UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD
AUTORA:
MARTINEZ VILLACRES TANYA DOLORES
ASESOR:
AB. CASTILLO VILLACRES HERNÁN PATRICIO, MGS.
RIOBAMBA – ECUADOR
DEDICATORIA
Este trabajo quiero dedicar a mis padres Jesús y Rosa quienes me dieron la vida, educación, consejos, su apoyo incondicional, son mi fortaleza y mi ejemplo para ser mejor persona y profesional.
A mis hermanos Joselyn y Alex por sus palabras y compañía; quienes con su alegría han hecho que siempre siga adelante para culminar esta etapa universitaria.
A Dios y la Virgen Dolorosa por cuidarme, bendecirme y darme a la mejor familia que tengo.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios y a la Virgen Dolorosa por la vida y por sus bendiciones .Gratitud absoluta a mis padres, por brindarme su amor y su apoyo incondicional, por haberme acompañado en el camino hasta llegar a cumplir esta etapa universitaria y convertirme en una profesional.
A mis hermanos, y familiares en general, por sus consejos, apoyo moral y cariño.
A mis amigos que formaron parte de esta aventura y a todas aquellas personas que han contribuido para el logro de mis objetivos.
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a la Facultad de Jurisprudencia en la carrera de Derecho por haber sido el templo del saber durante todos estos años de estudio.
RESUMEN
La presente investigación tiene como finalidad analizar el Principio de Proporcionalidad en el delito de robo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal .La Constitución es la carta magna que garantiza, ampara y precautelan el derecho a la defensa que tiene una persona al momento de acudir a los Órganos Judiciales, para obtener un proceso ágil, transparente e imparcial sobre todo que conlleve a una sentencia justa y no desproporcional de acuerdo al delito cometido por el delincuente.
La no aplicación del principio de proporcionalidad, en el delito de robo produciría violación de los derechos de la víctima, ya que la pena impuesta en sentencia puede ser desproporcionada en relación al valor material de la cosa sustraída afectando los derechos de las personas.
Referente a la metodología se aplicaron varios métodos, instrumentos, la técnica que se utilizó para obtener información fue las encuestas aplicadas a los abogados inscritos en el Sistema Informático del Foro de Abogados de Chimborazo con un total de 1407, para el desarrollo de la investigación se ha calculado una muestra de 312 abogados. La línea de Investigación utilizada es el Ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, filosóficos y constitucionales.
SUMMARY
The following investigation has the purpose to analyze the Proportionality Code within the crime of robbery established in Article 189 of the Integrated Criminal Plan. The Constitution is a supreme act that guarantees, protects and keeps the right to security that a person has, at the time of going to judicial organs, the investigation seeks to obtain a fair, responsive, transparent and impartial process, and it leads to a fair and not disproportionate sentence according to the offense committed by the offender.
It means that the proportionality code will not apply; in the case of a crime of robbery if it was not been applied, this would result in rights violation of the defendant, since the sentence may be disproportionate with respect to the material value of the stolen thing affecting the rights of people.
About the methodology, it has been applied several methods, instruments, the technique that was used to collect information was the inquiry raised to lawyers registered in the Forum Information System of Chimborazo Lawyers with a total of 1407, to the investigation development we have calculated a model of 312 lawyers. The line of investigation that has been used is the Ecuadorian Legal Order, the historical, philosophical and constitutional presuppositions.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 1
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 3
PROBLEMA CIENTÍFICO. ... 4
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN... 4
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 4
OBJETIVO GENERAL ... 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
IDEA A DEFENDER ... 5
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 5
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN. ... 5
TIPO DE INVESTIGACIÓN... 5
TÉCNICAS ... 6
INSTRUMENTOS ... 7
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ... 7
CAPITULO I ... 9
1. MARCO TEÓRICO ... 9
1.1 Origen y Evolución del Código Orgánico Integral Penal ... 9
1.1.1 Referente Histórico En El Contexto Latinoamericano ... 10
1.1.2 La Propuesta Del Código Orgánico Integral Penal ... 12
1.1.3 Código Orgánico Integral Penal ... 13
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal (robo) ... 17
1.2.1 El artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal. ... 17
1.2.2 Elementos del delito de robo ... 19
1.2.3 Bien jurídico protegido ... 21
1.2.4 Sanción del delito de robo ... 22
1.2.5 Derecho comparado... 23
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas referentes al Principio de Proporcionalidad ... 26
1.3.1 El Principio Constitucional de Proporcionalidad ... 26
1.3.2 Definición del principio de proporcionalidad ... 27
1.3.3 Ponderación ... 29
1.3.5 Test de proporcionalidad ... 30
1.3.6 Fundamento Constitucional del Principio de Proporcionalidad ... 31
1.3.7 Principio de Proporcionalidad en Sentido Amplio ... 32
1.3.8 La proporcionalidad en las penas ... 33
1.4 Conclusiones Parciales Del Capítulo ... 37
CAPITULO II ... 38
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 38
2.1. Caracterización del sector rama, empresa contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 38
2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 44
2.2.1 Metodología ... 44
2.2.2 Tipo de investigación ... 45
2.2.3 Técnicas ... 45
2.2.4 Herramientas ... 45
2.2.5 Población y Muestra ... 45
2.2.6 Análisis e interpretación de datos... 47
2.3 Conclusiones parciales del capítulo ... 57
CAPÍTULO III ... 58
VALIDACIÓN O EVALUACIÓN DE RESULTADOS ... 58
3.1 PROPUESTA PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 189 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD. ... 58
CONCLUSIONES GENERALES ... 66
RECOMENDACIONES ... 67 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 1: ... 47
Tabla N° 2: ... 48
Tabla N° 3: ... 49
Tabla N° 4: ... 50
Tabla N° 5: ... 51
Tabla N° 6. ... 52
Tabla N° 7. ... 53
Tabla N° 8: ... 54
Tabla N° 9: ... 55
ÍNDICE DE GRÁFICOS
GráficoN° 1: ... 47
Gráfico N° 2: ... 48
Gráfico N° 3: ... 49
Gráfico N° 4: ... 50
Gráfico N° 5: ... 51
Gráfico N° 6: ... 52
Gráfico N° 7: ... 53
Gráfico N° 8: ... 54
Gráfico N° 9: ... 55
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
La Constitución nos garantiza, ampara y precautelan el derecho a la defensa que tiene una persona al momento de acudir a los órganos judiciales, obtener un proceso justo, ágil, transparente e imparcial y sobre todo que conlleve a una sentencia justa y no desproporcional de acuerdo al delito cometido por el delincuente.
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley. 1
Principio de proporcionalidad contemplado en el Arts. 76, de la Constitución, que señala: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 6.La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.2
El principio de proporcionalidad implica la esencia misma de los principios. El examen de proporcionalidad constituye un instrumento de control de constitucionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales, instrumento que, en palabras de Roberth Alexy, constituye el "más importante principio del derecho constitucional material, que se aplica con claridad, a través de reglas que lo constituyen un sistema de controles precisos de evaluación de constitucionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales para declarar la inconstitucionalidad o eventual declaración de admisibilidad constitucional, aplicada a través de una lógica gradual esto significa que se va aplicando sucesivamente los controles que hace cada una de las reglas que se encuentran cronológicamente concatenadas, se requiere conocer la estructura del
1Tomado de http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/procedimientopenal /2012/08/08/aplicación-del-principio-de-proporcionalidad
2
principio y de sus reglas para comprender su modo de aplicación o procedimiento estandarizado de razonamiento, el que esencialmente consiste en seguir los pasos establecidos para cada una de las reglas, lo cual permite reconstruir el razonamiento seguido y advertir tanto las fortalezas como las posibles deficiencias en el proceso de argumentación de la decisión, lo cual permitirá generar una mejor justicia y un mayor disfrute de los derechos fundamentales, que constituyen uno de los pilares del ordenamiento jurídico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.3
El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. (BERNAL , 2007)
Robo aquel que se apodera de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona considerada como dueño legitimo por la ley. La mayor peligrosidad del robo, es el posible uso de fuerza o intimidación. El Robo es un problema que afecta a toda la sociedad, y se da por una serie de causas y factores que influyen en las personas, que les lleva a cometer un acto punible sin medir las consecuencias que en el futuro les puede ocasionar.4
Artículo 189.- Robo.-La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habría ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5 del artículo 152 se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.
3
Si el delito se comete sobre bienes públicos, se impondrá la pena máxima, dependiendo delas circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio.
Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad será de veintidós a veintiséis años.
La o el servidor policial o militar que robe material bélico, como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años. 5
La proporcionalidad en las penas, publicado en el año 2010, realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y hace referencia al contenido de este principio en sentido amplio, así como su fundamento constitucional, sobre el bien jurídico y el principio de proporcionalidad en el derecho comparado. ( ROJAS , 2007)
De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor. (ROJAS, 2007)6
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
De acuerdo al Art 189 del Código Orgánico Integral Penal, los señores Jueces de la Unidad Judicial Penal con sede en la ciudad de Riobamba imponen la pena del delito de robo de acuerdo a la acción más no al valor de la cosa robada generando la vulneración del principio de proporcionalidad establecido en la Constitución de la República del Ecuador en su Art 76, numeral 6 en la que señala “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.
Por lo tanto el principio de proporcionalidad es un principio fundamental establecido en la Constitución de la República del Ecuador (2008) la misma que fue creada como garantista de derechos a través de reglas que constituyen un sistema de derechos fundamentales del ordenamiento jurídico en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Es decir que el principio de proporcionalidad es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera
5 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL , Registro Oficial Suplemento N°180 , 2014
4
que ambas partes queden en igualdad de condiciones, para mantener un balance equitativo entre el poder punitivo del Estado y los derechos de las personas.
La no aplicación del principio de proporcionalidad, en el caso de un delito de robo al no aplicarlo se produce la violación de los derechos del acusado, ya que la sentencia puede ser desproporcionada en relación al valor material de la cosa sustraída afectando los derechos de las personas.
De esta manera genera un impacto social para las victimas pues al imponer una pena que no sea justa, proporcional al no tomar en consideración la cuantía de la cosa sustraída se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad establecido en la Constitución de la República del Ecuador y en el Código Orgánico Integral Penal (COIP) puesto que estas dos normas jurídicas conllevan a la protección de la víctima , y al cumplimiento de este principio ; el problema radica en que no se aplica de una manera adecuada el principio de proporcionalidad .
Revisado los archivos de la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes se verifico que no existe temas referentes a la Proporcionalidad en delitos de Robo pero si existe temas de la vulneración del principio de Proporcionalidad en Tenencia de Armas de Fuego.
PROBLEMA CIENTÍFICO.
¿Cómo garantizar el principio de proporcionalidad en el delito de Robo tipificado en el en el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal?
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN. Objeto de Investigación: Código Orgánico Integral Penal
Campo de Acción: Proyecto de Reforma al artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
5
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un proyecto de Ley Reformatoria al Artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal para garantizar el Principio Constitucional de Proporcionalidad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente sobre Código Orgánico Integral Penal,
al artículo 189 y el Principio de Proporcionalidad.
Analizar el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante el Proyecto de Ley Reformatoria al Artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal se garantice el Principio Constitucional de Proporcionalidad.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: Proyecto de Ley Reformatoria al artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal.
Variable Dependiente: El Principio Constitucional de Proporcionalidad.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
La investigación es cualitativa y cuantitativa. Cualitativa porque ayuda a entender el fenómeno social y sus características, como es el delito de robo con la aplicación del principio de proporcionalidad. Cuantitativa porque en el desarrollo de esta investigación se utilizara la estadística descriptiva la misma que se empleara en la tabulación de datos de las encuestas a aplicar.
TIPO DE INVESTIGACIÓN
La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico porque esta direccionada a determinar la situación de las variables, a la vez ofrecer propuestas factibles para la solución del problema.
6
Instrumentos
Se aplicaron los siguientes métodos:
INDUCTIVO - DEDUCTIVO: Este método nos permitió alcanzar los objetivos propuestos y verificar las variables planteadas.
INDUCTIVO: Nos lleva de lo particular a lo general en esta investigación se determinó en forma particular el problema al establecer una sanción a la pena del delito de robo sin considera el valor de la cosa robada.
DEDUCTIVO: Nos lleva de lo general a lo particular es decir que parte del análisis general del principio de proporcionalidad para toda clase de delitos establecidos en la Constitución.
ANALÍTICO-SINTÉTICO: Este método es trascendental puesto que proporciono nuevos elementos de juicio, ayudo a estudiar la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc. La utilización de este método se empleó para el análisis de los resultados y sirvió para conocer y analizar el problema y las expectativas que se enfrentan los juzgadores al momento de emitir la sanción de acuerdo al delito cometido con la necesidad de cuidar los valores fundamentales que rigen a la sociedad tomando en cuenta los efectos que producirán porque se está violentando un principio constitucional como es el de proporcionalidad.
HISTÓRICO- LÓGICO: Este método nos permitió investigar científicamente los hechos, la evolución del principio de proporcionalidad de la pena por delito de robo con el objeto de encontrar datos, referencias que ha producido a lo largo de la historia y su proceso evolutivo permitiendo obtener conocimientos razonables y concretos, para obtener una comprensión clara y precisa de la investigación.
MÉTODO CONCEPTUAL: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones precisas.
TÉCNICAS
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INSTRUMENTOS
Los instrumentos que se utilizó para esta investigación son:
Cuestionarios
Investigación Bibliográfica y lincográfica
APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El presente trabajo de investigación se basa en el principio de proporcionalidad, exige que las medidas restrictivas de derechos se encuentren previstas en la ley y que sean necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en una sociedad democrática.
Por lo tanto el principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes.
En consecuencia el principio de proporcionalidad es la herramienta de ponderación entre las facultades de investigación y persecución de los órganos del sistema penal y los derechos constitucionales atinentes a las personas objeto de la acción de este sistema; o sea que el principio de proporcionalidad, es el equilibrio que debe mantenerse entre el derecho a castigar que tiene el Estado y los derechos de las personas, de tal manera que ambas partes queden en igualdad de condiciones; porque toda persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, tiene derecho a ser tratada, con el respeto debido a la dignidad inherente del ser humano. (GARCIA, 2012)
Es decir que el principio de proporcionalidad radica en un balance equilibrado entre el delito cometido y la aplicación de la pena, la aplicación de este principio es importante para los operadores jurídicos de nuestro país, con el fin de emitir una sentencia justa y transparente.
Al robo se lo considera como figura penal, que consiste en la apropiación indebida de una cosa ajena con el ánimo de hacerla suya, utilizando la violencia o amenaza contra las personas y fuerza en las cosas.
8
9
CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y Evolución del Código Orgánico Integral Penal
En las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas, sociales y políticas. La constitución del 2008 impone obligaciones inaplazables y urgentes como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de justicia y certidumbre.
La heterogeneidad de los componentes del sistema penal ecuatoriano, incluida la coexistencia de varios cuerpos legales difíciles de acoplar en la práctica, ha generado una percepción de impunidad y desconfianza. Para configurar un verdadero cuerpo legal integral.
El Código Penal, Código de Procedimiento Penal y Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social fueron promulgados antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución y que sus normas, deben ser actualizadas y adecuadas a las nuevas exigencias del Estado constitucional de derechos y justicia.7
El derecho penal adjetivo debe garantizar la existencia de un sistema advesarial, que cuente con fiscales que promuevan el ejercicio de la acción penal dentro de los principios y fundamentos del sistema acusatorio, con defensoras y defensores públicos que patrocinen técnicamente a las personas acusadas de cometer una infracción y a las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos y con juezas y jueces que dirijan el proceso y sean garantes de los derechos de los participantes procesales.8
El Código Orgánico Integral Penal tiene como finalidad normar el poder punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas.9
10
La propuesta de un documento de trabajo o Código Orgánico de Garantías Penales, que surgió desde el Ministerio de Justicia y que se anunció que se socializaría (democratizaría) su contenido, con los sectores interesados y que puedan enriquecer la propuesta.10
1.1.1 Referente Histórico En El Contexto Latinoamericano
En el año 1981 importantes penalistas iberoamericanos asistieron al Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Bogotá, gracias a la invitación de un apreciado amigo el Profesor Alfonso Reyes Echandia (+), se discutía (se socializaba) el contenido del nuevo código penal de Colombia aprobado en 1980 durante el periodo de vaction legis de un año. Este código muy modero para la época había tenido una fuerte influencia del Proyecto de Código Penal Tipo para América Latina que se había discutido en la década de los años 60 bajo la dirección inicial de Eduardo Novoa Monreal y posteriormente del eximio don Luis Jiménez de Asua probablemente el más aventajado de los juristas hispanoparlantes y en el que trabajaron juristas como el mismo Reyes Echandia muy joven sin duda , Sebastián Soler , Eduardo Noboa Monreal , Ricardo Nulez , Claudio Heleno Fragoso , Nelson Hungría , Mariano Jimenez Huerta , Luis Garrido , Raul Carranca y Trujillo , Francisco Gonzalez de la Vega , Luis Bramont Arias , Celestino Porte Petit , Sergio Politoff , Francisco P . Laplaza , Eduardo Aguirre Obarrio , Raul Peña Cabrera , Luis Roy Freire , Francisco Pavon Vasconcelos , Fernando Bayardo Bengoa , Adela Reta , Jose Rafael Mendoza Troconis , Tulio Chiosone , Galdys Romero Bernardo Beiderman.11
La idea de reunir a los juristas latinoamericanos para elaborar un proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica, tiene su origen en el acuerdo adoptado por el Diccionario del Instituto de Ciencias Penales de Chile, en su sesión del 8 de octubre de 1962. Para dimensionar objetivamente la importancia de un documento histórico como es el Proyecto de Código Penal Tipo para América Latina, recordemos que la Declaración de Principios aprobada en Santiago, contiene los siguientes:
I. Nadie puede ser condenado en razón de un hecho que no haya sido previamente declarado punible por la ley.
II. Nadie puede ser condenado a penas que no hayan sido expresamente conminadas por la ley anterior al hecho cometido.
10 ZAMBRANO, Alfonso, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal referido al libro primero, Parte General, Corporación de estudios y publicaciones CEP , Primera Edición , pag:68-71, 2014.
11
III. Nadie puede ser condenado por disposiciones que no tengan el carácter formal de leyes penales previas.
IV. Las leyes penales deben describir hechos punibles de manera precisa e inequívoca, sin dejar dudas sobre su prohibición.
V. Las leyes penales se aplican por igual a todas las personas, sin discriminación alguna.
VI. No hay delito sin culpabilidad. Las leyes penales deberán proscribir toda forma de responsabilidad objetiva.
VII. La responsabilidad penal es estrictamente personal. Las medidas de seguridad solo pueden ser aplicadas a quienes reúnan las condiciones previstas por la ley penal.
VIII. Nadie puede ser condenado sino en virtud del debido proceso legal previo, seguido ante tribunal competente y constituido de modo regular. La defensa libre es condición indispensable para el debido proceso. En ningún caso se admitirá el juzgamiento por tribunales de excepción.
IX. La persona juzgada regular y definitivamente no podrá hacerlo de nuevo por el mismo hecho.
X. La persona sometida a proceso penal se presume inocente mientras no sea condenada.12
El Proyecto de Código Penal Tipo para América Latina se discutió durante siete años con reuniones itinerantes entre los años 1962 y 1968. El código penal de Colombia de 1980 fue discutido durante una década por los penalistas colombianos y se armaron alrededor de siete comisiones, que iban trabajando con los insumos que le proporcionaba la comisión precedente. Por eso, conceptos como los de error de tipo y del error de prohibición, de causas de justificación, de imputabilidad como presupuesto del juicio de reproche o juicio de culpabilidad y causas de inexigibilidad de la conducta que tenía un sólido precedente tanto en el Código Penal Tipo para América Latina o en el código penal alemán, tenía carta de residencia en el código penal colombiano. Es verdad que Colombia al cabo de 24 años tiene un nuevo código penal.13
12 ZAMBRANO, Alfonso, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal referido al libro primero, Parte General, Corporación de estudios y publicaciones CEP, Primera Edición, pág.71-72, 2014
12
1.1.2 La Propuesta Del Código Orgánico Integral Penal
La propuesta contenida en el Código Orgánico Integral Penal resulta ser creativa e integral y es ambiciosa. Para algunos puede resultar audaz la propuesta de reformar en un solo código orgánico, la ley sustantiva (código penal), la ley adjetiva (código penal), y la ley de ejecución penitenciaria. Habrá que discutir la posibilidad real de insertar en un solo cuerpo legal tres segmentos del sistema penal, pues el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociado a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena, medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la conciencia humana pacífica.
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el término con diferentes significados, de acuerdo a lo que se desee hacer referencia; de tal modo, podemos mencionar una clasificación preliminar tal como: derecho penal sustantivo y por otro lado, el derecho penal adjetivo o procesal penal. 14
El primero de ellos está constituido por lo que generalmente conocemos como código penal o leyes penales de fondo que son las normas promulgadas por el Estado, estableciendo los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas.
El derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación, interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados); propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho. (ZAFFARONI , 2005).
El derecho penal es la carta magna del delincuente. Es decir no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone el derecho a ser castigado solo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley. Von Liszt adjudica a la pena y como parte de un Estado intervencionista un fin preventivo especial rechazando al retribucionismo. Tal prevención tiene a su juicio un triple contenido: Corrección de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora y la inocuizacion de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende
13
así la pena indeterminada en todo caso ya admite la doble vía penal: penas más medidas de seguridad.15
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra mundial era necesario volver a fundar el derecho penal en límites precisos y garantistas. Fundamentada en la doctrina del derecho natural surge la propuesta del Prof. Hans Welzell con su teoría de las estructuras lógico-objetivas. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el derecho, sino solo lo que no era o que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.16
Como se viene reconociendo el CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL DE GARANTÍAS PENALES de Ecuador es de corte finalista. Esto nos permite abordar su estudio doctrinario con la experiencia que nos dan treinta años de estudio del finalismo 17
1.1.3 Código Orgánico Integral Penal
El derecho penal regula el ejercicio punitivo y preventivo del Estado, cuya finalidad no es únicamente la tipificación de conductas que lesionan bienes jurídicos, sino que contiene y reduce el poder punitivo garantizando la hegemonía de un Estado constitucional de derechos y justicia.
El Código Orgánico Integral Penal (COIP) surge de la imperiosa necesidad de unificar en un solo texto la legislación existente de carácter punitivo, que hasta antes de su publicación se encontraba dispersa en el ordenamiento jurídico ecuatoriano cuya mayor exigencia se ve reflejada en la seguridad jurídica.18
Desde la época republicana hasta antes de la promulgación del Código Orgánico Integral Penal en el Ecuador, se han publicado cinco cuerpos penales a saber: el primero, del 14 de abril de 1837 de Vicente Rocafuerte; el segundo, publicado el 3 de
15 ZAMBRANO, Alfonso, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal referido al libro primero, Parte General, Corporación de estudios y publicaciones CEP, Primera Edición, pag.77-78, 2014
16 ZAMBRANO, Alfonso, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal referido al libro primero, Parte General, Corporación de estudios y publicaciones CEP, Primera Edición, pag.79, 2014
17 ZAMBRANO, Alfonso, Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal referido al libro primero, Parte General, Corporación de estudios y publicaciones CEP, Primera Edición, pag.79, 2014
14
noviembre de 1871 durante el gobierno de Gabriel García Moreno; el tercero, dispuesto por Antonio Flores Jijón, el 4 de enero de 1889; el cuarto, producto de la Revolución Liberal liderada por el General Eloy Alfaro y que se oficializó el 18 de abril de 1906; y, el quinto, publicado el 22 de marzo de 1938 durante la presidencia de Alberto Enríquez Gallo.19
El Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N°180 del 10 de febrero de 2014, se caracteriza por ser sistemático, preciso y claro, lo que posibilita la certeza preceptiva. Está compuesto de la parte material, formal y de ejecución, producto de la necesidad de actualizar y especializar las normas para adecuarlas a los cambios sociales y la realidad actual, estableciendo la forma de concebir el Derecho y de razonar lo jurídico, sin soslayar el tratamiento especializado de los adolescentes infractores que se establece acorde a la Constitución de la República en las disposiciones reformatorias que contiene el COIP al Código de la Niñez y Adolescencia. La estructura y el estilo se subordinan al propósito del texto normativo. Así, se concibe el Código Orgánico Integral Penal como el fin de la dispersión normativa, representando la constitución de la seguridad jurídica en materia penal.
Los presupuestos que contiene el Código Orgánico Integral Penal, por un lado tienden a proteger los derechos de las personas y por otro a limitarlos; se garantiza la reparación integral de las víctimas, guarda concordancia con el principio de proporcionalidad de las penas, para lo cual se ha tomado en cuenta el grado de lesión de los bienes jurídicos tutelados en simetría con la sanción penal.
La justicia en materia penal, dados los procesos de desarrollo social a nivel regional y mundial requieren una renovación teórica y conceptual apuntalando principios como el de mínima intervención penal, oportunidad, favorabilidad y otras figuras jurídicas como la imprescriptibilidad de ciertos delitos, penas para personas jurídicas, la suspensión condicional de la pena, entre otros, cuestiones que el Código Orgánico Integral Penal dispone con el fin de fortalecer la justicia penal en el Ecuador y como un mecanismo de contención del ejercicio abusivo del poder punitivo. 20
Entendido el derecho procesal como un medio y no como un fin, es decir, un derecho de “realización”, se tiende a un modelo acusatorio adversarial y la transversalización de la oralidad en el derecho adjetivo. Las personas que se encuentran inmersas en el
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procedimiento penal, sea como víctimas o procesados tienen en todas sus etapas derechos y garantías, las cuales establecen como fin máximo el ideal de la justicia.
El Código Orgánico Integral Penal respecto del derecho de ejecución de penas y medidas cautelares en materia penitenciaria, garantiza un sistema de verdadera rehabilitación social, que posibilita el ejercicio de derechos y responsabilidades de las personas que cumplen una pena privativa de libertad, al ser un grupo de atención prioritaria, por lo tanto, los centros de rehabilitación social avalan el desarrollo de las capacidades, con la promoción de la reinserción social de las personas sentenciadas penalmente, con políticas de gestión en un contexto ético cuya proa visionaria es la dignidad humana.
El Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, como ente generador de políticas públicas, cumple con la misión de velar por el acceso a una justicia oportuna, independiente y de calidad, promover la paz social, la plena vigencia de los derechos humanos, el ejercicio de cultos y su regulación, mejorar los procesos de rehabilitación y de reinserción social de las personas adultas privadas de libertad y el desarrollo integral de los adolescentes en conflicto con la ley penal, mediante normas, políticas, programas, proyectos y actividades coordinadas con las instituciones relacionadas. En tal sentido se ha previsto la publicación del Código Orgánico Integral Penal, a efectos de poner la norma a disposición de los diferentes operadores de justicia para su estudio y aplicación.21
El Pleno de la Asamblea Nacional discutió y aprobó el "CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL", en las siguientes fechas:
PRIMER DEBATE: 28 de junio del 2012, 03 de julio del 2012,04 de julio del 2012, 05 de julio del 2012, 10 de julio del 2012,11 de julio del 2012,12 de julio del 2012,17 de julio del 2012.
SEGUNDO DEBATE: 09 de octubre del 2013, 10 de octubre del 2013, 11 de octubre del 2013,13 de octubre del 2013, 05 de noviembre del 2013,11 de noviembre del 2013,17 de noviembre del 2013.
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OBJECIÓN PARCIAL: 28 de enero del 201422
En el Ecuador el procedimiento penal ha tenido más de cinco leyes. El Código de Procedimiento Penal vigente desde el año 2000, introdujo un cambio fundamental en relación con el procedimiento de 1983: el sistema acusatorio. Sin embargo, no fue de fácil aplicación y sufrió múltiples modificaciones. En total, el Código se ha reformado catorce veces. Estas reformas no tomaron en cuenta las normas penales sustantivas y pretendieron cambiar el sistema penal, modificando solamente una parte aislada. En relación con el Código de Ejecución de Penas, este cuerpo legal se publicó por primera vez en 1982 y se ha reformado diez veces.
Técnicamente no se puede rehabilitar a una persona que nunca ha sido "habilitada", ni reinsertarla en una sociedad que tampoco es ideal para la reinserción. Además, el sistema funciona solo si cuenta con la voluntad de las personas condenadas. Esto ha generado, en definitiva, espacios propicios para la violencia y la corrupción.
Es evidente que las normas sustantivas, procesales y ejecutivas penales vigentes no responden a una sola línea de pensamiento. Sus contextos históricos son muy diversos. Las finalidades y estructuras son distintas, sin coordinación alguna, inclusive contienen normas contradictorias. 23
La finalidad del Código Orgánico Integral Penal (COIP) se encuentra estipulado en el "Artículo 1 en el que señala: Este Código tiene como finalidad legitimarla intervención estatal para garantizar la seguridad ciudadana, evitar la impunidad y regular el ejercicio del poder punitivo del Estado, a través del cumplimiento de los siguientes mecanismos: Garantizar, en el ámbito penal, el respeto de los derechos reconocidos por la
Constitución de la República y los instrumentos internacionales de derechos humanos;
Reparar a las víctimas por la violación de sus derechos lesionados;
Juzgar a las personas en estricta observancia del debido proceso y sancionarlas
penalmente de forma proporcional; y,
Promover la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente
para reinsertarlas en la sociedad, desarrollando sus capacidades para el ejercicio de sus derechos y responsabilidades al recuperar la libertad."
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APORTE TEÓRICO
Refiriéndonos al Código Orgánico Integral Penal se establece que este cumple con los requerimientos del Estado ecuatoriano, administrando de esta forma justicia al garantizar un proceso penal idóneo, oportuno y efectivo a las personas que se encuentran dentro de un proceso penal y que el delito cometido no quede en la impunidad, así también se establece que el Código Orgánico Integral penal es un conjunto de normas y leyes tipificadas para de esta manera aplicar justicia dentro de la jurisdicción territorial del Ecuador, instituyéndose medios para establecer una ciencia penal de altura y un mejoramiento de la justicia, por lo tanto el Código Orgánico Integral Penal (COIP) protege el bien jurídico de las personas, el debido proceso y actualiza sus leyes de acuerdo a las nuevas figuras delictivas que se van generando para así lograr una rehabilitación social de las personas que hayan cometido un delito y reinsertarlas a la sociedad para que estas procedan a la reparación integral del delito de manera oportuna, por último vale la pena mencionar que el Código Orgánico Integral Penal (COIP) se creó con la finalidad de respetar y aplicar los principios Constitucionales y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal (robo)
1.2.1 El artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal.
La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habría ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
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Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5 del artículo 152 se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Si el delito se comete sobre bienes públicos, se impondrá la pena máxima, dependiendo de las circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio.
Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad será de veintidós a veintiséis años.
La o el servidor policial o militar que robe material bélico, como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.24
Robo
Desde que Prometeo robó el fuego a Zeus para dárselo a los hombres, el robo es uno de los delitos más antiguos de la mitología griega, lo cierto es que el ser humano siempre ha deseado aquello que no tiene y ha intentado conseguirlo por todos los medios.
Para los romanos, el furtumera cualquier apropiación ilícita de un bien mueble ajeno en contra de la voluntad de su titular. Era un delito que formaba parte de la esfera de Derecho Privado, incluyendo lo que actualmente consideraríamos apropiación indebida, coacciones, encubrimiento o estafa. Elfurtum nec manifestum en este caso, el ladrón tenía que pagar una indemnización del doble del valor del bien mueble sustraído; pero hubo muchas otras modalidades configuradas tanto por el legislador como por la jurisprudencia.
Finalmente, en el siglo I por influencia de las tribus bárbaras del centro de Europa, de donde procede etimológicamente el término robose estableció un nuevo delito privado, la rapiña en la que el ladrón se apoderaba de una cosa ajena, pero con violencia. Se castigaba con una indemnización del cuádruplo (el doble que el hurto). 25
El delito de robo comete aquel que se apodera de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona considerada como dueño legitimo por la ley. La mayor peligrosidad del robo, es el posible uso de fuerza o intimidación. El Robo es un
24 CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Registro Oficial Suplemento N°180, 2014
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problema que afecta a toda la sociedad; se da por una serie de causas y factores que influyen en las personas que conlleva a cometer un acto punible sin medir las consecuencias.26
La noción de robo se caracteriza y diferencia de la de hurto por el apoderamiento con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas.27
El delito de robo se sitúa desde el momento en que apareció la propiedad privada, a partir de que el hombre se hizo sedentario, es decir en el momento en que experimentó a criar animales, así como a cultivar; toda vez que de forma muy somera esta figura típica trata de proteger al que tiene del que no tiene. (GONZÁLEZ ,2000)
Estrictamente, el delito contra la propiedad consistente en el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, y empleando fuerza en las cosas o violencia en las personas.28 (CABANELLAS, 2009)
1.2.2 Elementos del delito de robo
El delito de robo se encuentra legalmente constituido por elementos materiales, los elementos que constituyen el tipo penal del robo son:
Una acción de apoderamiento. La cosa esté previamente en posesión ajena,
esto es: en poder de otra persona, es necesario determinar cuando la cosa queda en poder del agente activo.
De una cosa mueble. Que la cosa sea ajena.
Que el apoderamiento se realice sin consentimiento de la persona que pueda
disponer de la cosa conforme a la ley.
Que exista el ánimo de dominio por parte del sujeto activo (elemento moral o
subjetivo).
El objeto material de este delito es la cosa que es robada, las características que debe reunir el objeto son:
26 Tomado de http://definicionlegal.blogspot.com/2012/10/delito-de-robo.html
27 JIMENEZ, Luis, Derecho Penal de Eusebio Gómez y de Sebastián Soler Editorial la Ley, Buenos Aires, pág.186.
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Que sea ajena; esto es que legítimamente no puede ser dispuesto por
cualquier persona, sino solamente por aquellos que cuentan con una atribución legal.
Que sea mueble; se entiende por cosa mueble todos aquellos cuerpos que por su naturaleza pueden trasladarse de un lugar a otro.29
Será típica la conducta de la realidad cuando coincida en todos sus elementos con aquellos previstos en el tipo penal que determinan el robo, estos elementos típicos son:
Conducta típica: Apoderamiento
Objeto material: Cosa ajena mueble
Objeto jurídico: Patrimonio
Elementos normativos: Sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de la cosa
Elemento subjetivo: Ánimo de dominio
Sujeto activo: Cualquier persona física
Sujeto pasivo: Cualquier persona física
La atipicidad se presenta cuando falta alguno de los elementos típicos que se mencionan; esto es cuando la conducta realizada no se adecua al tipo penal. 30
Antijuridicidad:Aparece cuando se trasgrede el bien jurídico tutelado por la ley, que en este caso es el patrimonio, los elementos típicos normativos que son antijurídicos son sin derecho y sin consentimiento del dueño legítimo de la cosa.
Imputabilidad: Para que el delito de robo pueda ser sancionado, el sujeto debe tener capacidad para poder ser juzgado por culpa de un ilícito penal.
Culpabilidad: Existen dos grados de culpabilidad: dolo o culpa. En el caso del delito de robo solo puede presentarse la primera forma o grado que es la intencionalidad o dolo.
Punibilidad: La pena va de acuerdo con la cuantía de lo robado, tomando como base para la sanción el salario mínimo general vigente en el lugar y en el momento de la comisión del delito. Toda vez que se trata de un delito patrimonial, resulta que debe
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existir un daño o afectación patrimonial para el pasivo, en tanto existe un beneficio patrimonial para el activo.31
1.2.3 Bien jurídico protegido
Los orígenes del concepto de bien jurídico se remontan a la época de la Ilustración, periodo que se caracterizó por resaltar la situación jurídica en que se encontraba el Derecho en general, especialmente la del Derecho Penal. Los mayores esfuerzos de los ideólogos de esa época se concentraron en combatir la tortura, las penas crueles y especialmente la pena de muerte.
A principios del siglo XIX, Feuerbach, desde una perspectiva iusnaturalista, sostuvo que el delito consistía en una lesión al Derecho. Esta idea fue puesta en tela de juicio por Birnbaum, al señalar que el delito no lesiona los derechos subjetivos de cada uno. En realidad, la lesión recae sobre bienes materiales (bienes naturales) o aquellos que resultan del desarrollo social y de la sociedad civil (bienes sociales). Es a partir de estos planteamientos cuando surge la idea del bien jurídico tutelado.
El bien jurídico puede ser definido como un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico. El bien jurídico es :a) un interés vital que antecede al ordenamiento normativo, pues tales intereses no soncreados por el derecho sino que éste los reconoce y mediante ese reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos; b) la referencia a la sociedad determinada nos señala que ese interés es fundamental en un determinado grupo social y en un determinado contexto histórico por esa razón es discutible la idea de que existan intereses universales y eternos; c) el derecho penal se limita a sancionar con una pena a ciertas conductas que lesionan ciertos bienes.32
Uno de los criterios más usados para analizar cómo el bien jurídico influye en la medición de la pena, es el evaluarlos bienes jurídicos atendiendo a las escalas penales que la parte especial de los códigos penales establecen para la sanción de las conductas que los lesionan, estableciéndose una escala valorativa matemática de acuerdo con la magnitud de la pena que los tipos previenen. De la escala dada por los códigos penales se desprenden diversos criterios que sirven para jerarquizar el valor de los bienes jurídicos:
31 Tomado de http://definicionlegal.blogspot.com/2012/10/elementos-del-delito-de-robo.html
22
A mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico. A menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico. A mayor sanción penal, las conductas son más reprochables. A menor sanción penal, las conductas son menos reprochables.33
En la determinación de la magnitud de la pena que ha de imponerse a un hecho injusto, ésta deberá ser perfectamente valorada de acuerdo con los siguientes conceptos:
Por su utilidad social.
Por sus efectos y consecuencias para: el autor, la sociedad, la víctima y para el
propio Estado que la impone.
Para ser bien jurídico será preciso que los intereses que lo representen tengan la común valoración positiva y esencial, es decir, que sean intereses generalmente apreciados por la mayoría de la población, que siente la necesidad de que se les proteja. De lo contrario, no serán propiamente un bien jurídico.34
Bien jurídico protegido, en particular del momento consumativo señala: La configuración del robo responde a la estructura básica del hurto, esto es, el apoderamiento ilegítimo y en realidad lo que lo diferencia de aquél es la modalidad comisiva del hecho mediante la utilización de fuerza en las cosas y violencia física en las personas, al extremo que existe la consensuada frase que el robo no es otra cosa que un hurto agravado por la violencia.35 (FIGARI, 2006)
1.2.4 Sanción del delito de robo
El Artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal indica los Derechos y garantías reconocidos en la Constitución de la República y los instrumentos internacionales de derechos humanos de las personas privadas de libertad; en el numeral 16. Habla sobre la Proporcionalidad en la determinación de las sanciones disciplinaria en la cual manifiesta lo siguiente: las sanciones disciplinarias que se impongan a la persona privada de libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas. No se podrán imponer medidas sancionadoras indeterminadas ni que contravengan los derechos humanos.
33 ROJAS, Ivonne, La proporcionalidad en las penas, pág.95,2007 34 ROJAS, Ivonne, La proporcionalidad en las penas, pág.96-97,2007
23
La sanción del delito de robo lo encontramos en el Artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal en la cual señala lo siguiente:
La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa
mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas, será sancionada
con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y
motriz, con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habría ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral
5 del artículo 152 se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Si el delito se comete sobre bienes públicos, se impondrá la pena máxima,
dependiendo de las circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio.
Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad
será de veintidós a veintiséis años.
La o el servidor policial o militar que robe material bélico, como armas,
municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
1.2.5 Derecho comparado. 1.2.5.1 Legislación Italiana
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furto con strappo, parecido al robo con fuerza en las cosas (la pena con reclusión de uno a seis años y multa; salvo que concurran alguna de las circunstancias agravantes uso de violencia, armas o narcóticos, etc. previstas en el Articulo 625, que se castiga con prisión de tres a diez años); prevé otras figuras: la sustracción de cosa común, el robo (la rapiña del Articulo 628 robo con violencia o intimidación en las personas y se castiga con prisión de 3 a 10 años, más multa; aunque en ciertos casos, mediando amenazas o el uso de armas, puede llegar a los veinte años de reclusión).36
1.2.5.2 Legislación Francesa
En Francia, dentro del título dedicado a las apropiaciones fraudulentas, sólo se regula el robo que puede ser simple o aggravé (Arts. 311-1 a 311-16 de su Code Pénal). La pena mínima son tres años de reclusión y 45.000 € de multa; a partir de ahí se puede llegar a cadena perpetua y multa de 150.000 € si el ladrón causara la muerte de alguna persona.37
1.2.5.3 Legislación Chilena
El Art. 432 del Código Penal Chileno es un ejemplo perfecto de cómo redactar un tipo penal de forma precisa y clara: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando la violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza. 38Está tipificado en los artículos 433 a 439 el robo con violencia o intimidación en las personas, robo con fuerza en las cosas se encuentra en los artículos 440 al 445.39
1.2.5.4 Legislación Argentina
La jurisprudencia imperante en Argentina exige que la fuerza en las cosas se ejerza como recurso para la supresión de los obstáculos que al apoderamiento se oponen. La sentencia de 9 de mayo de 1944 dictada por la cámara Federal de Bahía Blanca, en la que se dice: el empleo de la fuerza debe ir acompañado de un factor psicológico emanados por el propietario: la creación de un modo de seguridad contra el cual va encaminada aquella fuerza. La sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre
36Tomado de http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2012 /12/22/diferencia-entre-hurto-y-robo
37Tomado de http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2012/12 /22/diferencia-entre-hurto-y-robo
38Tomado de http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2012/12 /22/diferencia-entre-hurto-y-robo
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de 1929, decidió que hay robo cualquiera que sea la violencia empleada para comprender el lugar donde la substracción que se realizó.40
Argentina tipifica el robo (Arts. 164 a 167)con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad; estas penas se incrementarán hasta los quince años si el robo se cometió con armas o en banda, y a los veinticinco si hubo un homicidio)41
1.2.5.5 Legislación Mexicana
México no regula el hurto sino un robo simple y otro con violencia. “Art. 367 de su Código Penal Federal: Comete el delito de robo: el que se apodera de una cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley.
El Art.372 establece que si el robo se ejecutare con violencia, a la pena que corresponda por el robo simple se agregarán de seis meses a cinco años de prisión. Si la violencia constituye otro delito, se aplicarán las reglas de la acumulación”. 42
APORTE TEÓRICO
El Art.189 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) que se refiere al robo indica o establece las sanciones de acuerdo a la acción cometida por el delincuente, por ejemplo si una persona está caminando por la calle, se acerca un extraño y le pone un cuchillo en el estómago amenazándole, procediendo a quitarle el celular y billetera se está cometiendo el delito tipificado en el inciso primero del Art. 189 del código en referencia por lo cual recibiría una pena de cinco a siete años, sin embargo dentro de esta ley o artículo no se toma en cuenta el valor de lo robado generando una pena muy alta en relación al objeto sustraído, lo cual conlleva a una sanción desproporcional al delito cometido vulnerando de esta manera el Principio de Proporcionalidad, lo cual a largo plazo genera mayor delincuencia por el desmembramiento familiar que se produce al momento de imponer una sanción injusta por un delito pequeño tal como se demuestra
40 JIMENEZ, Luis, Derecho Penal de Eusebio Gómez y de Sebastián Soler Editorial la Ley, Buenos Aires, pág.186-187.
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con el ejemplo anterior, siendo este desproporcional si lo comparamos con alguien que llega a un banco y se roba un millón de dólares así mismo bajo amenazas y recibe la misma pena.
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas referentes al Principio de Proporcionalidad
1.3.1 El Principio Constitucional de Proporcionalidad
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, puesto que en la obra de Platón, las leyes se pueden encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser "necesaria e infalible", ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor.
El término necesario se refiere de forma fundamental a la fase de aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. En la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente.43
La primera alusión se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía.
El segundo brote del principio de proporcionalidad de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del
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ordenamiento jurídico en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. 44
Existe la tentación de confundir conceptos en torno al pacto social, pues mientras para Hobbes, siendo los seres humanos inteligentes además de malvados, en un determinado momento deciden acogerse a un pacto entre ellos y ese pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano (o corporación), que habrá de mantener el orden y la paz. En cambio para Locke, los individuos ceden sus derechos a un soberano (o grupo de soberanos), garantizar una vida digna y pacífica. Locke reconoce así el derecho a la rebelión si el soberano no cumple con los límites de lo pactado.
Dos elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista de nuevo siglo y son claves para entender el principio de proporcionalidad:
La libertad se perpetúa en la sociedad civil. El ser humano debe gozar de libertad
plena para pensar, para proyectarse individual o colectivamente;
El Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir libertades, única y exclusivamente, en casos excepcionales.45
1.3.2 Definición del principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad, también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales. (CASTILLO, 2010 )
44Tomado de http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2013 /10/21/principio-de-proporcionalidad
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El principio de proporcionalidad es una técnica de interpretación constitucional que tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales al momento de su aplicación.46 Al principio de proporcionalidad también se lo conoce como un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse violentados derechos fundamentales47.
El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales.46 (BERNAL, 2007)
Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por ende, con el valor justicia.” (ROJAS, 2007)
En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos sub principios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:
Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucional legítimo.
De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en
los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.
En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la
importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos
46BERNAL, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Tercera Edición, pág. 576-579, 2007.
