PROPUESTA PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 189 DEL

CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El nuevo modelo constitucional del Ecuador señala una predisposición jurídica más amplia puesto que la Constitución de la República del Ecuador (2008) es la ley suprema por ende es la madre de todas las leyes; se basa en derechos y en la incorporación de principios jurídicos y valores como la libertad, equidad, paz, dignidad humana ; además como Garantías del debido proceso en el Art. 76 numeral 6 en el señala: “La ley establecerá la debida proporcional entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas y de otra naturaleza ; que permiten establecer una justicia proporcional y justa entre otras que obligarán constitucionalmente a la sociedad al cumplimiento de los derechos.

La Constitución al declarar al Estado como constitucional de derechos y justicia, define un nuevo orden de funcionamiento jurídico, político y administrativo. La fuerza normativa directa, los principios y normas incluidos en su texto y en el Bloque de Constitucionalidad confieren mayor legitimidad al Código Orgánico Integral Penal, porque las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley para que sean aplicables directamente por los jueces.

Toda autoridad pública que posee competencia para normar tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y a los tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, las leyes, otras normas jurídicas, ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución (artículo 84).

Según el artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica. Desde este mandato, surge la necesidad de adecuar y actualizar el derecho penal, con todos sus componentes (sustantivo, adjetivo y ejecutivo), al nuevo estándar constitucional.

59

En consecuencia es indispensable determinar la correspondencia constitucional de los bienes jurídicos protegidos y las garantías de quienes se someten a un proceso penal en calidad de víctimas o procesados para que estén adecuadamente regulados y protegidos.

La Constitución de la Republica y el Código Orgánico Integral Penal ponen en marcha los principios del debido proceso. En materia penal se aplican todos los principios que emanan de la Constitución de la República, de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los desarrollados en el Código Orgánico Integral Penal.

El Código Penal, Código de Procedimiento Penal y Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social fueron promulgados antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución y que sus normas, deben ser actualizadas y adecuadas a las nuevas exigencias del Estado constitucional de derechos y de justicia;

El derecho penal adjetivo debe garantizar la existencia de un sistema adversarial, que cuente con fiscales que promuevan el ejercicio de la acción penal dentro de los principios y fundamentos del sistema acusatorio, con defensoras y defensores públicos que patrocinen técnicamente a las personas acusadas de cometer una infracción y a las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos, y con juezas y jueces que dirijan el proceso y sean garantes de los derechos de los participantes procesales.

Para cumplir lo dispuesto en el artículo 201 de la Constitución, es impostergable sustituir el actual sistema de ejecución de penas por otro que tenga como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al recuperar su libertad, rehabilitándose y reinsertándose en la sociedad.

El sistema penal en su componente sustantivo mantiene tipos obsoletos, pues no responde a las necesidades actuales de la población; en su componente adjetivo es ineficiente y no ha logrado afianzar procesos justos, rápidos, sencillos, ni tampoco ha coordinado adecuadamente las acciones entre todos sus actores; y, en su componente ejecutivo no ha cumplido con sus objetivos y se ha convertido en un sistema burocrático y poco eficaz, lo que justifica una reforma integral y urgente al Sistema Penal en su conjunto.

60

En la consulta popular de 7 de mayo de 2011, el pueblo se pronunció sobre temas relativos al procedimiento penal: la caducidad de la prisión preventiva y medidas sustitutivas a la privación de libertad; y, a la necesidad de tipificar el enriquecimiento privado no justificado y la no afiliación al IESS de los trabajadores en relación de dependencia.

El derecho penal tiene, aparentemente, una doble función contradictoria frente a los derechos de las personas. Por un lado, protege derechos y, por otro, los restringe. Desde la perspectiva de las víctimas, los protege cuando alguno ha sido gravemente lesionado. Desde la persona que se encuentra en conflicto con la ley penal, puede restringir excepcionalmente sus derechos, cuando una persona vulnera los derechos de otras y justifica la aplicación de una sanción. Por ello, el derecho penal debe determinar los límites para no caer en la venganza privada, ni en la impunidad.

El artículo 76 de la Constitución ordena que las penas estén acorde con el principio de proporcionalidad, es decir, debe existir cierta relación coherente entre el grado de vulneración de un derecho y la gravedad de la pena.

Además, la Constitución en su artículo 78 incorpora la figura de la reparación integral. Para ello se integran algunas instituciones, con el fin de evitar la severidad del derecho penal y procurar que las soluciones sean más eficaces.

Todo sistema penal se encuentra en el dilema entre combatir la impunidad y garantizar los derechos de las personas sospechosas de haber cometido una infracción penal. Si las garantías se extreman, se crearía un sistema que nunca sanciona; si las garantías se flexibilizan, se acabaría condenando a la persona inocente.

El sistema penal tiene que llegar al término medio para evitar que en la sociedad se toleren injusticias y procurar que exista algo parecido a la paz social en el combate a la delincuencia.

Se limita la actuación del aparato punitivo del Estado. La o el juez es garante de los derechos de las partes en conflicto. El proceso se adecua a los grados de complejidad de los casos. Las personas sometidas al poder penal -como víctimas o procesados- tienen, en todas sus etapas, derechos y garantías.

61

El derecho de ejecución de penas ha estado doctrinaria y jurídicamente divorciado del derecho procesal y del derecho penal sustantivo, en todas sus dimensiones.Una vez dictada la sentencia, sin que se debata la prolongación de la pena, las y los jueces no tienen relación alguna con el efectivo cumplimiento de la sentencia.

No existe control judicial sobre las condiciones carcelarias, las sentencias no se cumplen efectivamente y la administración ha estado a cargo de un órgano poco técnico y con inmensas facultades discrecionales. Si a esto se suman las condiciones carcelarias, que son deplorables, la falta de estadísticas confiables, la ausencia de registros y la forma arbitraria de establecer sanciones al interior de los centros, se concluye que es urgente realizar una reforma creativa, integral y coherente en el resto del sistema penal.

El trabajo, la educación, la cultura, el deporte, la atención a la salud y el fortalecimiento de las relaciones familiares de las personas privadas de la libertad, deben ser los puntales que orienten el desarrollo de las capacidades de las personas privadas de libertad y viabilicen su reinserción progresiva en la sociedad.

En aplicación de la norma constitucional, especial énfasis merece el trabajo de la persona privada de libertad que, además de constituir un elemento fundamental del tratamiento, es considerado un derecho y un deber social de la persona privada de libertad.

También se regula el régimen disciplinario para evitar la discrecionalidad de la autoridad competente o personal de seguridad penitenciaria.

En el Artículo 12 del Código Orgánico Integral Penal señala que las personas privadas de libertadgozarán de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución de la República y los instrumentos internacionales de derechos humanos, en el numeral 16 establece sobre la Proporcionalidad en la determinación de las sanciones disciplinarias: las sanciones disciplinarias que se impongan a la persona privada de libertad, deberán ser proporcionales a las faltas cometidas. No se podrán imponer medidas sancionadoras indeterminadas ni que contravengan los derechos humanos.

Los presupuestos que contiene el Código Orgánico Integral Penal, por un lado tienden a proteger los derechos de las personas, y por otro a limitarlos; se garantiza la reparación integral de las víctimas, guarda concordancia con el principio de

62

proporcionalidad de las penas, para lo cual se ha tomado en cuenta el grado de lesión de los bienes jurídicos tutelados en simetría con la sanción penal.

Es prioritario partir de una reforma integral destinada a que los mandatos constitucionales se hagan realmente efectivos, que implique una construcción normativa conjunta, con una misma perspectiva y un mismo eje articulador: garantizar los derechos de las personas.

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución;

Que, en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la Norma Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;

Que, el artículo 76 de la Constitución ordena que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, como en el caso de los penales, se asegurará las garantías que integran el debido proceso, garantías de la defensa para la persona procesada y garantías para las víctimas, que deben ser canalizadas a través de la ley penal;

Que, la Constitución prescribe en el artículo 78 que las víctimas de infracciones penales tendrán derecho a protección especial, a no ser revictimizadas y a que se adopten mecanismos para una reparación integral que incluya el conocimiento de la verdad, restitución, indemnizaciones, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado;

Que , de conformidad con el artículo 76 de la Constitución se debe establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, deben existir sanciones no privativas de la libertad, las que tienen que respetar los derechos de las personas y ser impuestas mediante procedimientos adversariales, transparentes y justos;

63

Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales; y, que el Artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal señala:

“La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.

Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y motriz, con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia, inconciencia o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y voluntad no los habría ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.

Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5 del artículo 152 se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.

Si el delito se comete sobre bienes públicos, se impondrá la pena máxima, dependiendo de las circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio.

Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad será de veintidós a veintiséis años.

La o el servidor policial o militar que robe material bélico, como armas, municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.”

El Pleno de la Asamblea General en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente

:

64

LEY REFORMATORIA AL ART. 189 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.

Art. 1.- Agréguese al Art. 189 del Código Orgánico Integral Penal el siguiente inciso: “Para la determinación de la pena se considerará el valor de la cosa robada de acuerdo a la tabla que a continuación se muestra:”

Art 1.- Sustitúyase en el primer inciso del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal la frase “cinco a siete años“ por “un año”; y, agréguese al final del mismo la frase “más la pena establecida por la cuantía de la cosa robada.”

Art.2.- Sustitúyase en el segundo inciso del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal la frase “tres a cinco años“ por “seis meses”; y, agréguese al final del mismo la frase “más la pena establecida por la cuantía de la cosa robada.”

Art. 3.- Sustitúyase en el tercer inciso del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal la frase “cinco a siete años“ por “dos años”; y, agréguese al final del mismo la frase “más la pena establecida por la cuantía de la cosa robada.”

Art. 4.- Sustitúyase en el cuarto inciso del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal la frase “siete a diez años“ por “tres años”; y, agréguese al final del mismo la frase “más la pena establecida por la cuantía de la cosa robada.”

Art. 5- Sustitúyase en el sexto inciso del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal la frase “veintidós a veintiséis años “por “veintidós años”; y, agréguese al final del mismo la frase “más la pena establecida por la cuantía de la cosa robada.”

Art. 6.- Sustitúyase en el séptimo inciso del artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal la frase “cinco a siete años“ por “tres años”; y, agréguese al final del mismo la frase “más la pena establecida por la cuantía de la cosa robada.”

MONTO SANCIÓN $ 0.01- 500 1 a 2 meses 501- 2 000 2 a 4 meses 2 001- 5 000 6 a 9 meses 5 001- 10 000 1 a 2 años 10 001- 20 000 2 a 3 años 20 001 en adelante 3 a 4 años

65

Art 7.- A continuación del inciso séptimo agréguese el siguiente: “En todo delito de robo en el que se cause daño a la víctima aparte de la pena señalada en este artículo el causante se sujetará a lo dispuesto en el numeral 2 del Artículo 11 de este cuerpo legal”.

DISPOSICIÒN FINAL

El presente proyecto de Ley Reformatoria al Art 189 del Código Orgánico Integral Penal entrara en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Dado y firmando, en el Distrito Metropolitano de san Francisco de Quito, en el salón de sesiones pleno de la Asamblea Nacional.

66

CONCLUSIONES GENERALES

 Se pudo determinar que el principio de proporcionalidad es de suma importancia para los operadores de justicia como son los jueces puesto que este principio es una técnica y el criterio más utilizado como bien jurídico que influye en la mediación de la pena estableciendo una escala valorativa es decir a mayor sanción punitiva, mayor valor del bien jurídico; a menor sanción punitiva, menor valor del bien jurídico.

 La Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico Integral Penal (COIP) son normas legales que brindan la protección a la víctima para que se lleve a cabo el debido proceso y se establezca una pena justa y transparente.

 Se estableció que se está vulnerando el principio de proporcionalidad al momento de aplicar la pena en el delito de robo puesto que no se toma en consideración el valor de la cosa robada.

 A través de la aplicación de las encuestas se pudo apreciar que para la sanción del delito de robo los señores jueces deben aplicar el principio de proporcionalidad de acuerdo al valor de la cosa robada.

 Es importante reformar el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal para garantizar la adecuada aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de robo al considerar el valor de la cosa robada.

67

RECOMENDACIONES

 Plantear que los operadores de justica al momento de emitir las sentencias penales en este caso en el delito de robo apliquen el principio de proporcionalidad al tomar en cuenta la cuantía del ilícito.

 Aplicar las normas legales que brindan la protección a la víctima para que se lleve a cabo el debido proceso y se establezca una pena justa y transparente.  Los Jueces para imponer la pena por delito de robo deben aplicar el principio

constitucional de proporcionalidad al considerar el valor de la cosa robada y cumplir con este precepto constitucional de una manera correcta para que se emita una sentencia justa y proporcional.

 Incentivar a los señores jueces para que tengan en cuenta el principio de proporcionalidad puesto que este se basa en sub-principios como son: el de necesidad y ponderación.

 Aprobar el proyecto de Ley Reformatoria al artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal de esta manera con la reforma la Asamblea Nacional modifique la pena en cuanto al delito de robo tomando en consideración el monto del objeto sustraído.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert. (2008). La fórmula del peso, El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

BECARIA CESAR . (1982). De los Delitos y las Penas , Madrid - España : Aguilar .

BERNAL, Carlos. (2007). El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Tercera edición, Estudios Constitucionales.

BERNAL, Carlos. (2009). Los principios de aplicación de los derechos, Inred Quito,

CARBONELL, Miguel. (2008).El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

CABANELLAS. (2009).Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires - Argentina.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)

CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ECUADOR

FIGARI, R. (2006). Robo: Análisis doctrinario y jurisprudencia, Argentina: Mediterránea. Córdoba.

GARCIA , Ramiro, Diosimetría Penal ,El Universo,Ecuador.

GONZALEZ, W. (2011). El principio de proporcionalidad: aproximación a su contenido en el derecho penal, Revista jurídica del Instituto Peruano, Lima- Perú.

JIMENEZ, Luis, Derecho Penal de Eusebio Gómez y de Sebastián Soler Editorial la Ley, Buenos Aires.

LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL.

PEREZ, Luis. (2007).El Principio de Legalidad Penal.

ROJAS, Ivonne. (2007). La proporcionalidad en las penas.

ROXIN , Claus , Determinación judicial de la pena, Tomo I, Buenos Aires: Edigraf S.A.

WOISCHNIK, Jan. (2010).Principios constitucionales en la determinación legal de los marcos penales. Especial consideración del principio de proporcionalidad.

ZAVALA, Egas. (2014). Teoría del delito y sistema acusatorio, Editorial Murillo.

ZAVALA, Jorge, La Pena, Tomo I, EQ. Editorial, Guayaquil.

ZAMBRANO, Alfonso. (2014). Estudio Introductorio al Código Orgánico Integral Penal referido al libro primero , Parte General , Corporación de estudios y publicaciones CEP , Primera Edición . LINCOGRAFÍA: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/procedimientopenal /2012/08/08/aplicacion-del-principio-de-proporcionalidad http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-09502011000200005&script=sci_arttext http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/7_la-proporcionalidad-en-las-penas.pdf http://ecuadoruniversitario.com/noticias/noticias-de-interes-general/ecuador-estrena- nuevo-codigo-organico-integral-penal/