución de 1991, la libre competencia también adquirió un sentido subjetivo en su calidad de derecho individual. A su vez, el artículo 333 de la Carta lo considera como un. 9. Véase: MIRANDA LONDOÑO, Op. cit. p. 24 ARCHILA P EÑALOSA, Emilio José. Antecedentes constitucionales y régimen de prácticas comerciales restrictivas. En: PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA (BOGOTÁ): Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Revista Ciencias Jurídicas del CEDEC I, 2 ed. (1999), p. 15 11 Véase: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C – 535/97 y C – 240/93. 10. 7.

(8) “derecho de todos”, por lo que implica tanto facultades, como obligaciones para quienes lo 12 ejercen .. De su calidad de derecho individual y colectivo, y como principio rector de la actividad económica, derivan distintos mecanismos de protección de la libre competencia. Por ejemplo, para lograr la indemnización de perjuicios, se puede ejercer una acción de responsabilidad civil extracontractual o una acción de grupo (en caso de ser más de veinte los perjudicados de la misma conducta ilícita); si es con el fin de proteger los derechos colectivos, evitando el daño contingente de la conducta anticompetitiva o restituyendo al estado anterior, de ser posible, se puede ejercer una acción popular; por último, se puede denunciar la conducta ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), para que se impongan multas que generen un efecto disuasivo en los infractores.. 1.3.. El Decreto 2153 de 1992. El Decreto 2153 de 1992 tenía como finalidad reestructurar la Superintendencia de Industria y Comercio, de tal forma que se convirtió en un ente incluido en el tema de prácticas restrictivas. A pesar de que la normatividad sobre la libre competencia estaba diversificada en diferentes normas aplicables según el sector económico de que se trate, se habla de un régimen general, debido a que sus normas contienen las directrices generales de interpretación de las normas de libre competencia, y los principios generales en los que se deben fundar dichas normas.. El tema sustancial del derecho a la competencia y prácticas restrictivas se encuentra definido en los artículos 45 y siguientes del Decreto 2153. El artículo 46 contiene una prohibición general de las conductas que agentes la libre competencia, y les otorga la calificación de objeto ilícito; el artículo 47 precisa aquellos acuerdos que son contrarios a la libre competencia; el artículo 48, los actos que son contrarios a la libre competencia; y el. 12. 8. Véase: Ibíd..

(9) artículo 50, las situaciones en las que se presente un abuso en la posición dominante. Por último, determina el procedimiento aplicable a las infracciones de estas normas.. Ahora bien, pasando a la primera parte del Decreto 2153, ésta hace referencia a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de las cuales, le asigna la supervisión del cumplimiento de las normas relativas a la libre competencia e la facultad de imponer las sanciones correspondientes por la comisión de prácticas restrictivas a la libre competencia, según la Ley, y por la inobservancia de las instrucciones impartidas por la misma Superintendencia frente a dichas prácticas, entre otras.. En el artículo 4º, este Decreto menciona las funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Dentro de estas funciones, se encuentra la de, ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales. En el numeral 11., también tiene la función de decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a dichas disposiciones, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la que se investiga. En otras palabras, decide acerca del otorgamiento de garantías.. Por su parte, el numeral 15 del artículo 4º también incluye dentro de las funciones del Superintendente, la de imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M .L.M .V.) al momento de imponer la sanción, por violación a las normas relativas a la protección a la libre competencia y prácticas restrictivas antes mencionadas. A su vez, le asigna competencia para imponer multas de hasta trescientos (300) S.M .L.M .V., a todos aquellas personas naturales que, actuando como administradores de una persona jurídica, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas de promoción de la competencia y prácticas restrictivas, según el numeral 16 de dicho artículo.. 9.

(10) Por su parte, la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, publicada en el diario oficial 44511 del 06 de agosto de 2001, que representa un solo cuerpo normativo con las reglamentaciones e instrucciones generales de la SIC, incluye en el título VII, disposiciones relacionadas con la promoción de la competencia, que establecen los criterios para iniciar una investigación en relación con prácticas comerciales restrictivas y las integraciones, como también el proceso verbal sumario para las investigaciones jurisdiccionales de la SIC frente a temas de competencia desleal, y por último, establecen reglas generales relacionadas con la regla de reserva aplicable a las investigaciones por prácticas restrictivas y competencia desleal. Los capítulos II y III sobre integraciones y competencia desleal del capítulo VII de la circular única fueron modificados por la Resolución 22195 de 2006.. Finalmente, la Ley 590 del 2000 mediante la cual se dictaron disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas (M ipymes), adicionó el numeral 10º al artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, incluyendo dentro de los acuerdos restrictivos de la competencia y las conductas que conlleven al abuso de posición dominante, aquellos que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.. 1.4.. Régimen diversificado de protección a la libre competencia. Como anteriormente hemos mencionado, el régimen a la libre competencia estaba diversificado según el sector económico en el que éste fuera aplicado. Por ejemplo, el régimen de competencia para el sistema financiero fue establecido mediante el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Decreto 1730 de 1991, el cual le atribuyó a la Superintendencia Bancaria, ahora la Superintendencia Financiera, la aplicación de dichas normas. Por otra parte, el régimen para las telecomunicaciones estaba determinado en el Decreto Ley 1900 de 1990, posteriormente modificado por el Decreto 1749 de 1992, cuya aplicación correspondía a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y aquellas normas de competencia referentes al servicio público de telecomunicaciones, junto con los. 10.

(11) demás servicios públicos domiciliarios, se encontraban en la Ley 142 de 1994. Al igual que los sectores económicos anteriores, existían normatividades específicas de protección a la competencia en los sectores eléctrico (Ley 143 de 1994), en el sector de la salud (Ley 100 de 1993) y en el sector de transporte (Ley 105 de 1993).. Si bien desde el año 1992 se ha venido dando, de manera paulatina, una evolución en la aplicación de las normas relacionadas con la protección a la competencia, mediante un aumento relativo en el número de investigaciones por parte de la SIC, la diversificación de las funciones de protección de la competencia generó dificultades en la aplicación de las normas que la regulan, dado que al existir diferentes regímenes para cada una de las actividades y diferentes autoridades encargadas de velar, investigar y sancionar las prácticas restrictivas, se fue generando una inseguridad jurídica que impidió, durante varios años, una aplicación eficaz y efectiva de los principios rectores.. 1.5.. La exposición de motivos de la Ley 1340 de 2009. El texto de del proyecto de Ley “por medio del cual se dictan normas en materia de protección de la competencia” fue presentado por el H. S. Álvaro Asthon Giraldo, mediante el proyecto de Ley No. 195 de 2007 Senado, y el proyecto de Ley No. 333 de 2008 Cámara.. En la exposición de motivos del texto definitivo de la Ley 1340 de 2009, su autor hizo énfasis en que, si bien ha se ha venido aumentando la aplicación las normas de competencia, lo cual ha desarrollado una nueva tendencia a la protección de la competencia en el país, hay tres factores necesarios, adicionales al listado de conductas prohibidas, para lograr su eficacia, que son, “en primer lugar, la consistencia con la cual las autoridades apliquen las normas sustanciales que reprimen las prácticas restrictivas de la competencia; en segundo lugar, la cuantía de las multas aplicables; en tercer lugar, el plazo dentro del 13 cual deben investigarse y sancionarse esas conductas” .. 13. CONGRESO DE LA REP ÚBLICA, Gaceta del Congreso, Número 583, 16 de nov. de 2007. 11.

(12) Frente al primer punto, el senador ponente manifiesta que la consistencia en la aplicación de las normas se ve afectada por la multiplicidad de autoridades encargadas de promover, sancionar y reprimir las prácticas restrictivas de la competencia. Esto porque se genera discusión con respecto al alcance de las funciones de cada una de las autoridades, además del hecho que los criterios de aplicación de las normas son diferentes, dependiendo de la autoridad que tenga dicha función. Inclusive, señala el senador, los criterios legales adoptados para expedir las normas de competencia para cada uno de los sectores, no son iguales. Por lo tanto, la nueva Ley de competencia, en su artículo 6º, estableció que solamente existirá una autoridad encargada de sancionar las prácticas que reprimen la libre competencia. La unificación se trata, exclusivamente, de las facultades sancionatorias, debido a que en el mismo proyecto de Ley, se tuvo en cuenta que hay sectores económicos que tienen necesidades específicas, y que, por ende, no pueden ser regulados por una 14 misma normatividad .. Saltando al tercer factor referente a la caducidad sancionatoria de las actividades restrictivas de la competencia, el exponente menciona que el término de caducidad que estaba vigente era de tres años, para investigar y sancionar, según lo establecía el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Su ventaja radicaba en que, al ser un término breve para sancionar y reprimir estas conductas, significaba una garantía para conservar la competencia, antes de que se desapareciera por las prácticas restrictivas del infractor. No obstante lo anterior, en la práctica no existe disponibilidad de recursos para realizar tan rápidamente una investigación, por la misma complejidad del proceso probatorio de dichas conductas. Por lo tanto, el proyecto de Ley proponía aumentar este término de caducidad sancionatoria a seis años, proposición que fue modificada en el trámite legislativo a cinco años.. Por último, la posición del exponente frente al factor de la cuantía de las multas por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia, que es uno de los temas centrales de este trabajo, fue la de aumentar los topes máximos de multas, para las empresas, de dos mil 14. Véase: Ibíd.. 12.

(13) (2.000) S.M .L.M .V., a cien mil (100.000) S.M .L.M .V., es decir, aumentarlo 50 veces más que el tope establecido en el Decreto 2153 de 1992, y para las personas naturales que sean directivos, representantes o revisores fiscales que autoricen, toleren o ejecuten estas conductas, aumentarlo de trescientos (300) S.M .L.M .V., a dos mil (2.000) S.M .L.M .V... Dicha proposición se hizo bajo la premisa que el tope de multas era meramente irrisorio, teniendo en cuenta que los beneficios económicos que una empresa podría obtener por consolidarse en el mercado sin el contrapeso de los competidores, puede “superar, de lejos, 15 los niveles de las multas que pueden imponerse actualmente” . Es necesario hacer énfasis. en que solo se aumentan los topes de las multas, mas la determinación de la cuantía de la multa, en específico, sigue siendo una decisión al arbitrio del superintendente. Esto se conserva, según lo dicho en la exposición de motivos, ya que “el nivel de las multas debe ser congruente con la capacidad de las empresas que actúan en los mercados en los que 16 puede afectar la competencia” . Sin embargo, resulta necesario el aumento en los topes de. las multas, especialmente, si se tiene en cuenta que al estar en una economía abierta, es necesario considerar no sólo los competidores locales, sino también los competidores extranjeros.. Además de la conveniencia de aumentar las multas para hacer efectivos los propósitos de las sanciones, también esto se consideró como la posibilidad de generar una nueva entrada de recursos económicos a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que ésta gozara de autonomía para la aplicación de las normas de protección a la libre 17 competencia . Al respecto, hubo un amplio debate en el Congreso. En primer lugar, el ex. M inistro de Hacienda, Guillermo Perry se opuso a la proposición, diciendo que la introducción de esta medida podría generar una motivación “perversa” a la SIC para imponer multas exorbitantes, con la idea de generar mayores ingresos para sí misma. Por su parte, en aquel entonces Viceministro de Comercio, Sergio Díaz – Granados, y el 15. Ibíd. Ibíd. 17 INSTITUTO DE CIENCIA POLÍTICA HERNÁN ECHAVARRÍA OLÓGAZA. Ley de Competencia. En; ______________. Observatorio Legislativo [En línea]. Boletín no. 103 (agosto, 2008); p. 3. [Consultado el 16 de sept. de 2009]. Disponible en < www.icpcolombia.org > 16. 13.

(14) representante Simón Gaviria, coincidieron en que si bien existe el ries go del que hace énfasis Perry, es una buena herramienta para aumentar el presupuesto de la SIC y así darle una mayor autonomía del ejecutivo. Por último, el superintendente Gustavo Valbuena mencionó que es importante buscar formas de financiación diferentes a la imposición elevada de multas, ya que, “aunque su imposición está salvaguardada por el principio de legalidad y tiene control jurisdiccional, pues se trata de la conclusión de un proceso administrativo que da lugar a dicha sanción, sería útil que se estudiara la posibilidad de financiación con recursos del presupuesto nacional, lo que permitiría eliminar el incentivo 18 negativo y el posible cobro excesivo de multas señalado por Perry” .. Por último, hay un tema que si bien no fue explícitamente tratado en la exposición de motivos, está íntimamente relacionado con el eje fundamental de este artículo, y es acerca del otorgamiento de garantías. En el Decreto 2153, se había establecido la posibilidad, para los presuntos infractores, de otorgar garantías de la suspensión o modificación de la conducta por la cual se investiga, en cualquier momento de la investigación y antes de imponerse alguna sanción, con el fin de suspender la investigación sin emitir ningún pronunciamiento de fondo.. Al respecto, el artículo 16 de la Ley 1340 estableció que para que se suspenda la investigación, las garantías deberán ser otorgadas durante el término dado por la SIC para la solicitud y aporte de pruebas. Por su parte, de haber incumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió el presunto infractor, esto será considerado como una infracción y dará lugar a las multas correspondientes.. Bajo estos criterios, fundamentalmente, se creó el proyecto de Ley que dio lugar a la expedición de la Ley 1340 de 2009, y que, junto con las disposiciones vigentes de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, y demás disposiciones aplicables, ahora completa el régimen de la competencia en Colombia.. 18. Ibid. p. 3. 14.

(15) CAPÍTULO II EL RÉGIMEN S ANCIONATORIO INTRODUCIDO POR LA LEY 1340 D E 2009 2.1.Origen del régimen sancionatorio en el derecho de la competencia: El ShermanAntitrustActy el Clayton Antitrust Act. El Sherman AntitrustAct de 1890 fue la primera ley encaminada a perseguir y limitar los carteles y los monopolios en Estados Unidos, y sigue siendo parte integral del derecho de la competencia, o antitrust en este país. El Sherman Act, codificado en el título 15 del United Status Code(U.S.C.), penalizó estas dos conductas, la colusión y la monopolización, y actualmente se sancionan con multas de US$100.000.000 para compañías, US$1.000.000 para personas naturales, o con pena de prisión no superior a diez años, e inclusive, con 19 ambas penas, a discreción del juez .. Posteriormente, en 1914 se promulgó el Clayton AntitrustAct,con el fin de complementar las disposiciones establecidas en el Sherman Act, específicamente, para determinar las conductas consideradas anticompetitivas, las excepciones de aplicación de la ley, los 20 recursos y el esquema de indemnización denominado trebledamages . Este esquema. consiste en el derecho que tiene una persona que se haya visto perjudicada por una conducta anticompetitiva, de demandar a la empresa o persona responsable, y ser indemnizado hasta por tres veces los daños ocasionados, incluyendo las costas del proceso 21 y un monto razonable de honorarios de abogados .. En contraste, la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia en Colombia se asemeja un poco más a la forma europea, ya que en ninguno se hace uso de la justicia penal para sancionar las conductas anticompetitivas, ni se maneja un sistema de indemnización único, dado que el procedimiento administrativo ante la SIC tiene el propósito de sancionar 19. Véase: ESTADOS UNIDOS. Sherman Antitrust Act, 15 U.S.C. §§ 1 – 3. Modificado por: Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act de 2004 20 Véase: ESTADOS UNIDOS. Clayton Antritrust Act, 15 U.S.C. § 15 (a) 21 Véase: GREENFIELD, Leon B. y OLSKY, David F. Treble damages: to what purpose and to what effect. En: BRITISH INSTITUTE OF INTERNATIONAL AND COMPARATIVE LAW, International cartels: Comparative perspectives on practice, procedure and substance (Feb. 2007); pp. 1 - 2. 15.

(16) o castigar la conducta mediante la imposición de multas, mas no permite una indemnización a los perjudicados. A su vez, la acción popular por violación al derecho colectivo de la competencia sólo garantiza una cesación de la conducta que viola el derecho 22 colectivo y no es el medio para solicitar una indemnización . Por lo tanto, las vías para. solicitar el reconocimiento de daños y perjuicios en Colombia son las siguientes: 1) Acción indemnizatoria por concepto de prácticas restrictivas, con base en el artículo 2341 del Código Civil; 2) Acción de competencia desleal ante la SIC. 23. o ante la jurisdicción. ordinaria, a prevención 24; 3) Acción de grupo interpuesta por un número plural superior a veinte personas que se hayan visto afectadas por la práctica anticompetitiva25.. 2.2.Los objetivos de los remedios y sanciones para la protección de la competencia Son tres los objetivos de la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia: 1) poner fin a la infracción, 2) el restablecimiento del grado de competencia que habría 26 existido de no ser por la práctica restrictiva, y 3) el efecto disuasorio en los infractores . El. primer objetivo busca, mediante la imposición de multas y la indemnización de perjuicios, ponerle fin lo más rápido posible a la infracción, para que la competencia dentro del mercado relevante afectado se restablezca y de lo posible, no conlleve a la desaparición de un competidor en el mercado. El segundo objetivo, que está encaminado a restablecer el grado de competencia que habría existido de no ser por la infracción, y comúnmente exige la adopción de medidas positivas, denominadas remedios de comportamiento. Por último, 27 se busca un “efecto disuasorio suficiente que desincentive futuras prácticas restrictivas” y. evite la reincidencia. Estos últimos se logran mediante la intervención de las autoridades administrativas.. 22. Ley 472 de 1998, Art. 2º Ley 962 de 2005, Art. 49: "Los procesos jurisdiccionales que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de competencia desleal, se seguirán conforme a las disposiciones del proceso abreviado previstas en el Capítulo I, Título XXII, Libro Tercero del Código de P rocedimiento Civil. En caso de existir pretensiones indemnizatorias, estas se tramitarán dentro del mismo proceso”. 24 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 02022348 del 30 de Abril de 2002 25 Ley 472 de 1998, Art. 3º 26 Véase: ALLENDESALAZAR, Op. cit. pp. 22 - 23 27 Véase: Ibíd. p. 23 23. 16.

(17) Dentro de las armas para combatir las prácticas restrictivas, se encuentran tanto los remedios como las sanciones. Los remedios (o reparaciones) tienen como objetivo el cese de la infracción y la restauración de la competencia, mediante la eliminación y corrección de sus efectos en el mercado. Dichos remedios implican, en parte, una orden por parte de un órgano competente a la infractora (o presunta infractora), en la que se le obligue, por ejemplo, a cesar la conducta infractora (obligación de no hacer), o a indemnizar los daños causados a los perjudicados (obligación de hacer). Volveremos a los remedios al tratar el tema del otorgamiento de garantías.. Por su parte, las sanciones “tienen por objeto castigar a las empresas o personas físicas responsables de infringir las normas de la competencia y hacer que estas conductas no sean 28 rentables, disuadiendo con ello a futuros infractores” . Existen diferentes tipos de. sanciones, sean morales, penales o económicas.. Las sanciones morales buscan un efecto disuasorio mediante el reproche social de la comunidad a las infracciones a las normas que protegen la libre competencia. La herramienta adecuada para generar una sanción social es hacer público quiénes han incurrido en prácticas restrictivas y las consecuencias que esto acarrea para los consumidores en general. Este último punto resulta importante, ya que es necesario, para que este tipo de sanciones surtan efecto, que exista una cultura general de protección de la libre competencia: “Las sanciones morales, por sí mismas, no bastan para impedir que una empresa pretenda maximizar su beneficio restringiendo la competencia. Sólo producen un cierto efecto disuasorio en aquellos países en los que este tipo de infracciones implica una fuerte condena social del infractor, o para aquellas empresas a las que la publicación de su participación en prácticas prohibidas podría perjudicar su imagen pública (…) hasta el 29 punto de afectar negativamente a sus resultados” .. 28 29. Ibíd. p. 29 Ibíd. p. 30. 17.

(18) Al respecto, la Ley 1340 de 2009 dio un avance significativo al exigirle a la SIC que ordene, a costas del investigados o interesados, la publicación de un aviso en un diario de amplia circulación, de las aperturas de una investigación por infracciones a las normas de protección de la competencia y la decisiones sancionatorias, una vez dicho acto administrativo se encuentre en firme. Por su parte, también se deberán publicar las garantías aceptadas por el Superintendente, cuando se considere que su publicación es 30 necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos .. Las sanciones penales, según hemos visto, no son aplicables en Colombia. Éstas están dirigidas exclusivamente a los directivos y representantes de las empresas, que aprueben, autoricen o toleren las prácticas restrictivas, no a las empresas beneficiadas, y recaerían sobre aquellas prácticas que tengan un efecto más dañino al libre mercado y a la protección de los consumidores A su vez, la discusión sobre la criminalización de dichas conductas 31 está reducida casi en su totalidad a la aplicación de penas privativas de la libertad , ya que. la imposición de multas puede manejarse a través de los entes administrativos.. La criminalización de las prácticas restrictivas de la competencia tiene tanto ventajas como desventajas. Sin lugar a duda, la amenaza de la sanción penal tienen el mayor efecto disuasivo en comparación con el resto de sanciones, por las consecuencias que acarrea para el infractor (privación o limitación de la libertad, que se considera un bien más valioso que los económicos), por la carga social que implica y porque la libertad no es un bien sustituible como el dinero, que pueda ser reembolsado por la empresa beneficiaria del ilícito. A su vez, como veremos, no implica el ries go de imponer multas excesivas que pongan en peligro la existencia de la empresa y afecten tangencialmente la competencia.. Se considera como otra ventaja el carácter simbólico de la criminalización, que lograría darle, de forma manifiesta mediante la ley, un carácter negativo y socialmente reprochable. 30. Ley 1340 de 2009, Art. 17 Véase: GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. ¿ Criminalización de las P rácticas Restrictivas de la Competencia? Los Carteles ante la Justicia P enal. En: MARTÍNEZ LAGE y AMADEO P ETITBÒ. Op. Cit. p. 76 31. 18.

(19) 32 a las prácticas restrictivas . También se ha dicho que mediante la justicia penal sería más. eficaz la persecución de las infracciones, porque favorece la autodenuncia y la delación 33 mediante la aplicación del principio de oportunidad y además, porque aquella cuenta con. más herramientas de investigación que la administración pública. Por último, en nuestro contexto existe la ventaja adicional de darle un carácter autónomo a la investigación y juzgamiento, dado que la Fiscalía un órgano independiente y los jueces penales hacen parte de la rama judicial, lo que no pasa con la SIC, que hace parte de la rama ejecutiva.. No obstante, no hay que pasar por alto que la aplicación del derecho penal está regida por 34 un principio de subsidiariedad, o ultima ratio penal , precisamente, porque están. involucrados derechos fundamentales. La imposición de penas privativas de la libertad involucra un ries go alto, dado que ni la administración ni la justicia penal son perfectas y pueden incurrir en falsos positivos, cuyas consecuencias serían mucho más gravosas al imponer a los presuntos responsables penas de prisión, en vez de multas. Por su parte, como veremos, las multas impuestas a las personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas restrictivas deberán ser pagadas de su propio patrimonio y no del de la empresa beneficiaria, lo cual genera un efecto disuasorio mayor e incentiva la autoincriminación y la delación (contemplada en la Ley 1340, Art. 14), por el interés de proteger el propio patrimonio. Por último, en casos de prácticas restrictivas, las herramientas de investigación deben ser especializadas, por lo que deberían estar a cargo de una entidad igualmente especializada, como lo es la SIC, que desde ahora, contará con una infraestructura suficiente, ya que la Ley 1340 (Art. 29) le otorgó un presupuesto propio y también se verá fortalecida con el aumento en los topes de multas y con las contribuciones de seguimiento pagadas por quienes otorguen garantías, según el artículo 22 de la ley.. 32. Véase: Ibíd. pp. 82 - 84 Este principio contempla la facultad de la Fiscalía de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos establecidos en los Arts. 324 y ss. de la Ley 906 de 2004. 34 “ La esencia del modelo de Estado social, democrático y de derecho, fundado en la dignidad humana y en el reconocimiento de que el derecho de sancionar penalmente (ius puniendi), será legítimo sólo como última medida (última ratio) y en la menor cantidad posible, compatible ésta con los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la pena”. En: Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de mayo de 2001. Rad. No. 13325. M.P . Edgar Lombana Trujillo. 33. 19.

(20) Siendo que no existen sanciones penales en Colombia, el mayor efecto disuasorio se 35 encuentra en la sanción económica, mediante las multas . Éstas tienen ciertas ventajas. claras, por ser fáciles de administrar y de asegurar su cumplimiento. A su vez, son difíciles de eludir y de ser proporcionadas, logran eliminar los incentivos económicos que existen 36 para infringir . Sin embargo, tienen ciertas limitaciones, porque sólo garantizan un efecto. disuasorio y no restablecen el nivel de competencia en el mercado, además porque no garantizan, en una situación de posición de dominio, que la empresa sancionada no recupere el monto de la sanción a costa de los consumidores. Por último, es difícil encontrar una multa proporcionada para cada caso, que cumpla con su papel disuasorio y 37 no genere repercusiones graves en la participación en el mercado de empresa sancionada .. 2.3.La proporcionalidad de las multas Como hemos visto, las multas deben ser proporcionales, es decir, el monto de la multa de una forma coherente con su propósito: “una multa proporcionada es aquella que produce un efecto disuasorio suficiente, pero que no conlleva efectos negativos sobre las condiciones 38 futuras de competencia en el mercado” .. El efecto disuasorio de la multa se logra si la empresa, al estudiar si incurre o no en una práctica ilícita, encuentra que las ganancias normales, sin necesidad de incurrir en prácticas restrictivas (Eπlegal), son iguales o mayores a la diferencia entre las ganancias esperadas de la conducta ilícita (Eπ ilegal) y los costos de su participación (o “sanción esperada”), que es el producto de la cuantía de la multa (f) por la probabilidad de que las autoridades descubran y 39 sancionen la práctica restrictiva (p), lo cual se ve reflejado en esta ecuación :. Eπlegal≥ Eπilegal – p . f. 35. Otro tipo de sanción económica es la indemnización por daños y perjuicios. Véase: ALLENDESALAZAR. Op. Cit., p. 30 - 31 37 Véase: Ibíd., p. 31 38 Véase: Ibíd., p. 31 39 Véase: P ADILLA, Jorge y ZOIDO, Elena. El P apel Disuasivo de las Sanciones: Una Reflexión Motivada por las Nuevas Directrices Comunitarias. En: MARTÍNEZ LAGE y AMADEO P ETITBÒ. Op. Cit., p. 41 36. 20.

(21) Por lo anterior, la sanción esperada (p . f) deberá ser igual y mayor a la ganancia ilícita, calculadas por la diferencia entre los beneficios provenientes de la práctica restrictiva (Eπilegal) y los beneficios lícitos (Eπlegal), así 40: p . f ≥ Eπilegal - Eπlegal Por último, se entiende que la cuantía mínima de sanción, para que tenga un efecto disuasivo, será la ganancia ilícita (Eπilegal - Eπlegal) por la inversa de la probabilidad de ser descubierto (1/p), es decir que si la probabilidad de ser descubierto es alta (v.gr. Precios predatorios), la multa deberá ser inferior a la que se imponga en el caso en el que la 41 probabilidad de ser descuerdo sea menor (v.gr. colusión), así :. f = (Eπilegal - Eπ legal ). 1/p. Es precisamente la sanción mínima, según la última ecuación, la que debe imponerse, ya que de lo contrario, se estaría imponiendo una sanción excesiva que puede tener como consecuencia, tanto incrementos en los precios para los consumidores, reducción en la inversión (por ejemplo, acceso a nuevos productos o a nueva tecnología) y temor de los competidores a incurrir en prácticas, que a pesar de ser competitivas, podrían interpretarse como anticompetitivas, lo que frenaría el desarrollo de la competencia en el mercado e iría 42 en detrimento de los intereses de los consumidores .. En conclusión, para que una multa sea proporcionada, la sanción deberá ser impuesta teniendo en cuenta su cuantía y la probabilidad de que la conducta ilícita sea descubierta, y procurando, en todo caso, que dicha sanción sea igual o mayor a la ganancia ilícita proveniente de la práctica restrictiva.. 40. Véase: Ibíd., p. 42 Véase: Ibíd., p. 42 42 Véase: Ibíd., pp. 42 - 43 41. 21.

(22) 2.4.Comparación entre el régimen sancionatorio del Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1430 de 2009 La Ley 1340 de 2009 introdujo cambios importantes con respecto al régimen sancionatorio de las prácticas restrictivas de la competencia que establecía el Decreto 2153 de 1992. Las modificaciones esenciales son las siguientes:. GENERALIDADES. PERSONAS JURÍDICAS. PERSONAS NATURALES. 22. DECRETO 2153 DE 1992 La SIC sólo tenía competencia residual para reprimir prácticas restrictivas, cuando la ley no otorgue expresamente esta función a la Superintendencia de Servicios Públicos (L.142/94) o a la Superintendencia Financiera (D.1730/91) La facultad sancionatoria de la SIC caducaba a los tres años de producido el acto que pudiera ocasionarlas (Art. 38 C.C.A.). Tope de las multas impuestas por infracciones a las disposiciones de protección de la competencia y prácticas restrictivas, hasta por 2.000 salarios mínimos mensuales vigentes (equivalentes hoy a la suma de $994.000.000) (Art. 4, núm. 15) No estaban considerados expresamente los criterios para la graduación del monto de la multa. No estaban consideradas expresamente las circunstancias de agravación y atenuación de la multa. El tope de las multas impuestas a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales, y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas restrictivas era de. LEY 1240 DE 2009 Competencia privativa de la SIC para conocer de las investigaciones administrativas e imponer sanciones y adoptar las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia (Art. 6º). La facultad sancionatoria de la SIC caduca pasados cinco años desde el momento en el que se ejecutó la conducta o el último hecho constitutivo de la misma, si es de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado. (Art. 27). Tope de las multas impuestas por infracciones a las disposiciones de protección de la competencia, de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes (equivalentes a la suma de $49.700.000.000) o, si resultare ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor (Art. 25). Criterios para la graduación del monto de la multa (Art. 25, Inc. 2º) Circunstancias de agravación y atenuación de la multa (Art. 25, par.). Tope de las multas impuestas por infracciones a las disposiciones de protección de la competencia, de 2.000 salarios mínimos mensuales vigentes (equivalentes hoy a la suma de $994.000.000), (Art. 26).

(23) 300 salarios mínimos legales vigentes (equivalentes hoy a la suma de $149.100.000) (Art. 4, núm. 16) No hay prohibición alguna a las empresas beneficiarias de la conducta ilícita y a las se encontraba vinculada la persona natural sancionada, para que pagaran la multa de su administrador, empleado, etc.. El pago de la multa no podrá se cubierto ni garantizado por la persona jurídica beneficiaria, ni por la matriz o subordinadas a ésta, ni por empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial (Art. 26, parágrafo). El primer punto que se menciona en la tabla, relacionado con la competencia privativa de la SIC para ejercer facultades sancionatorias a prácticas restrictivas de la competencia, trae ventajas significativas a comparación con el régimen anterior. En primer lugar, se considera que trasladarle dicha facultad a la SIC garantiza la neutralidad en la vigilancia, investigación e imposición de sanciones, dado que la SIC no está relacionada con ningún sector en específico, por lo que ninguno se vería beneficiado. Además, la multiplicidad de órganos sancionatorios genera confusión, mientras que ahora, se buscar evitar “la incertidumbre jurídica para las empresas respecto de la autoridad competente ante la cual 43 deben responder por sus conductas (…)” . Por último, permitirá fortalecer a la SIC con. recursos técnicos y humanos, con lo que podrá adoptar decisiones más oportunas y ágiles 44.. Por su parte, se consideró conveniente la ampliación en los términos de caducidad de la SIC para sancionar, dado que las investigaciones en este tipo de casos general una actividad 45 probatoria intensiva y compleja, en un contexto donde los recursos no son suficientes , a. pesar de que sería deseable que se decidieran de manera expedita este tipo de asuntos para evitar que el daño generado al mercado por la práctica restrictiva sea irreparable. Los dos puntos más álgidos son aquellos relacionados con el aumento de las multas para 43 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. RUBIO ESCOBAR, Jairo. Derecho de los Mercados: P ropiedad Industrial, Competencia, P rotección al Consumidor. Bogotá: Legis, 2007. p. 21 44 Véase: CONGRESO DE LA REP ÚBLICA. Op. Cit. 45 “ En promedio una investigación puede tomar dos años. P ero si el esfuerzo probatorio se incrementa, ese plazo puede ser insuficiente (…) Razones perfectamente legales pueden prolongar una investigación. Por ejemplo, cuando las pruebas deben recaudarse en el exterior”. En: Ibíd.. 23.

(24) las personas jurídicas y a las personas naturales que incurran en las prácticas o conductas que violen las disposiciones sobre protección a la competencia. Como vimos anteriormente, la finalidad de las multas es lograr un efecto disuasivo que evite la reincidencia en conductas ilícitas, y dicho efecto se logre, será necesario que la sanción esperada sea igual o mayor a la ganancia ilícita proveniente de la práctica restrictiva. Teniendo en cuenta lo anterior, no es posible considerar que las multas impuestas bajo la vigencia del Decreto 2153 de 1992 fueran disuasivas. Con respecto a las personas jurídicas, el tope de los 2.000 salarios mínimos mensuales para las grandes empresas con participación mayoritaria en el mercado (y que generalmente son las que tienen capacidad económica para incurrir en colusión o imponer precios irrisorios, etc.), no se compara con las ganancias ilícitas generadas por la consolidación de su poder en el mercado, a costa de sus competidores. Con la entrada en vigencia de la nueva ley, los topes de las multas para las personas jurídicas aumentaron considerablemente. Bajo la primera hipótesis, el tope es de 100.000 salarios mínimos legales mensuales, equivalentes hoy a la suma de 49.700 millones de pesos, o en el caso de que el beneficio obtenido de la conducta ilícita sea superior a esta suma, entonces el tope máximo será del 150% de las ganancias ilícitas. 46 Tomando como ejemplo el caso del cemento , el posible beneficio económico que. incentivó a dichas empresas a celebrar el acuerdo, fue ganarse la participación de Cementos Andino en el mercado, que en el 2005 era del 3,2%, y sumarla a la de los conspiradores 47 Argos (51,5%), Cemex (32,9%) y Holcim (12,3%) . A pesar de ser minoritaria, la 48 participación de Cementos Andino representó un total de 201.970 toneladas en despachos. nacionales en el 2005, situación que para sus competidores representaba altas ganancias,. 46. La SIC sancionó en el 2008 a las CEMENTOS ARGOS, S.A., CEMEX COLOMBIA, S.A., y HOLCIM COLOMBIA, S.A. al encontrar probado que habían celebrado entre ellas, un acuerdo de precios y de repartición de mercado durante el periodo de junio a diciembre del año 2005, acuerdo que trajo como consecuencia la desaparición de CEMENTOS ANDINO, S.A. como competidor en el mercado, mediante su absorción por parte de CEMENTOS ARGOS. Véase: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 51694 del 4 de dic. De 2008. 47 Véase: Ibíd., p. 110 48 Véase: Ibíd. p. 110. 24.

(25) teniendo en cuenta que éstos ofrecían ventaja sobre su nuevo competidor, por tratarse de una economía de escala y al contar, de antemano, con el capital, la capacidad instalada y las redes de distribución necesarias. Las ganancias ilícitas derivadas de la salida del mercado de Cementos Andino no sólo provienen de la división de la participación e ingresos de esta última entre las empresas que quedaron en el mercado, debido a que la salida de un competidor también facilita la manipulación de precios dentro de un mercado oligopolio como lo es el del cemento, situación que se hace más gravosa considerando que el precio es el que fundamentalmente 49 determina el consumo . Por lo anterior, la sanción que debió ser impuesta para aquellas. empresas que se encontraron responsables por incurrir en acuerdos de precios y de repartición de mercados debieron ser iguales, o superiores, a los beneficios ilícitos provenientes de las prácticas restrictivas, aumentada dependiendo de la probabilidad de descubrir dichas prácticas. De lo contrario, la multa impuesta no tendría ningún efecto disuasivo en las conspiradoras.. Ahora bien, la segunda hipótesis consiste en imponer la multa “hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor”, tal como se encuentra redactada en la norma, supone que se aplica en los casos en los cuales el beneficio ilícito producido por la conducta ilícita supere el monto máximo de 100.000 salarios mínimos legales, de tal forma, que para aquellas prácticas restrictivas cuyas ganancias sean extraordinarias y superen por mucho el monto máximo, se utilizará una ecuación diferente para estimar su 50 cuantía .. Esta ecuación considera que la sanciónmáxima deberá ser equivalente de la ganancia ilícita multiplicada por la inversa de la probabilidad mínima de ser descubierto. Ahora bien,. 49 Según las características del mercado del cemento Pórtland Gris Tipo 1, se considera un mercado oligopólico, y desde el punto de vista de la demanda, este producto es un bien homogéneo e insustituible, por lo que el consumo depende fundamentalmente del precio. Véase: Ibíd., pp. 56 - 57 50 Ley 1340 de 2009, Art. 25: “ (…) imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor” (Subrayado fuera del texto).. 25.

(26) teniendo en cuenta que la sanción máxima(fmax) será el 150% de la ganancia ilícita (Eπilegal Eπlegal), el legislador parte del presupuesto que la probabilidad mínima (p min) de que la SIC descubra la conducta ilícita es de un 66,66*%, como se demuestra mediante la siguiente ecuación, bajo la suposición de que la ganancia ilícita equivale a 100 unidades, y que por lo tanto, la sanción máxima será de 150 unidades, así: fmax = (Eπilegal - Eπlegal) . 1 / pmin 150 = (100). 1 / pmin pmin =0,66* La estimación de probabilidad mínima que contempla la ley es realista, tanto con las facultades de la SIC como con las posibles tácticas de ocultamiento de las prácticas anticompetitivas. Ahora bien, dentro de esta ecuación, si la probabilidad de descubrimiento de la práctica ilícita es mayor que el 66,66*%, por ejemplo, si se trata de un acto de precios predatorios, la sanción impuesta deberá disminuir. En el caso contrario, si el acto es más difícil de descubrir, por ejemplo, cuando de trata de acuerdos colusorios, la probabilidad de ser descubierto disminuye, hasta un mínimo de 66,66*%, por lo que de llegar a éste punto, se impondría el máximo establecido por la ley, es decir, el 150% de las ganancias ilícitas. De esta forma, la sanción impuesta está efectiva y no tendrá consecuencias nocivas para el mercado ni para los consumidores. Por último, el cambio en el régimen sancionatorio para las personas naturales que sean administradores, representantes legales o revisores fiscales que autorizan, ejecutan o toleran esas prácticas, también genera un mayor efecto disuasivo. Es necesario tener en cuenta que detrás de la comisión de cualquier ilícito, existe necesariamente la conducta de una persona, por lo que es muy importante que sean sancionados con multas que impidan la reincidencia y sirvan de ejemplo negativo a otros.. En este punto, el legislador se valió de dos herramientas para generar un mayor efecto disuasivo en las personas naturales tras prácticas restrictivas de la competencia: La primera fue subir el tope de la sanción a 2.000 salarios mínimos mensuales (que bajo el Decreto 2153, era la sanción máxima para las personas jurídicas), que es una suma considerable para ser pagada de patrimonio de una persona natural. El segundo, y muy importante, fue la. 26.

(27) prohibición expresa a las empresas beneficiarias de la conducta ilícita para cubrir o garantizar, de forma alguna, el pago de la sanción impuesta a su administrador, representantes o revisores fiscales. La efectividad de estas medidas se vale de la necesidad de una persona natural de proteger el patrimonio propio y familiar, de una sanción pecuniaria considerable y que desde ahora, no podrá ser ni pagada ni garantizada por la empresa beneficiada.. 27.

(28) CAPÍTULO III EL NUEVO RÉGIMEN D E OTORGAMIENTO DE GARANTÍAS S EGÚN EL DECRETO 2153 DE 1992 Y LA LEY 1340 D E 2009 El concepto de las garantías Las garantías fueron introducidas en el régimen de competencia colombiano mediante le Decreto 2153 de 1992, en el numeral 12 del artículo 4º, que le designó al Superintendente de Industria y Comercio “decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”. Esta disposición será el punto de partida para analizar los diferentes conceptos que la doctrina le ha dado a esta figura.. 3.1.1. Garantías como evento procesal El primer concepto que aparece a la vista es el de garantías como un evento procesal dentro de una investigación por la comisión de prácticas restrictivas de la competencia iniciada por la SIC. Así lo define Alfonso M iranda Londoño: “El ofrecimiento y aceptación de garantías (…) es un evento procesal previsto en el decreto 2153 de 1992, que implica la posibilidad para el investigado, de ofrecerle al superintendente que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En caso de que el superintendente considere que las garantías son suficientes, ordenará la clausura de la investigación sin pronunciarse sobre el 51 fondo del asunto y sin imponer sanciones al investigado” .. Éste concepto hace énfasis en la posibilidad de terminar anticipadamente una investigación, sin que medie un pronunciamiento de fondo sobre la ilicitud de la conducta investigada, cuando el investigado brinde “garantías suficientes” de que modificará la conducta por la 51. MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. El Ofrecimiento de Garantías en el Derecho de la Competencia. En: PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA (BOGOTÁ). Centro de estudios de derecho de la competencia. Revista Ciencias Jurídicas del CEDEC, v. 2, no. 2. (enero – diciembre 2006), p. 246. 28.

(29) cuál se investiga para generar certeza en la autoridad de competencia de la eliminación del elemento anticompetitivo. Es precisamente sobre la certeza del respeto de la ley por parte del investigado, que resulta relevante la distinción entre compromiso y caución con respecto al concepto de garantía.. 3.1.2. Garantías como compromiso. En los primeros pronunciamientos de la SIC, ésta parecía tener claro los efectos procesales del otorgamiento de garantías, pero no pasaba lo mismo con el significado de las mismas.. En un primer momento, las garantías fueron entendidas como “compromisos” de comportamiento. Un ejemplo que toma la doctrina para ejemplificar este concepto, fue la investigación que se inició en contra de Pavco, S.A., en la que la SIC aceptó garantías y dio 52 fin a la investigación . Dicha aceptación consistió en “no establecer listas de precios para. evitar que se sigan presentando algunos de los hechos que dieron lugar a la investigación, sin ir más lejos, ni establecer más obligaciones para la empresa, se dio por terminada la investigación” 53 (Subrayado fuera del texto). De lo anterior, no se concluye que Pavco, S.A. hubiera garantizado que iba a cesar la conducta anticompetitiva, sino que simplemente se comprometió a no hacerlo, en vista de que no existía obligación accesoria al compromiso que avalara su cumplimiento.. 3.1.3. Garantías como caución. No obstante lo anterior, desde el año 1999, la SIC modificó el significado de compromiso dado a las garantías, las cuales pasaron a tener más que ver con el concepto de caución que contempla el artículo 65 del Código Civil, que en otras palabras, significa una obligación accesoria que le da seguridad al acreedor sobre el cumplimiento de la obligación 52. Véase: SUP ERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 0843 del 6 de mayo de 1994 URIBE P IEDRAHÍTA, Carlos Andrés y CASTILLO CADENA, Fernando. El Otorgamiento de Garantías en el Derecho de la Libre Competencia. En: PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA (BOGOTÁ). (enero – diciembre 2006). Op. Cit., p. 430 53. 29.

(30) 54 principal . Desde aquel entonces, la aceptación de las garantías implica la exigencia de una. póliza de seguro que asegure el cumplimiento de los compromisos adquiridos por las investigadas, y que en términos generales, consisten en obligaciones de hacer o de no 55 hacer .. 3.1.4. Comparación con las figuras del Compromiso en la Comunidad Europea y el Settlement en Estados Unidos.. Si bien la figura jurídica de las garantías no es del todo ajena en los ordenamientos jurídicos de otros países, ésta no tiene un par, teniendo en cuenta la el desarrollo doctrinal realizado por la SIC de la figura en Colombia. Veamos estos dos ejemplos.. Los “compromisos” en la Comunidad Europea, son un mecanismo de terminación anticipada de las investigaciones por infracciones a las normas de prácticas restrictivas, específicamente, en lo relacionado con los carteles o acuerdos colusorios. Este consiste en “un acuerdo entre la Comisión y una o varias empresas investigadas en virtud del cual éstas aceptan la imposición de determinadas obligaciones y, a cambio, la Comisión pone fin a la investigación sin pronunciarse sobre si existió infracción a la competencia ni imponerles 56 sanciones” . Sin embargo, podemos ver, por su misma definición y denominación, que es. un mero acuerdo, un compromiso adquirido por la empresa investigada, que no está garantizado por ningún tipo de colateral. Además, las finalidades del Compromiso aplicado por la Comisión Europea son diferentes, debido a que se busca es establecer prioridades en la tramitación de los diferentes asuntos que se le someten, de tal forma que para aceptar el. 54 “ La expresión garantía no aparece definida por el legislador. Así, siguiendo los parámetros contenido sen el código civil, y con los elementos de juicio a disposición, podríamos usar el de caución, que encuentra su definición legal en el artículo 65 del código civil como “ cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” para concluir que la palabra garantía implica necesariamente la existencia de una seguridad que refuerza un compromiso o acuerdo. De esta forma, la garantía es una obligación adicional y accesoria a una principal, que contrarresta o aminora los riesgos de insatisfacción del deber a que se accede”. Véase: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 00011523 del 29 de febrero de 2000 55 Véase: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resoluciones 1764 de 1999; 44344 del 2001; 05197 de 2003; 34804 de 2005, entre otras. 56 ARMENGOL I GASULL, Oriol. Las decisiones sobre compromisos del Art. 9 del reglamento 1/2003. En: MARTÍNEZ LAGE y AMADEO PETITBÒ. Op. Cit., p. 149. 30.

(31) compromiso, hacen un análisis de la conducta investigada, para saber si amerita o no ser 57 tramitada por la Comisión , criterio que no se aplica en Colombia.. Por otra parte, el modelo de settlementimplementado en las Cortes de Estados Unidos consiste en un acuerdo entre el demandante (plaintiff) y el demandado (defendant) sobre las pretensiones de uno y otro, con el fin de evitar que el caso llegue a Corte (Trial). Si bien el settlementes una forma de terminación anticipada del proceso, éste se asemeja más un mecanismo alternativo de solución de conflictos, como la conciliación o transacción, debido a que: 1) El acuerdo se celebra entre las partes, y; 2) El acuerdo es sobre las pretensiones de cada parte, que no sólo incluyen compromisos de comportamiento, sino también arreglos frente a los perjuicios que solicite el demandante, a sabiendas del ries go 58 para el demandado de que se le concedan al demandante los trebledamages .. 3.2. Condiciones para la aceptación del otorgamiento de garantías El numeral 12 del artículo 4º del Decreto 2153 le da potestades discrecionales al Superintendente para terminar la investigación, sin un pronunciamiento de fondo, cuando “a su juicio, el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga” (Subrayado fuera del texto), sin determinar, en efecto, cuales deberán ser los criterios relevantes para determinar la suficiencia de la garantía. Es necesario, por lo tanto, estudiar, en primer lugar, frente a qué tipo de conductas se pueden otorgar garantías y en qué consiste la suficiencia de las garantías ofrecidas. Seguidamente, definiremos la oportunidad para ofrecer garantías y el esquema de seguimiento del cumplimiento de las mismas.. 57. Véase: Ibíd. pp. 149 - 152 “ Whether parties settle or go to trial depends on their expectations about the outcome if the case goes to trial”. En: P ERLOFF, Jeffrey M., RUBINFELD, Daniel L., RUUD, P aul. Antitrust Settlements and Trial Outcomes. Massachussets: The MIT P ress [En línea]. (1996) p. 2 [Consultado el 22 de nov. de 2009]. Disponible en <http://www.jstor.org.biblioteca.uniandes.edu.co:8080/stable/2109787?seq=2&Search=yes&term=antitrust&term=outco mes&term=settlements&term=trial&list=hide&searchUri=%2Faction%2FdoBasicSearch%3FQuery%3Dantitrust%2Bsett lements%2BAND%2Btrial%2Boutcomes%26gw%3Djtx%26prq%3Dantitrust%2Bsettlements%2BAND%2Btrial%2Bout comex%26Search%3DSearch%26hp%3D25%26wc%3Don&item=1&ttl=106&returnArticleService=showArticle&results ServiceName=doBasicResultsFromArticle > 58. 31.