Universidad Regional Autónoma de Los Andes
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
Tesis previa a la obtención de Título de Magister
Mención Derecho Notarial y Registral
TEMA:
LA MEDIACIÓN NOTARIAL COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA
DE CONFLICTOS
AUTOR:
Abg. Henry Oswaldo Rojas Narváez
TUTORES:
Dra. Nancy López Caicedo Ms.C.
Dr. Gonzalo I. Andrade Mena Mg.
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
Dra. Nancy López Caicedo, Msc. y Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg. en calidad de Tutores
de la Tesis, CERTIFICAMOS que el trabajo de investigación de “LA MEDIACIÓN
NOTARIAL COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS”, elaborado
por Henry Oswaldo Rojas Narváez, alumno de la Maestría en Derecho Notarial y
Registral, ha desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y
académicos de la institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Notarial; por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Atentamente,
Dra. Nancy López Caicedo MSc. Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg.
C.C. 1704637832 C.C. 100168047
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Henry Oswaldo Rojas Narváez, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Maestría, que versa sobre el tema: “LA MEDIACIÓN NOTARIAL COMO
SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS”, así como las expresiones vertidas
en la misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de
recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en
Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para que emplee el
presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas
DEDICATORIA
Con todo mi cariño y amor
A Dios, mi madre y familia.
A Dios, por ser el gestor de mis días
A mi madre, quien hizo todo en la vida para
que pudiera lograr mis sueños, motivarme y
darme su apoyo incondicional.
A mi amada familia, por su paciencia,
comprensión, bondad, sacrificio y por estar
siempre a mi lado y a ser mejor para la
sociedad.
AGRADECIMIENTO
A Dios, por haberme dado la dicha de ser la
persona que soy.
A la Universidad Regional Autónoma de Los
Andes, porque en sus aulas impartieron los
conocimientos y la formación profesional.
A mis Maestros que en este andar por la vida,
les debo parte de mis conocimientos y sabias
experiencias.
A mis Tutores de Tesis, quienes con su guía,
su orientación, su experiencia y motivación
han logrado en mí el que pueda culminar mis
estudios con éxito.
ÍNDICE
CONTENIDO PÁGINAS
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
Introducción ………. 1-13
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación ... 14
1.1.1.Notaría Pública ... 14
1.1.2.Definición de Notario ... 16
1.1.3.Origen del Notariado ... 19
1.1.3.1.Épocas del Notariado ... 19
1.1.4.Evolución del Derecho Notarial en América Latina ... 26
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación . 31 1.2.1.Marco Constitucional de las Funciones del Notario... 31
1.2.2.Funciones del Servicio Notarial ... 32
1.2.3.Atribuciones de los Notarios ... 33
1.2.4.La Fe Pública ... 34
1.2.5.Clasificación de la Fe Pública ... 38
1.2.5.1.Fundamento de la Fe Pública... 41
1.1.7.Función Fundamental de la Fe Notarial ... 43
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación. ... 45
1.3.1.La Fe Pública como elemento indispensable en el instrumento público . 45 1.3.2.Jurisdicción Voluntaria ... 46
1.3.3.Características de la Función Jurisdiccional ... 47
1.3.4.1.Sobrecarga procesal ... 49
1.3.4.2.Medios Alternativos de Justicia ... 50
1.3.5.Clases de medios alternativos de justicia ... 51
1.3.6.Mediación y Administración de Justicia ... 56
1.3.6.1.Para las partes procesales ... 57
1.3.6.2.Para la Sociedad ... 59
1.3.7.La Mediación Laboral ... 60
1.3.8.Naturaleza Jurídica de la Medicación ... 63
1.3.9.Ventajas y Desventajas de la Mediación ... 67
1.4. Conclusiones parciales del Capítulo ... 72
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Caracterización del Sistema Seleccionado para la Investigación ... 73
2.1.1.Constitución de la República del Ecuador ... 73
2.1.2.Código Orgánico de la Función Judicial... 74
2.1.3.Ley Notarial ... 75
2.1.4.Ley de Mediación y Arbitraje del Ecuador ... 75
2.2. Descripción del proceso metodológico para el desarrollo de la investigación . 80 2.2.1.Tipos de Investigación ... 80
2.2.2.Modalidad de Investigación ... 80
2.2.3.Niveles de Investigación ... 81
2.2.4.Técnicas e Instrumentos ... 82
2.3. Propuesta ... 82
2.3.1.Documento Jurídico de Análisis Crítico ... 83
2.3.2.Anteproyecto de Ley... 98
2.3.2.1.Ley Reformatoria a la Ley Notarial ... 98
2.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 100
CAPÍTULO III VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN 3.1. Procedimiento de aplicación ... 101
3.1.2.Universo y Muestra ... 102
3.1.2.1.Cálculo del tamaño de la muestra ... 102
3.2. Análisis de los Resultados Finales de la Investigación ... 103
3.2.1. Análisis e interpretación de la encuesta a notarios, mediadores y abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Quito ... 103
3.3. Conclusiones parciales del Capítulo. ... 123
CONCLUSIONES GENERALES ... 122
RECOMENDACIONES ... 123
BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
Antes de la Constitución de la República 2008, la mediación fue considerada como
medio alternativo de justicia, pero por la escasa cultura jurídica, no tuvo la trascendencia
deseada, la mediación fue reducida a pequeños espacios infructuosos. Actualmente, se
reconoce la mediación como medio alternativo de solución de conflictos, a través de ella se
administra justicia de manera más eficiente y rápida, así como el reconocimiento del
derecho fundamental de las personas a acceder a una justicia rápida, expedita y oportuna,
con observancia irrestricta al debido proceso y cumplimiento de las garantías procesales
básicas.
La investigación se centró en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación de la
ley, integración y creación legislativa del derecho; la técnica de redacción de las normas
jurídicas al proceso técnico, utilidad y aplicación de la ley reformatoria. Se aplicó una
encuesta para la recolección de datos, análisis e interpretación de resultados. La línea de
investigación: protección de derechos y garantías constitucionales para crear conciencia y
ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual.
La excesiva carga procesal en los juzgados es evidente, y necesaria y obligatoria la
aplicación de la oralidad, principios de celeridad, economía procesal, inmediación, eficacia
y eficiencia, lo que impone un cambio de la conducta de conflicto a la cultura del diálogo
en causas que por su naturaleza sean susceptibles de convención entre las partes,
concluyendo que es procedente una propuesta de ley reformatoria a la Ley Notarial, que de
EXECUTIVE SUMMARY
Prior to the 2008 Constitution of the Republic, mediation was considered as an
alternative means of justice, but weak legal culture was not the desired transcendence,
mediation was unsuccessful reduced to small spaces. Currently, mediation as an alternative
means of dispute resolution recognized, through her justice more efficiently and quickly
administered, and the recognition of the fundamental right of individuals to have access to
a quick, speedy and timely justice with unrestricted to due process and compliance with
basic procedural safeguards compliance.
The research focused on the application of legal methods of statutory interpretation,
integration and legislative lawmaking; technical drafting of legal rules to technical process,
utility and application of the reform bill. A survey for data collection, analysis and
interpretation of results is given. The line of research: protection of constitutional rights
and guarantees to raise awareness and be more involved with the needs of today's society.
Excessive caseload in the courts is clear, and necessary and compulsory application of
orality, principles of speed, judicial economy, immediacy, effectiveness and efficiency,
which necessitates a change in the conduct of conflict to a culture of dialogue in cases
which by their nature are subject to agreement between the parties, concluding that it is
from a proposed law reforming the Notarial Act, which empowered the Notary for conflict
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Después de una exhaustiva búsqueda realizada en diferentes bibliotecas de la ciudad de
Ambato y el CEDIC en la Universidad Autónoma Regional de Los Andes - UNIANDES,
no se encontraron trabajos investigativos relacionados con el tema: “LA MEDIACIÓN
NOTARIAL COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS”, por lo que se
considera que la presente investigación es original, actual, importante y de trascendencia
jurídica, encaminada a solucionar un problema jurídico - social, tendrá como sustento una
adecuada bibliografía de importantes tratadistas y el análisis del Derecho Comparado. Sin
embargo se han realizado similares estudios de trabajos de pregrado, grado y posgrado.
Son antecedentes del estudio presentado la tesis de grado: “La mediación familiar como
recursos para disminuir los conflictos civiles judiciales; de la Autora Bertha Galindo, sobre
este trabajo contiene la información teórica dentro de la cual se consideró el contexto de
estudio de la mediación como extrajudicial con connotaciones jurídicas; por la estrecha
relación con la que se presentan actualmente se ha considerado en relación con el contexto
legal. A este estudio se incorpora la Teoría General de los Sistemas como generadora de
recursos conceptuales para mirar a la mediación como un método para el manejo de
conflictos e incremento del campo de acción profesional para la intervención familiar
sistémica.1
La Tesis de grado: “La mediación familiar: un camino hacia la solución de conflictos”,
de la Psicóloga Especialista en Mediación Elena Baixauli, profundiza en el concepto de
mediación y muy especialmente en el proceso de mediación familiar, con el objeto de abrir
un vía para un mayor entendimiento. El mediador deberá ser una persona con formación
especializada en mediación, por tanto si realizamos terapia de pareja u orientación familiar,
no estaremos realizando mediación. 2
1 GALINDO, Bertha. (2010). La mediación familiar como recurso para disminuir los conflictos civiles
judiciales. Tesis de Maestría en Intervención, Asesoría y terapia familiar. GIRON.
2
El trabajo de investigación: “El interés del menor como criterio prevalente en la mediación familiar”, de la autora Dra. Carolina del Carmen Castillo Martínez; la actual
potenciación de los valores individuales de la persona, propiciada por variadas razones de
índole sociocultural y económica, que en el orden jurídico encuentra reflejo en la
revalorización de los derechos de la personalidad, ha contribuido a reforzar la protección
conferida por el Derecho a la infancia, configurada no sin razón desde la Psicología como
etapa vital esencial en la formación de la personalidad del individuo y en la consolidación
de su propia identidad. Desde tal consideración se justifica la mayor atención prestada a las
necesidades de la persona del menor, sin duda valorado forzosamente en su propia
dimensión pero también sin desatender su notoria proyección de adulto en formación,
sometido por consiguiente a un mayor grado de vulnerabilidad en especial por parte de
agentes y circunstancias externas.3
El tema escogido para la presente investigación es inédito, pues aborda una temática
nueva, acorde a las exigencias actuales en el ámbito del Derecho Notarial, Derecho
Constitucional y el Derecho Procesal Civil, de publicaciones científicas de amplia difusión:
“La jurisdicción voluntaria”, investigación en la cual se establece con claridad cuál es el
origen e importancia de esta importante Institución Jurídico Procesal; “La Mediación”, en
este trabajo se hace un análisis profundo a la consideración de la mediación como un
medio alternativo de realización de justicia, finalmente en el estudio titulado: “Lo bueno, lo malo y lo bonito de la mediación”, donde se aborda los beneficios de la mediación para
las partes procesales involucradas.
El tema a investigarse: “LA MEDIACIÓN NOTARIAL COMO SOLUCIÓN
ALTERNATIVA DE CONFLICTOS” incluye el tratamiento de reglas, valores, principios,
derechos y garantías universales reconocidos en la vigente Constitución de la República
del Ecuador 2008.
3 CASTILLO Martínez, Carolina del Carmen (2010). El interés del menor como criterio prevalente en la
3 Planteamiento del problema
Desde la promulgación y vigencia de la actual Constitución de la República del Ecuador
del 2008, varias instituciones procesales fueron robustecidas, principalmente aquellas que
por acción de una marcada negligencia se encontraban rezagadas en el olvido; una de ellos
es la mediación entendida como un medio alternativo de justicia, que a pesar de su gran
valía e innegable importancia, muy poco eco tuvo en nuestra Administración de Justicia,
durante la vigencia de la hoy derogada Constitución Política de 1998.
Sin embargo, en la actualidad en nuestro país Ecuador, el enfoque de Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social, la administración de Justicia debió sufrir
grandes cambios que apunten a viabilizar los derechos y garantías promulgadas en el
vigente mandato constitucional; siendo uno de ellos el obtener un óptimo servicio judicial;
lamentablemente, tal proceso de cambio y trasformación estructural, no se ha logrado
concretar en la práctica por una marcada falta de voluntad política.
Bajo esta apreciación, y a la luz de los principios procesales de celeridad y de economía
procesal, se debe establecer a la mediación notarial como un paso previo y obligatorio a la
tramitación de todas las causas en las que por su naturaleza y esencia se pueda convenir de
tal suerte que no todas las demandas interpuestas vayan a saturar innecesariamente a la
Función Judicial y la obtención de justicia sea inmediata. Tanto más si se considera que las
demandas impulsadas por la gran mayoría de los actores, bien encaminados, pueden
obtener, una solución inmediata a la luz del diálogo, dejando atrás la cultura del conflicto,
en la cual una parte procesal gana y otra pierde; sintiendo ésta última que la justicia, sobre
él y su demanda ha sido injusta.
La mediación es un método de resolución alternativa de conflictos en el que un tercero
el mediador ayuda a las personas o grupos implicados en el conflicto a lograr soluciones
satisfactorias para todos. Su papel es dirigir el proceso, manteniéndose neutral respecto del
resultado e imparcial entre las partes, por esta razón no ofrece su opinión ni da consejos en
ningún sentido, respeta el protagonismo de los interesados en la consecución de acuerdos y
4
Tanto más si tenemos presente que antes toda controversia se resolvía a través de la
violencia, la venganza particular y sangrientos arreglos extraprocesales que originan
nuevas desavenencias.
Tras varios siglos de evolución y un mejoramiento significativo en la Administración de
Justicias los desacuerdos y conflictos desarrollados entre civiles se sometieron al
conocimiento y absolución del juez, representante del Estado.
Gracias al progresivo mejoramiento en la cultura jurídica en la actualidad las partes en
conflicto acuden a la órbita judicial. Sin embargo, gran parte de los problemas en litigio
bien podrían ser resueltos a través de los medios alternativos de justicia.
Por esta razón la mediación produce mayor satisfacción que otros métodos de
resolución de conflictos, es necesario incluir dentro de nuestra Administración de Justicia a
la Mediación Notarial, que por su esencia armoniza con la nueva estructura del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social.
Formulación del problema
¿La falta de mediación en sede notarial atropella los derechos de las partes
interesadas?
Delimitación del Problema
La investigación se realizó en las Notarías Públicas y Centros de Arbitraje y
Mediación del cantón Quito, provincia de Pichincha.
Entre noviembre 2013 – marzo 2014. Los actores de observación fueron, Notarios,
Mediadores y Abogados en libre ejercicio.
5 Línea de investigación
La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales
y esta dice relación a la necesidad de observar y respetar los derechos reconocidos en el
ámbito constitucional en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos
y en la Ley el derecho que tienen garantías básicas de cumplimiento lo que permite su
eficacia, toda vez que las ideas centrales son aquellas que orientan a la persona crear
conciencia y necesidad de ser participativos ante los requerimientos de la sociedad en la
que se vive, encaminada a conseguir una cultura jurídica de paz que armonice con la nueva
estructura estatal, altamente garantista.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador es
una Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada” ; a su vez las garantías constitucionales
son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten evitar, mitigar,
reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución, concomitantemente el
Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control de políticas y servicios
públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen vivir, reformular o adoptar
medidas alternativas para evitar vulnerar derechos constitucionales; y, a garantizar la
participación de personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.4
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el
ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de
acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su
elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de
valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el
derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica
basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de
servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de
6
derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna,
especializada y eficiente.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie y fundamente una propuesta de anteproyecto de ley reformatoria que añada el numeral 28) al Art. 18 de
la Ley Notarial que incorpore la Mediación Notarial, al engranaje del Sistema
Judicial como una fase pre-procesal obligatoria a la tramitación de todas las acciones
judiciales.
Objetivos Específicos
Fundamentar, la incidencia jurídica que la mediación, como medio alternativo extrajudicial de justicia, tiene dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, con la
finalidad de que la ciudadanía ecuatoriana haga uso de este benéfico medio al
buscar justicia.
Motivar a la ciudadanía en general, mediante este aporte teórico, consideraciones mal sanas y erróneas sobre las carencias que reporta la mediación en nuestra
legislación, a través de una apreciación científica de la normativa constitucional y
legal que expone los verdaderos alcances de este proceso a resolver sus conflictos
de manera razonada, teniendo como fuente de solución al diálogo no a la
arbitrariedad.
Realizar un estudio jurídico de análisis crítico que evidencie y fundamente la necesidad de la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley
7 Interrogantes de la investigación
Preguntas: Actividades:
1. ¿Qué avances han
logrado alcanzar la mediación dentro de la vigente Constitución de la República del
Ecuador 2008?
Proponer reformas a la Ley Notarial,
específicamente al Art. 18 para incorporar dentro de las facultares del Notario Público la facultad para
actuar como Mediador.
Conceder la legalidad a la mediación notarial en la
resolución de conflictos.
2. ¿Cuáles son los
beneficios de la
mediación como medio alternativo de justicia?
La resolución de conflictos a través de la mediación
en sede notarial garantiza la convivencia social. El fortalecimiento de la mediación, establece nuevos
campos de acción y de jurisdicción voluntaria para
que la ciudadanía ecuatoriana reavive su confianza
en la Administración de Justicia.
3. ¿Qué litigios pueden
ser llevados al proceso de mediación en la sede notarial?
Especificar los litigios que pueden por su naturaleza
ser llevados a la mediación en sede notarial.
Establecer los asuntos conflictivos de mediación en
sede notarial que aminore la carga procesal y se aplique los principios de celeridad y economía procesal.
4. ¿De qué manera se
puede viabilizar la cultura de diálogo en el Ecuador?
Estructurar a la mediación en sede notarial para
fomentar y viabilizar la cultura de diálogo en el Ecuador al amparo del Mandato Constitucional, altamente garantista.
Añadir el numeral 28 al Art. 18 de la Ley notarial
8 Justificación
La presente investigación ha despertado el interés y el deseo de garantizar la mediación
notarial como alternativa de solución de conflictos; por lo que se hace necesario que se
adicione el numeral 28) al Art. 18 de la Ley Notarial, que establezca la facultad de la
mediación como solución alternativa de conflictos en sede notarial.
La normativa constitucional reconoció como medio alternativo de solución de conflictos
a la mediación, robusteciéndola, pues a través de ella se administra justicia de una manera
más eficiente y rápida, permitiendo que se extienda a otras áreas del Derecho.
Dejando atrás el anterior paradigma estatal de Estado Social de Derecho a Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social la administración de justicia, debe asumir el
reto de empatar los cambios demandados por la ciudadanía, pues el objetivo no es otro que
el obtener un óptimo servicio judicial y para esto es claro que el proceso de cambio y
trasformación debe ser estructural.
La excesiva carga procesal que soportan los juzgados en todas las áreas es evidente,
como evidente es la necesaria y obligatoria aplicación de la oralidad y los principios de
celeridad, economía procesal, inmediación, eficacia y eficiencia, lo que impone un cambio
de la conducta de conflicto a la conducta del diálogo, a través de la MEDIACIÓN
NOTARIAL, en causas que por su naturaleza sean susceptibles de convención entre las
partes, evitando la saturación de la función judicial y la satisfacción de las pretensiones de
los peticionarios, de una manera eficaz, rápida y oportuna, proscribiendo así la demora
procesal.
Para Castillo Tapia Silvio (2006), “dentro de la mediación todas las partes ganan,
debido a que en el proceso se han viabilizado a cabalidad sus intereses, dentro de un
proceso de diálogo; además se siente satisfechas porque han recibido un servicio oportuno,
eficiente y de calidad”.5 (pág. 45)
5 CASTILLO Tapia Silvio. (2006) “La mediación una alternativa”; Edit. Corte Superior de Machala, Machala –
9
Para De Bono Edward (2008), la mediación “conocida desde hace mucho tiempo atrás
como un medio eficaz para la resolución de disputas; por su versatilidad puede
incorporarse a varias ramas del derecho encajando a la perfección dentro del quehacer
jurídico ordinario”.6 (p. 67)
Por lo manifestado es necesario incluir dentro de nuestra Administración de Justicia a la
Mediación Notarial, que por su esencia armoniza con la nueva estructura del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia Social.
La presente investigación es original, actual, importante y de trascendencia jurídica,
toda vez que está encaminada a solucionar un problema jurídico - social, que tendrá el
sustento bibliográfico de importantes tratadistas y el análisis del Derecho Comparado.
La investigación servirá como fuente de consulta para los estudiantes de la Facultad de
Derecho y para aquellas personas interesadas en conocer más del tema y deseen acrecentar
sus conocimientos.
Razón por la cual a futuro con la implementación de la presente propuesta:
MEDIACIÓN NOTARIAL dentro de la Administración de Justicia se dará paso a la
solución inmediata de conflictos, permitiendo ofertar a la ciudadanía un servicio de justicia
oportuno, veraz y eficiente, todo al amparo del diálogo y la solución pacífica de las
controversias que a diario se suscitan; descongestionando correlativamente a la
Administración de Justicia, en la actualidad saturada de carga procesal.
El problema científico que aborda la presente investigación es la ausencia de la
MEDIACIÓN NOTARIAL, lo cual produce en la práctica, una excesiva carga procesal
que vulnera los principios de celeridad procesal e inmediación. De ahí que el objeto de la
investigación se circunscriba dentro del Derecho teniendo como campo de acción a la
Función Notarial y la inclusión de la mediación en el campo notarial. La identificación de
la línea de investigación, reside en la cultura jurídica para la paz.
6 DE BONO, Edward. (2008) “Conflictos: Una manera de resolverlos”; Edit. Deuto, Buenos Aires - Argentina,
10 Metodología de la investigación
La metodología de investigación se centra en aplicar los métodos jurídicos, que
permite al investigador encontrar el elemento típico y esencial, la decisión sobre un
hecho y aplicación de una norma concreta, la sustancia de la actividad jurídica y el
soporte teórico cognoscitivo de las normas del derecho vigente en su verdadero
significado y alcance, al indagar qué normas jurídicas están vigentes en nuestra
legislación ecuatoriana determinando la vigencia y sus verdaderos significados y
alcances al definir la ciencia con los métodos de interpretación y la técnica con los
procedimientos de aplicación y de elaboración o creación de la norma o del derecho.
El método de interpretación de la ley, como el acto de la inteligencia por el cual se
desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho, como es la
mediación en sede notarial; desde la legislación recogida en la Constitución de la
República, el Código de Procedimiento Civil, la Ley de Arbitraje y Mediación y la Ley
Notarial. Al ser una expresión de la voluntad de las partes intervinientes.
El método de integración del derecho, ante la presencia de lagunas de la ley, el
Mediador debe llenar esos vacíos para resolver los casos que se le han planteado, para
resolver un caso concreto no existe norma precisa y adecuada en la ley; a fin de que se
constituya por costumbre, una regla jurídica nacida de las prácticas uniformes y
reiteradas de la sociedad; por analogía se atribuye un caso imprevisto las consecuencias
jurídicas previstas para otro semejantes; o por reglas o principios generales del derecho
romano, del derecho natural o normas constitucionales.
El método de creación legislativa del derecho, se manifiesta a través de la ley como
fuente del derecho, resultado del pensamiento humano; reglas ideales, superior a la
voluntad, a la conciencia popular, el espíritu del pueblo y no la voluntad del legislador,
cuyo papel es la creación de las leyes.
La técnica de redacción de las normas jurídicas se enmarca en la política jurídica,
11
de las mismas; al proceso técnico a seguir y obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas
reglas en base a los conceptos jurídicos.
Por lo antes expuesto, se debe asumir una modalidad paradigmática cuali-cuantitativa,
asumiendo puntos de vista y una dialéctica independientes y particulares que presuponen e
influyen cualitativamente en la manera de interpretar y explicar a la Mediación en la sede
Notarial y cuantitativa en la realización de una investigación de campo, con la tabulación
de datos, análisis e interpretación de resultados que permitió conocer sobre el objeto de
investigación y la necesidad de reformar la Ley Notarial, incluyendo y/o adicionando al
numeral 28 del Art. 18 de la norma descrita, una facultad más al Señor Notario, de tal
manera que se pueda llevar a la sede notarial la medición, aplicando una encuesta a
Notarios, Mediadores y Abogados en libre ejercicio de la profesión.
El tipo de investigación empleado es bibliográfica, descriptiva, aplicada, de campo y de
acción. Bibliográfica, al recurrir a la información necesaria para la investigación del
problema de investigación planteado y para su correcta solución. Descriptiva, al establecer
la hipótesis y situación de las variables. Aplicada, al plantear proposiciones factibles para
la solución del problema propuesto. De campo, por la relación directa con el objetivo de la
investigación. De acción, al obtener los resultados proponer la inserción de un artículo en
la Ley Notarial para que la mediación en la sede notarial se concrete.
El método de recolección de datos empleado fue la aplicación de la técnica de encuesta
con la estructuración de un cuestionario, que proporcionó la información requerida para el
desarrollo de la investigación.
Novedad Científica
La inclusión de la Mediación Notarial al engranaje del Sistema Judicial como una fase
pre-procesal obligatoria a la tramitación de todas las acciones judiciales, que por su
naturaleza permiten la transacción, de tal manera que las partes procesales antes de iniciar
un juicio puedan sentarse a negociar, evitándose la molesta necesidad de interponer juicios
largos, tediosos y desgastadores, donde necesariamente una de las partes procesales tiene
12
materia procesal que permitiría la descongestión procesal entregando al usuario un óptimo
servicio de justicia contribuyendo además a la seguridad jurídica, en razón de que el
Notario posee la fe pública otorgada por el Estado.
En el litigio las partes se enfrentan y son contendientes; en la mediación actúan juntas,
cooperativamente. En el primer caso un tercero suple la voluntad de las partes; en el
segundo éstas mantienen el control del procedimiento y acuerdan su propia decisión.
En el pleito la una parte gana y la otra pierde; en la mediación todos se benefician con la
solución que juntos han creado. En el procedimiento judicial la decisión se basa en la ley y
no siempre satisface el interés de las partes; en la mediación la decisión resuelve el
problema de las partes de conformidad a sus propios intereses.
La mediación, por su carácter confidencial, entraña un riesgo mínimo para las partes y
genera beneficios considerables que bien pueden ser aprovechados por los Administradores
de Justicia, para brindar un servicio óptimo a la ciudadanía.
Por todo lo manifestado considero prudente realizar la presente investigación que tiene
como finalidad, al amparo de los principios procesales de celeridad y de economía
procesal, incluir a la mediación notarial como una etapa pre-procesal obligatoria, de tal
manera que las partes procesales antes de iniciar un juicio largo, tedioso y generalmente
corrupto, logren solucionar su conflicto sin tener que saturar innecesariamente la carga
laboral de los juzgados.
Aporte Teórico
Como aporte teórico para la investigación se apoyó en autores y tratadistas que
contribuyeron en sus diversos análisis teórico a la Institución Jurídica de la Mediación,
entendida como un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas
por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse sobre
materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto, dando
13
Constitución de la República y el vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia
Social.
Significación Práctica
La mediación con sede notarial tiene importancia práctica, al considerar la mediación en
un medio alternativo de justicia creado para salvaguardar los derechos y garantías de las
partes procesales, en una ambiente de paz y diálogo donde todos ganan, cuyos principales
beneficiarios son los usuarios de la Notaría Pública y en general la ciudadanía toda que al
enfrentarse a un litigio bien pueden optar por llevar su conflicto a la sede notarial.
La estructura presente informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes
capítulos:
El Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica relacionado con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, para lo
cual se analizan y recogen distintas posiciones teóricas.
En el Capítulo II, denominado Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, se caracteriza el ámbito en el cual se va a desarrollarse la investigación. La población y
muestra que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego
describir la propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realiza el
investigador.
En el Capítulo III, denominado Evaluación de Resultados se establece la aplicación, procedimiento y análisis de los resultados finales de la investigación.
Finalmente se establece las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y
14 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1.1. Notaría Pública
Etimológicamente, la palabra Notario, proviene del término latino “nota”, que quiere
decir, título, escritura o cifra, este vocablo proviene del hecho de que los notarios para dar
fe de sus actos, dejaban impresos en los documentos que los contenían con cifras o en
abreviaciones, posteriormente se implementaron los sellos o signos y obviamente las
firmas, sellos holográficos e incluso sellos secos.
El Art. 6 de la Ley Notarial (2014) ecuatoriana, señala:
“Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes.
Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales gozarán de fuero de Corte”7
El Art. 296 del Código Orgánico de la Función Judicial (2014), se refiere al Notario,
como órgano auxiliar de la Función judicial, y señala:
“El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.
El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial".8
El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional autónoma de México, define el Notario, como:
7 Ley Notarial. Art. 6
15
“Notariado. De notario y éste del latín notarius. Institución que comprende todo lo relativo a la notaría y a los notarios. En opinión de Giménez Arnau (Neri, P. 481), definir al notariado importa definir al notario o sea que se le considere como grupo de quienes la desempeñan. Se ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la práctica en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial, la que a su vez, es una prerrogativa del poder público que va encaminada a declarar el derecho mediante una manifestación con la que se da forma al acto jurídico. Es el notariado una institución que surge en forma natural de la organización social, desde las primeras manifestaciones contractuales de la sociedad, y que consiste en términos generales en el sistema organizado de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan; el notario, pues, es un magistrado, representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual. ... IV. ... b) El notariado de tipo latino, como el de nuestro país, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las leyes. ..."9 (pág. 1)
Para Agraz César Eduardo (2001), el Derecho Notarial, señala:
“La función notarial es de orden público...’. Para complementar el artículo primero de la Ley del Notariado: ‘...el cual encomendará su desempeño a particulares, licenciados en derecho, mediante la expedición de las patentes respectivas.’. Como crítica a dicho artículo, la función fedante no la ejerce uno de los poderes del Estado (Ejecutivo), sino el Estado mismo. Notario es un licenciado en derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. El notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificados a los interesados conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte.’. Es posible concluir que el notario es un delegado del Estado en la función fedante, la cual originalmente le pertenece. Ésta se le encomienda."10 (pág. 3)
De estas definiciones se desprende que, el quehacer notarial está encaminado a autorizar
y registrar las escrituras públicas en el protocolo a su cargo, las que podrán contener actos
y contratos celebrados por las partes, lo que significa una autenticación intra-protocolaria
del acto formal, en donde lo típico, es la autorización de la escritura pública, sea que el
acto volitivo se refiera a un hecho negociable, es decir, que represente un acto que revele la
9 Instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México. Editorial Porrúa, décima
tercera edición, México (1990)
16
existencia de una relación jurídica, o que la declaración de voluntad manifestada esté
referida a un hecho no negociable.
La función Notarial tiene el encargo técnico de velar por el cumplimiento de las leyes
en las relaciones pacíficas del Derecho, purificar con su ciencia y experiencia esas
relaciones individuales de defectos, tanto en su forma como en su fondo, para darles el
carácter permanente, evitando contiendas y dudas en la aplicación de lo convenido y el
encargo jurídico público de dar a esas relaciones credibilidad, y, por tanto, autoridad
pública por medio de la fe que le ha investido.
Además, el funcionario notarial puede incorporar en el registro las intervenciones de
determinados actos que para su validez no requieren ser extendidas en el Protocolo, en
cuyo caso, la actuación del notario va al campo de la certificación extra protocolo en la que
no necesita ser matrizada la manifestación de voluntad, sino simplemente recogida en un
acta.
1.1.2. Definición de Notario
Para Enrique Giménez Arnau, la jurisdicción voluntaria corresponde totalmente al
Notario:
“El notario ejerce una función pública; participa en la correcta formación del negocio jurídico y da forma legal a los negocios privados. La fe pública del Notario sirve para robustecer con una presunción de verdad los actos en que interviene. Distingue Giménez Arnau, la ventaja de la independencia del Notario y los defectos que ocasionaría encuadrarlo en la función judicial o en la administrativa, pues el Notario colabora con las partes a diferencia del empleado público que se parapeta en su ventanilla. En su obra “Introducción al Derecho Notarial”, en el Capítulo III, estudia el concepto del Notario y sostiene: 1.- Que no debe ubicársele en la función judicial o jurisdiccional y 2. Que por no ser verdadera jurisdicción, es atribuible al Notario la jurisdicción voluntaria.11 (pág. 60)
El Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función para robustecer, con
una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación
11 MARTÍNEZ Segovia Francisco (2000). Función Notarial. Ediciones jurídicas Europa – América. Buenos
17
correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos
privados, y de cuya competencia solo por razones históricas están sustraídos los actos de la
llamada jurisdicción voluntaria.
El Notario, es la persona autorizada para hacer constar en escrito público y auténtico los
negocios de las personas naturales y jurídicas; está revestido de carácter oficial y público,
lo cual, tiene por finalidad, sellar con su autoridad suprema los actos privados, ya que
como funcionario público autoriza actos y contratos jurídicos, así como actos de hechos
que presencia y le constan en los casos establecidos por las leyes sustantivas o procesales,
de lo que se concluye que es un funcionario público investido de autoridad para dar fe
pública y con ello autorizar a petición de parte los actos, contratos y documentos
determinados en las leyes.
Los notarios son personas investidas por el Estado de fe pública para autenticar hechos
y actos que ante ellos pasan y se otorgan. A esto se puede agregar que el Notario
documenta lo que ve y oye respecto del acto en el que debe actuar.
La voluntad humana queda así plasmada en el instrumento público, que es prueba
fehaciente, concreta y válida del acto o contrato celebrado, instrumento que para ser
autenticado notarialmente, es preciso y necesario de que el funcionario público llamado
notario, esté investido de autoridad, que actué encuadrado en los límites de su competencia
y que intervenga en el acto o contrato dando fe pública al mismo, pero es preciso también
mencionar, que a pesar de ser funcionario público, no percibe una remuneración del
Estado, sino únicamente honorarios de los peticionarios, quienes solicitan sus servicios.
De acuerdo con Eduardo Benavides (1987): “Notario es el único funcionario público
autorizado para dar fe de todos los contratos y actos extrajudiciales, y, por consiguiente, el
encargado de asegurar y ordenar la propiedad de la familia y la sucesión testamentaria”. (p.
19).12
A esto se puede agregar que, el notario debe intervenir en todas las tareas conducentes a
la formación del instrumento público, esto es, en la recepción y calificación del acto y
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previo el cumplimiento de los requisitos legales, debe extender la escritura una vez que
ésta ha sido leída y firmada por las partes, notario y testigos, si fuere del caso, luego de lo
cual debe incorporarla en el protocolo a su cargo, en el orden numeral y cronológico que le
corresponda, con todas las circunstancias y requerimientos de fondo y de forma. Esta fase
de transformación del instrumento privado en público, se lo realiza a través del protocolo.
En la misma línea, agrega Eduardo Benavides (1987) que: “Los notarios son los
funcionarios públicos que autorizan contratos y actos jurídicos, así como actas de hechos
que presencian y les constan en los casos establecidos por las leyes sustantivas o
procesales”.(p. 20).13
Para Sancho Tello: “El Notario es la persona revestida de carácter oficial y público,
adornada de ciertas cualidades y en las que el Poder social delega la misión augusta de
sellar con su autoridad suprema, los actos privados”.14
El notario, es la persona autorizada para hacer constar por escrito, los negocios, actos y
contratos, a los mismos que les da la categoría de público y auténtico, además, tiene la
facultad de celebrar los actos y contratos que tengan la característica de privados.
Monasterio, uno de los principales tratadistas del Derecho Notarial, señala:
“La institución notarial tiene como fin exteriorizar la representación de los derechos privados en la normalidad o sin la contienda, dando autenticidad y fuerza probatoria a los instrumentos públicos autorizados por Notario, con arreglo a lo que prescriben las leyes vigentes”.15
El Notario, es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para
robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, inclusive en los de
jurisdicción voluntaria de acuerdo a sus nuevas atribuciones, para colaborar en la
13 Ibídem.
14 CASTILLO Ogando Nelson (2000). Manual de Derecho notarial dominicano. Editora Dalis – Moca,
República Dominicana.
15 LEIVA Fierro Claudia Milena (2000). Lecciones de Derecho Notarial. Centro de investigaciones
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formación correcta del negocio jurídico y solemnizar y dar forma legal a los negocios
jurídicos privados.
1.1.3. Origen del Notariado
El Notariado en sus inicios no se consideraba como una figura jurídica, no se contaba ni
siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras
necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran
capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para
redactar textos.
En los tiempos remotos del antiguo Egipto, Palestina, Grecia y Roma ya se encuentra al
más lejano ancestro del Notario actual bajo el nombre de Escriba, cuando los códigos más
antiguos, como el de Hamurabi y el del Manú, aún si hallarse definida la función notarial,
está probado que ya existía el Escriba, como elemento esencial de la organización Jurídica
y administrativa de los reinos.
1.1.3.1. Épocas del Notariado
Según el profesor Julio Bardallo, la Historia del Notariado, tiene las siguientes épocas:
A. Época Pre-notarial: egipcios, los hebreos, los griegos y los romanos.
Respecto a la época pre-notarial, el personaje principal es el Escriba. Este vocablo
proviene del latín Scriba, utilizado desde muy antiguo, en los albores de la historia
universal, para designar una clase de funcionarios con cierta cultura general y específica
que los distinguía del común y les aseguraba privilegios y consideraciones especiales.
Resulta difícil dar una definición genérica de "escriba", pues su institución varía según
los países y aún, dentro de éstos, según las épocas: en Egipto, por ejemplo, su quehacer
más generalizado parece haber sido las funciones contables y la confección de documentos
escritos. En Palestina su arraigo y predicamento deviene de la condición de doctor e
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cargos directivos en la conducción del gobierno. El Escriba es siempre un funcionario
público y el lugar destacado que ocupa dentro de la organización social y política lo es,
más que por su jerarquía honorífica, por la eficacia práctica de su ministerio, de su función,
vinculada a la autenticidad de las convenciones, y a la actividad de los hombres en orden al
patrimonio y al desenvolvimiento de la economía tanto individual, privada, como estatal.
a) El Servicio Notarial en Egipto
En la sociedad típicamente clasista de los faraones, en las civilizaciones del Nilo, los
Escribas fueron los únicos que, provenientes de las clases plebeyas, desheredadas,
consiguieron, merced a su oficio, elevarse un poco sobre la mísera condición de sus
semejantes. Sabido es que en Egipto las clases inferiores, las no privilegiadas, vivieron en
el sometimiento y la esclavitud, sobrellevando una existencia dura.
El conocimiento que los Escribas tenían de la escritura y de los números, logrado a base
de inteligencia y pacientes estudios, los tornaba útiles, acercándolos necesariamente a las
clases superiores y ganándoles privilegios y consideraciones. La escritura egipcia, era
difícil y para dominarla se necesitaban pacientes estudios y larga práctica, realizándose el
aprendizaje en los templos, al lado de los sacerdotes, casta muy privilegiada que hacía de
intermediaria entre los hombres y los dioses.
El Escriba sabía leer, llevar cuentas y escribir. Se lo encontraba en todas partes, al
servicio del rico particular, ya en el establecimiento del comerciante, ya en las granjas, ya
en los palacios del Faraón. Era contramaestre o ingeniero, recaudador de contribuciones,
sacerdotes o general, que según Malet "Le acompañaban negros armados de varas de
palmera, que hacían ejecutar sus órdenes".
Los Escribas en el Egipto no constituían una clase social, como erróneamente afirman
algunos autores, pues los había de todo nivel social, tanto de la nobleza como del pueblo
pero indudablemente ser Escriba era el único medio para elevarse socialmente.
En conclusión en la civilización egipcia el Escriba era una especie de delegado de los
21
b) El Servicio Notarial de los Hebreos
El Escriba entre los hebreos tiene el carácter de doctor e intérprete de la Ley. Como
maestro de la ley mosaica, tuvieron a la vez una misión religiosa así como la de los
oficiales públicos. Varios autores concuerdan que el primer Escriba fue Esdras.
En este pueblo tan impregnado del sentido religioso, resulta casi imposible distinguir
entre la ley civil y el precepto teológico. En la ley mosaica a los Escribas se les
denominaba Sofer (escribir). Como en Egipto, en un comienzo tuvieron funciones de secretarios y actuarios, administradores de reparticiones públicas, instructores del ejército y
en otras funciones delicadas.
Los judíos conocieron tres clases de Escribas: los de la Ley, cuyas decisiones recibían
con respeto; los del pueblo, que eran los magistrados de éste; y, los comunes, que ejercían
funciones notariales o de secretarios del Sanhedrin.
En Palestina la función primordial del Escriba es la interpretación de la ley por medio
de los Libros Sagrados. Según el Talmud "el que olvida un precepto enseñado por un
escriba, debe perder la vida".
Los escribas del Rey, tenían como fin principal autenticar los actos del Rey; los escribas
de la Ley, debían interpretar los textos legales; los escribas del pueblo prestaban su
ministerio a los ciudadanos que lo requerían redactando las convenciones entre particulares
y los escribas del estado ejercían las funciones de secretarios del Consejo de Estado, de los
Tribunales y de todos los establecimientos públicos.
c) El Servicio Notarial en Grecia.
En Grecia, no hubo propiamente Escribas, pero por la similitud de algunas de las
funciones, puede decirse que hicieron sus veces aunque sin el sentido religioso. Los
Logógrafos (de logo: palabra, y grafo: grabar, escribir), hacían los discursos y alegatos ante los tribunales; escribían, asimismo todos los documentos y datos que les solicitaba el
22
Aristóteles en el año 360 A.C. ya hablaba de los oficiales encargados de redactar los
controles a quienes los consideraba necesarios en una ciudad bien organizada.
La función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de lo que sucedía en
Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para
los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En
este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los
ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes
denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos, a veces eran llamados
Mnemones o Promnemones, todos estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a
la recordación y constancia de los hechos que la requerían.
Los Singraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de
Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscribía en Registro Público
llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales estaban más circunscritos
a la familia o gentilicio y gozaban de grandes consideraciones y honores.
Los Mnemon, Promnemon o también conocidos como Sympromnemon, se
consideraban como los representantes de los precedentes griegos del notario; ya que se
encargaban de formalizar y registrar los tratos públicos y las convenciones y contratos
privados.
d) El Derecho Notarial en Roma
El pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a derecho se
refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho
actual. Los romanos tenían conocimiento conceptos como el de justicia expresado por
Ulpiano, que para la materia que estamos estudiando es de vital importancia, ya que el
derecho notarial debe en todo momento dar a cada quien lo que le corresponde por
derecho. Justicia: "Constans et perpetua voluntas ius sun cuique tribuendi (la constante y
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Para el Maestro Rafael Preciado Hernández en su obra explica el dar a cada quien lo
suyo como un valor intrínseco a la persona "y que nos manda dar, atribuir o reconocer a
todo ser humano lo que se le debe de acuerdo con su naturaleza, porque no es un criterio
convencional sino objetivo; pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad
personal, que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo excluye toda
discriminación en el trato a nuestros semejantes, sin razón objetiva suficiente".
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al
amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo largo de la existencia del
Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo
encomendada la función notarial.
En Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos
y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola.
Se conocen cuatro personas que eran los más característicos de la antigua Roma y
ejercían funciones del tipo notarial, y eran el escriba, el notarri, el tabularius y el tabellio.
Sin embargo el Maestro Giménez-Arnau se refiere a diversos autores quienes hablan de
personas conocidas como tabellio, cursor, amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor,
logofraphis, numerarius, entre otros.
"Esta variedad de nomenclatura no prueba, en definitiva, sino que la función notarial
está dispersa y atribuida a multitud de variados oficiales públicos y privados, sin que
originariamente se reúnan todas las atribuciones en una sola persona".
Los Tabularii o Tabularios.- (oficiales de Censo) Roma fue uno de los pocos países de la antigüedad que se preocupó por la labor estadística; y debido al apogeo y avance en este
aspecto se necesitó de éstos. Algunos historiadores afirman que fueron autorizados también
para intervenir en la redacción de contratos y actos jurídicos entre particulares.
Los Tabelliones.- Aparecen en las grandes ciudades, de mayor población, ayudaba al trabajo de los Tabularii, pero ordinariamente se estima que el Tabelión no es sólo el
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definitivamente las convenciones fijadas entre las partes, imprimiéndoles carácter de
auntenticidad, suscribiendo con su firma y estampado el sello o signo en presencia de los
testigos y para mayor garantía de la indestructibilidad del documento, lo transcribía
ad-acta, conservándolo en depósito en su registro, del mismo modo que las sentencias
judiciales. La denominación de Tabeliones es usada en la actualidad en la legislación
brasileña para designar a los notarios.
Los Argentarius.- especie de bancarios o propietarios de casa de depósito o, funcionarios de éstos, que estaban obligados a llevar registros de las transacciones en que
intervenían y autorizados para dar fe de esos actos.
Los Logographis.- especie de secretario que tomaba apuntes de los discursos y asambleas; se les relaciona con la función notarial, posiblemente porque fueron los
encargados de la conservación y transcripción de dichos apuntes.
Los Notarii.- (de lo que deriva la actual denominación del Notario). Eran taquígrafos que tomaban notas de las sesiones públicas, de las sentencia, mandatos, de los tribunales.
B. Época Evolutiva del Notariado
Es la época en que se fusionan las diversas formas de notariado antiguo, presentando un
aspecto indefinido y confuso, precisamente por la etapa de transición que se atravesaba
hacia las formas definitivas que se perfilarían más tarde.
a) El Servicio Notarial en la Alta Edad Media.
En esta época, debido a tal indefinición y al apogeo de la religión, especialmente la
católica, fueron generalmente los frailes quienes desempeñaron la función notarial,
habiéndose arraigado la costumbre de acudir a ellos para que intervengan en la redacción
de contratos y formalización de actos jurídicos. Por el profundo sentido religioso y el
concepto de la moral, como virtud inherente a la fe de aquel tiempo, fueron los
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b) El Servicio Notarial en la Baja Edad Media.
En esta etapa el notariado tiene ya un concepto definido: la función del Notario es más
completa y clara como legitimadora, consejera y autenticante, además de entenderla como
el arte del buen decir y escribir por la influencia de la corriente renacentista. Italia y
España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo notarial,
constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo latino.
La corriente renacentista despertó la afición por las artes y las letras; la situación caótica
por la pugna entre la cada vez más fuerte, burguesía y la decayente aristocracia feudal, fue
propicia para el perfeccionamiento de la función notarial, como ciencia y como arte,
destinada a contener y evitar esa situación conflictiva, velar por la buena fe de la óptima
actividad comercial traducida en la contratación y el tráfico jurídico.
C. Época Moderna. A partir del siglo XVIII hasta nuestros días.
A partir de Alfonso X, en España, se tiene datos precisos de la implantación del cargo
de Notario como funcionario público encargado de escribir y leer las leyes, así como velar
por su autenticidad a raíz de la falsificación del Fuero Juzgo.
"Las Siete Partidas" de Alfonso X. Por primera vez trata en forma expresa sobre la
institución notarial estableciendo que "los notarios son los que pasan las notas de los
privilegios y de las cartas por mandato del Rey o del Chanceller"; que "los Escribas son los
que escriben los privilegios de las cartas de los actos del Rey, y los que escriben las cartas
de las vendidas de las compras, de los pleitos, de las posturas que los hombres ponen entre
sí en las cibdades e en las Villas". Es decir, se usan los términos "Notario y "Escriba" que
más tarde daría origen a la palabra "Escribano", ambos con cargos similares en aquel
entonces, aunque el notario era el encargado de la autenticación de los documentos del Rey
y responsable de la fehaciencia de la legislación, es decir era el secretario del Rey; en
cambio de Escriba era un hombre que de acuerdo al fuero o instancia a que pertenecía se
dedicaba a la redacción de los documentos de la administración pública.
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en la siguiente forma:
Los Notarios.- Secretarios del Rey, investidos de alta dignidad, generalmente con categoría de Ministros, cuya función era transcribir y velar por la autenticidad de las leyes
y demás dispositivos reales, así como los documentos oficiales del rey.
Los Escribanos Reales.- Nombrados directamente por el rey, previo examen rendido ante las Reales Audiencias, con la función exclusiva de actuar como depositarios de la fe
pública, redactando y autorizando los contratos en los que intervenía la corona.
Los Escribanos de otros oficios.- entre los que podemos citar a los Escribanos de Cámara de las Cancillerías y Audiencia; del Juzgado, de los alcaldes, de los jueces de
provincias, etc.
Los EscribanosPúblicos.- tenían a su cargo la contratación entre particulares.
La Definición de Oficio.- esta palabra deriva del latín Officium, significa: cargo, ministerio, profesión o función que desempeña una persona en una entidad pública.
1.1.4. Evolución del Derecho Notarial en América Latina
a) El Derecho Indiano
El Derecho Indiano, nació con las Capitulaciones de Santa Fe, y que éstas fueron
concedidas por los Reyes Católicos a Cristóbal Colón meses antes del descubrimiento, su
dignidad y autonomía. Sin reconocer a los indígenas de las islas personalidad jurídica
alguna, tomó posesión de ellas y las sometió al dominio de la Castilla. Actuaba, no sólo
conforme a su especial capitulación, sino también al viejo derecho internacional del
medioevo.
De esta forma, todas las disposiciones que se dictaron para ordenar la vida del Nuevo
Mundo en el primer lustro a partir del descubrimiento, se basaron en los principios e
