UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Tesis Previo a la Obtención del Título de Magister en Derecho Civil
y Procesal Civil
TEMA: “LAS NUEVAS NUPCIAS DEL ACTOR DENTRO DEL AÑO SIGUIENTE A LA FECHA EN QUE SE EJECUTORIÓ LA SENTENCIA Y EL PRINCIPIO DE EQUIDAD E IGUALDAD”.
AUTOR: Abg. Eliana del Rocío Rodríguez Salcedo TUTORES: Dra. Mg. Consuelo Silva Acosta
Dr. M. Sc. Galo Pazmay Ruiz
ÍNDICE GENERAL
PAG. PORTADA
CERTIFICACION DEL TUTOR/A ………. DECLARACION DE AUTORIA DE LA TESIS……….…………. DEDICATORIA………... AGRADECIMIENTO……… INDICE GENERAL……….………. RESUMEN EJECUTIVO………. ABSTRACT………...
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación. ………. 1
Planteamiento del problema……… 2
Formulación del problema………. 4
Delimitación del problema. ……… 4
Objeto de Investigación y campo de acción……… 4
Identificación de la Línea de Investigación………. 5
Objetivos………. 5
Objetivo General……… 5
Objetivos Específico………. 5
Idea a Defender……… 5
Justificación del tema………. 6
Breve explicación de la metodología investigativa ………. 7
Resumen de la estructura de la tesis……….. 8
CAPITULO I
MARCO TEORICO
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación……… 11
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………. 12
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………... 12
Epígrafe I LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR 1.1 Definición de Constitución como Ley Suprema……….. 12
1.2 Razonamiento del Art. 66 de la Constitución……….. 14
1.3 Explicación fundamentada del Art. 66, numeral 4………... 14
Epígrafe II EL DIVORCIO 2.1 Definición………. 15
2.2 Orígenes del Divorcio.- Historia……… 16
2.3 Causas del Divorcio……… 19
2.4 Efectos del Divorcio……… 24
2.5 Trámite de Divorcio……… 27
2.6 Consecuencias del Divorcio………... 29
2.7 Jurisprudencia del Divorcio………... 32
Epígrafe III SEGUNDAS NUPCIAS 3.1 Definición………. 35
3.2 Etimología……… 35
3.3 Causas de nuevas Nupcias………. 38
3.4 Efectos y Consecuencia de las Segundas Nupcias……….. 41
Epígrafe IV
PRINCIPIO DE IGUALDAD
4.1 Definición del Principio de Igualdad……….. 43
4.2 Etimología del Principio de Igualdad………... 45
4.3 La igualdad en la Constitución del Ecuador……… 47
4.4 Aplicabilidad del Principio de Igualdad……….. 49
Epígrafe V EL PRINCIPIO DE EQUIDAD 5.1 Definición y Conceptos sobre el Principio de Equidad……….. 51
5.2 Etimología y Evolución del Principio de Equidad……….. 54
5.3 La Equidad en la Constitución del Ecuador……… 55
5.4 Aplicabilidad del Principio de Equidad……….. 57
5.5 Equidad en el Ecuador, según su género………. 58
Epígrafe VI LAS SEGUNDAS NUPCIAS EN EL DERECHO COMPARADO 6.1 Legislación Colombiana………. 61
6.2 Legislación Peruana……….. 62
6.3 Legislación Mexicana………. 63
1.4 Conclusiones parciales del capítulo……….. 64
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación……….. 66
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación……… 65
2.3. Propuesta del investigador……….. 71
CAPÍTULO III
RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad de investigar la problemática que se encuentra en las nuevas nupcias del actor de un juicio de divorcio, luego del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, es con el fin de dar solución a la situación que acarrea, el hecho de que el Código Civil viole los principios fundamentales que garantiza la Constitución en cuanto a la Igualdad y Equidad, es muy importante tratar sobre éste tema, debido a los cambios que hoy en día se están dando a diario en nuestro actual sistema de gobierno, en el que definitivamente los derechos, garantías e igualdades son la cúspide de todo acto jurídico y social, siendo que en la actualidad el Ecuador ha adoptado a los derechos y garantías fundamentales como normas supremas, para permitirnos el buen vivir.
La Metodología utilizada para la realización de la presente investigación, en cuanto a las segundas nupcias de actor luego del año siguiente en que se ejecutorió la sentencia, se utilizó los métodos inductivo-deductivo, los mismos que permitirán lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis particular hasta llegar a conclusiones generales; y, en forma viceversa; los métodos analítico-sintético, siendo que hará lo posible para la comprensión de todos los hechos que conlleva las segundas nupcias y los principios de equidad e igualdad, casos e ideas a lo largo de la presente investigación; los métodos histórico-lógico, que permitirán analizar científicamente los hechos, ideas del pasado, que conllevaron a sintetizar y normar en el Código Civil las segundas nupcias al año siguiente de ejecutoriada la sentencia de divorcio, comparándolo con acontecimientos actuales.
debido proceso conlleve a que las Leyes, Códigos y sobre todo la Constitución de la República, no sea vulnerada o corrompida por ninguna naturaleza.
ABSTRACT
My research is based on find a solution to the actor to get married for a second time, once it pass one year since the judgment has runned, this isn´t a very common problem, but sometimes it can bring legal difficulties, that thought times has generate some daily.
This subject is very important because the several changes that we are living during this government, The methodology used to carry out this investigation as to the actor then remarried the following year in which the judgment is enforceable, the inductive and deductive methods are used, the same that will achieve the objectives and help verify variables raised to the effect a particular analysis will be performed to reach general conclusions; and vice versa inform; the analytic-synthetic methods that will be best for the understanding o fall the facts involved remarriage and the principles of fairness and equality, cases and ideas throughout this investigation; the logical-historical, scientific me thuds that will analyze the facts, ideas of the past that led tosyn the size and regulate the Civil Codere marriage enforceable in the year following the divorce, compared with current events.
The administrator of justice, in charge to enforce accomplishes all the laws and above all the constitution. His principal duty is to what that this law doesn’t be corruption in that context forcing the actor any kind tow it one year before the judgment has run, is again the constitutional right of equality and equity.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Históricamente en el Ecuador la materia del Divorcio, las Segundas Nupcias y entre estos incluidos los principios de Igualdad y Equidad, se lo manejaba de tal forma que en el año 1912, se establece causales introduciendo el divorcio por mutuo consentimiento, donde se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años, pero los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
2 Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo entre hombre y mujer, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente y por sobre todo la equidad e aguadad.
Con estos antecedentes, a lo que quiero llegar es, a reforma el Art. 106 del Código Civil aún vigente, para así precautelar, que los principios de Igualdad y Equidad consagrados en la Constitución sean acatados a cabalidad, con el simple entendimiento de que la Constitución es la norma suprema y que debajo de ella se encuentran las demás Leyes, Códigos, Reglamentos, etc., cabe mencionar que realizadas las investigaciones pertinentes, mi tema sobre “las nuevas nupcias del actor dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia y el principio de equidad e igualdad”, no ha sido objeto de estudio, por lo que me veo en la necesidad de efectuar un cambio congruente en mi presente exposición.
Planteamiento del Problema
El Divorcio, que se entiende como la desunión entre una pareja de hombre y mujer, ha generado un sin número de conceptos y de controversias a nivel social, cultural, ético y hasta de costumbre, que hoy en día ya es muy común que se de estos cambios, los mismos que se ha establecido en la Ley, la forma y maneras en que se puede dar el divorcio.
Las nuevas nupcias que contraen los actores, mismas que se están estipuladas en el Código Civil, generan una serie de conflictos por desigualdades entre las personas que se divorcian, por cuestión de rupturas matrimoniales.
En el mundo las segundas nupcias son la nueva oportunidad de buscar la felicidad, por eso, para no entrar en esta etapa con mal pie, es conveniente tener en cuenta todos los factores incluidos en la vida de los miembros de la pareja, especialmente a los hijos.
3 fracaso, a la opinión de los demás, al rechazo de los hijos (si los hay), etc.,en realidad, este evento es una segunda oportunidad para ser felices, y como tal, merece ser celebrado. Una de las ventajas de las segundas nupcias, es que ya se tiene experiencia en todo lo concerniente a la preparación de la ceremonia de boda y a la recepción, también es el momento de tener la boda que siempre se soñó, pues se cuenta con mayor madurez y firmeza, como para no sucumbir a los deseos ajenos, que pudieron conducir la primera boda.
Para las segundas nupcias, la vida ya no es tan simple como para la primera boda, las obligaciones se multiplicaron, y no se tiene el tiempo suficiente para ocuparse de la preparación del evento, en ese caso, lo mejor es contratar a un profesional.
En el Ecuador cada vez es más frecuente conocer parejas que se casan por segunda vez ya sea por viudez, divorcio o nulidad marital, “la segunda vez es mejor”, dice un amigo que se casó después de fracasar en su primer matrimonio, pero no sucede así en todos los casos. Por absurdo que parezca, varones y mujeres eligen una pareja igualita a la primera y repiten la historia hasta llegar inclusive otra vez al divorcio, pero puede ser soltero uno de los cónyuges y llegar a la boda ignorando que existe una familia previa que afectará su relación marital.
Uno de los problemas de inicio es que no existen muchos precedentes para saber cómo relacionarse estas parejas, la mayoría de las veces cuentan sólo con su experiencia en el primer matrimonio que no siempre conlleva recursos sanos para garantizar una feliz convivencia.
4 En el caso de existir todavía deseo, amor o dependencia, es muy interesante ver como emerge el sentimiento de unión en la distancia o el sufrimiento del que una vez fue su compañero íntimo, es frecuente por ello que un porcentaje significativo de divorciados regrese con sus primeras parejas.
Y no tendría mayores repercusiones si no existiera otra pareja formal, pero cuando es así, se multiplican los conflictos, aunque la nueva esposa sea inconsciente de lo que pase porque el vínculo de la primera unión no sea del todo positivo, si no se han roto lazos emocionales pueden tener un poder que impida cualquier otra relación, nexos que no refieren amor sino una forma de codependencia que no han sabido resolver aunque se hayan divorciado.
Con todos los antecedentes expuestos se puede decir que en un futuro no muy lejano empecemos a encontrar graves problemas jurídicos en torno a la problemática social, cultural y de Derechos que tendremos, queriendo de esta manera mejorar el sistema legal con la presente reforma para combatir con futuros choques legales por los vacíos de la Ley.
Formulación del Problema
¿La inadecuada normativa jurídica del Art. 106 del Código Civil, que dice, que el actor no podrá contraer matrimonio dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia; viola el Principio de Equidad e Igualdad consagrado en la Constitución?
Delimitación del Problema
Objeto de Estudio
Derecho Civil y Procesal Civil
Campo de Acción
5 Espacio
La presente investigación se realizó en la Ciudad de Ambato, en el Consejo de la Judicatura, Unidad Judicial Civil con Sede en el Cantón Ambato, 2014.
Tiempo
Se efectuó durante el mes de febrero a mayo del 2014.
Identificación de la Línea De Investigación Administración de justicia.
Objetivo General
Proponer una reforma al Art. 106 del Código Civil, en lo referente a que el actor no podrá contraer nuevas nupcias dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia; para evitar la violación al Principio de Equidad e Igualdad consagrado en el Art. 66 numeral 4 de la Constitución del Ecuador.
Objetivos Específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente la Constitución de la República del Ecuador, el Código Civil, el Divorcio, las nuevas nupcias y los principios de equidad e igualdad.
- Determinar la incidencia de la inadecuada normativa jurídica de las nuevas nupcias del actor al año siguiente del Divorcio en la Unidad Judicial de lo Civil del cantón Ambato.
- Establecer elementos para la elaboración de la reforma al Art. 106 del Código Civil, respecto a la violación de los principios de Equidad e Igualdad.
Idea a Defender
6 Variable Independiente
Con una reforma al Art. 106 del Código Civil en lo referente a que el actor no podrá contraer nuevas nupcias dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutoríe la sentencia.
Variable Dependiente
Se evitará la violación de los Principios de Equidad y de Igualdad consagrados en el Art. 66 numeral 4 de la Constitución de la República del Ecuador.
Justificación del Tema
Ésta investigación, la realizo porque en la práctica profesional, se ha visto inmerso a corromper éste principio de igualdad en contraer matrimonio al año siguiente de ejecutoriada la sentencia de divorcio, seguido en rebeldía al otro cónyuge, para que con la presente investigación se pueda reformar el Art. 106 del Código Civil vigente, y nos permita que, tanto actor cuanto como demandado, puedan optar por contraer segundas nupcias en el momento que ellos lo requieran, basándonos fundamentalmente en la Constitución, esto es, regirse a los principios ya mencionados.
Esta investigación es de tal relevancia y muy importante, debido a que en el Ecuador y en ésta época, todas las personas se encuentran en igualdad de Derechos, y al permitir la vulneración de derechos como son la igualdad y la equidad, estaríamos corrompiendo la Constitución de la República, por lo que de mejor manera, se debe lograr explotar a plenitud nuestra Constitución, empezando a regularizar las normas que nos rigen a diario en nuestro vivir, tanto desde el punto de vista de igualdad de derechos, como el de cualquier otra, ocasionando así que tanto el actor como el demandado de un juicio de divorcio puedan optar por segundas nupcias en el tiempo y espacio que así lo requieran.
7 jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
Por lo tanto me siento en la obligación como profesional del Derecho en velar por la Igualdad y Equidad de género que es lo que en estos últimos años, más se ha desprotegido, llenando éste vacío legal que nos deja el Art. 106 del Código Civil vigente y que no ha sido reformado, ni mencionado por nuestros señores legisladores, por lo que en investigación llegaré a emprender y poner en práctica éste tan importante tema a tratarse, en un corto tiempo, tomando en consideración que mi investigación lo haré con la ayuda de diferentes libros, revistas, internet y consulta a profesionales prestigiosos de derecho, para así ponerlo en práctica dentro de la ciencia del derecho.
Breve Explicación de la Metodología Investigativa a Emplear
Como una breve explicación a la metodología investigativa, empezando por la Introducción, la cual se define por varias situaciones como es los Antecedentes de la Investigación, donde encontramos en tiempo pasado, el por qué se debe investigar la falta de armonía que existe entre la actual Constitución de la República y el Código Civil aún vigente, en cuanto a que se vulnera los principios de equidad y de igualdad, siendo que la Constitución es norma Suprema.
Como Planteamiento del Problema, encontraremos la razón específica de la importancia de la realización de la presente investigación, no obstante en la Formulación al Problema, ya está incorporado la problemática en sí, como es el permitir que tanto actor como demandado de un juicio de divorcio puedan contraer segundas nupcias, al tiempo en que así lo requieran, lo que en los Objetivos tanto específicos como generales, para así al culminar mi investigación, logrado llevar a cabo dichos objetivos.
8 Modalidad de la Investigación
Métodos:
Inductivo – Deductivo.- Permitió lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizó un análisis particular hasta llegar a conclusiones generales; y, en forma viceversa.
Analítico – Sintético.- Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Histórico – Lógico.- Permitió analizar científicamente los hechos, ideas del pasado, comparándolo con acontecimientos actuales.
Técnicas:
Fichaje: Se utilizó para incluir los datos escuchados, leídos, así como también para el acopio de las citas, y notas de pie de página.
Observación Directa: Se aplicó con mayor relevancia por cuanto el trabajo de campo es continuo para determinar las influencias que intervienen en este fenómeno.
Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus expectativas.
Herramientas: Cuestionario.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS.
La Tesis se encuentra desarrollada en una Introducción y tres capítulos:
9 respetiva, partiendo de antecedentes que a través de la investigación llevaremos a cabo, planteando objetivos reales y contundentes para llegar a la reforma respectiva de la norma jurídica.
Capitulo I.- Marco Teórico.- En éste capítulo encontraremos epígrafes, mismos que contienen temas y subtemas, desmenuzando cada una de ellas, con el fin de dar a conocer el pasado, presente y un futuro de ésta presente Investigación, en cada una de ellas lograremos esclarecer las interrogantes que tiene, y así poder llegar a un entendimiento más amplio del por qué se debe realizar una reforma al Art. 106 del Código Civil vigente. En éste capítulo, daré a conocer las diferentes ideologías de tratadistas jurídicos, donde expresan sus conocimientos en la materia.
Capitulo II.-Marco Metodológico.- En éste capítulo daré a conocer la metodología empleada a la realización de la presente investigación, enmarcado en el sector donde se realizó la presente propuesta, con la intervención de bibliografías, encuestas, utilizando métodos y técnicas que permitieron dar a conocer de la problemática a la sociedad y de ésta manera llegar a ejecutar la investigación propuesta.
Capitulo III.- Evaluación de Resultados.- En éste capítulo encontramos la evaluación de resultados entorno a la aplicación de ésta necesidad urgente de reforma, aquí pondremos en práctica la ejecución de la propuesta a la Asamblea Nacional, haciendo conocer en sí el resultado de la problemática encontrada en la investigación.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA, EN DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS.
APORTE TEÓRICO
10 que el actor de una demanda deba esperar un año para optar por segundas nupcias, y que va en contra de los principios Constitucionales ya expuestos.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Es indispensable buscar solución a ésta situación problemática, haciendo que se llegue a una equidad de derechos sin contravenir a lo establecido en la Constitución de la República, por ser ésta la norma Suprema.
NOVEDAD CIENTÍFICA
11 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1Origen y Evolución del Objeto de Investigación
Respecto de la presente investigación conforme a las segundas nupcias, al año siguiente de ejecutoriada la sentencia de divorcio, puedo manifestar que poco se ha tomado en consideración éste tema tan importante, debido a que al pasar los años no se ha hecho una reforma al Art. 106 del Código Civil que nos rige, por lo tanto una vez analizada la biblioteca universitaria respecto de que únicamente el actor de un juicio de divorcio puede contraer matrimonio al año siguiente de ejecutoriada la sentencia, no se encuentran investigaciones relacionadas directamente; pero, sí referente con los derechos de familia, con los principios de la Constitución y demás.
Antiguamente la Historia en el Ecuador en cuanto a las segundas nupcias, las Segundas Nupcias y entre estos incluidos los principios de Igualdad y Equidad, se lo manejaba de tal forma que en el año 1912, se establece causales introduciendo el divorcio por mutuo consentimiento, donde se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años, pero los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.
12 Igualdad y Equidad que tanto promulga nuestra nueva Constitución de la República del Ecuador.
Por lo tanto la presente investigación, se diferencia de las demás debido a que no existe una propuesta que vaya a la par con la vulneración del principio de igualdad y equidad, por lo que es de mi original tutoría y responsabilidad, ya que es preciso llegar a reformar el Art. 106 del Código Civil aún vigente, para así precautelar, que los principios de Igualdad y Equidad consagrados en la Constitución sean acatados a cabalidad, con el simple entendimiento de que la Constitución es la norma suprema y que debajo de ella se encuentran las demás Leyes, Códigos, Reglamentos, etc., cabe mencionar que realizadas las investigaciones pertinentes, mi tema sobre “las nuevas nupcias del actor dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia y el principio de equidad e igualdad”, no ha sido objeto de estudio, por lo que me veo en la necesidad de efectuar un cambio congruente en mi presente exposición.
1.2 Análisis de las Distintas Posiciones Teóricas sobre el Objeto de Investigación
EPÍGRAFE I
LA CONSTITUCIÓN DELA REPÚBLICA DEL ECUADOR
1.1Definición de Constitución como Ley Suprema
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma suprema de la República del Ecuador, éste es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica, que sustenta la existencia del Ecuador en todo su esplendor, la supremacía de nuestra Carta Magna la convierte en el texto principal dentro de la política ecuatoriana; y, está por sobre cualquier otra norma jurídica, puesto que los ecuatorianos nos debemos a ella, para nuestra optima gobernación social.
13 cargo de la Asamblea Nacional, el poder ejecutivo representado por el Presidente de la República, y el poder judicial encabezada por la Corte Nacional de Justicia; además, se establecen dos nuevos poderes del Estado: la función electoral, administrada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral; y la función de transparencia y control social, representada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.
La primera carta magna ecuatoriana fue la Constitución de 1830, redactada por la primera asamblea constituyente en Riobamba, después de la creación de la República tras su separación de la Gran Colombia, debido a la inestabilidad política que ha tenido el Ecuador a lo largo de su vida republicana, han existido un total de 20 constituciones en la historia ecuatoriana, actualmente el Ecuador se rige por la Constitución de 2008, oficializada tras su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre de dicho año.
La Constitución, como toda ley, puede definirse tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista material, desde el punto de vista material, la Constitución como norma suprema es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal, desde el punto de vista formal, Constitución como norma suprema se define a partir de los órganos y procedimientos que intervienen en su adopción, de ahí genera una de sus características principales: su supremacía sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico.
Para Ferrajoli, “el término constitución como norma jurídica, en sentido jurídico, hace referencia al conjunto de normas escritas y no escritas, que determinan el ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la organización de los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la vida económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos”1, es una concepción filosófica y política sobre el derecho, cuyo origen se sitúa en el ámbito del derecho, el Estado Constitucional de Derecho es asumido como un sistema de garantías, que limita y vincula a todos los poderes, la Ley dice Ferrajoli, “No es sólo condicionante, sino que también está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales”2, y de ésta manera el Juez tiene a su cargo el control de la legalidad
producida por los poderes públicos y la legitimidad de la jurisdicción, porque el respeto a los derechos fundamentales debería tomar rienda junto con la Constitución y legalizar en el
14 Estado de Derecho todas y cada una de las normas vigentes y que rigen al Estado Ecuatoriano.
1.2Razonamiento del Art. 66 de la Constitución
Cuestionando éste artículo muy importante en el que textualmente nos dice “Capítulo sexto, Derechos de libertad, Art. 66.-Se reconoce y garantizará a las personas: …4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación…” 3, entonces queda más que claro y como derecho escrito que todos los ecuatorianos gozamos de libertad, igualdad y equidad, un sistema jurídico garantista de derechos como es la que nos da la Constitución en el mencionado Art. 66, es un sistema que defiende los derechos de los individuos frente a las distintas maneras con las que el poder puede ser ejercido arbitrariamente, no cabe duda que éste razonamiento nos llevará a tener una visión futurista de cómo tenemos que aplicar en el buen sentido éste Artículo.
Pero quienes deben aplicar y ejecutar la disposición de lo prescrito en la Constitución, sin duda es, precisamente, la sociedad, ya que al dejar en manos únicamente de los señores juristas, estamos entregando en sus manos la responsabilidad inmensa de poder poner en práctica los derechos de igualdad y de equidad, por lo tanto seremos la sociedad, la que conformamos el Ecuador para así concientizar la no vulneración de las garantías que la Constitución nos ofrece.
1.3Explicación fundamentada del Art. 66, numeral 4
Al hablar de una explicación fundamentada, quiero expresar a que debe ser motivada, clara y precisa del que trata en la norma suprema como es la Constitución de la República, “es decir de dónde los juristas tomaron como norma fundamental el empezar a garantizar el uso del derecho a la equidad e igualdad”4, entonces si la Constitución es
norma suprema como ya lo vimos, y éstos derechos se encuentran enmarcados dentro de ésta, quiere decir que también se los debe considerar como supremos ante todo, al analizar el tratamiento que da la Constitución a la igualdad enfocada en el género, por lo que
15 profundiza en algunos de los principios que la configuran y los mecanismos previstos en la Constitución para su efectiva realización, todo ello, sin dejar de reconocer las deficiencias que existen en el ámbito práctico, aquí las Palabras claves: “Género, Constitución, Estado, poder, discriminación, son de mayor prioridad para el estado, nos encontramos con el reconocimiento de las luchas sociales históricas que se han llevado a cabo en nuestro país, en aras de terminar con todas las formas de dominación existentes”5,por ello, en el mismo preámbulo, se encuentra plasmada la decisión de todos los ecuatorianos de construir, entre otras cosas, una forma de convivencia ciudadana en diversidad, para lograr esa premisa, nuestra Constitución va más allá de la igualdad ante la ley y configura el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
Es por ello que observamos cómo el constituyente, reconociendo la discriminación, ha implementado medidas óptimas y oportunas para su eficaz eficiencia, Suárez Franco, dice: “se ha establecido una serie de principios y mecanismos para la realización efectiva de la igualdad y equidad”,6 pero históricamente han venido sufriendo varios grupos de
personas y las luchas por parte de organizaciones sociales, por lo que, proponiendo a la Asamblea Constituyente del 2008, el integrar como principio fundamentalel Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, por lo tanto a través de los años y después de varios intentos fracasados de lograr una equidad e igualdad entre toda la sociedad, se ha logrado ponerla en primer lugar como un principio Constitucional.
EPÍGRAFE II EL DIVORCIO 2.1 Definición
Antes de entrar en las definiciones, características del Divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado Matrimonio “considerado como la institución social más importante en la que a través de esta se
5LEHMANN, Herinrich, (1953), Derecho de Familia, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, pág.
85.
6SUAREZ FRANCO, Roberto (1998), Derecho de Familia, T.I, Santa Fe de Bogotá-Colombia, Editorial
16 establece la integración de una familia”7, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana, el matrimonio se podría definir como "contrato civil”8,porque tiene la presencia del Estado, porque necesita requisitos para que tenga validez, celebrado entre dos personas de sexo diferente hombre y mujer, en nuestro estado ecuatoriano claro, con el objetivo de perpetuar la especie, en el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, bienes e hijos.
El Divorcio se puede definir como "la disolución del vínculo matrimonial que deja a los cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio"9,también puede ser definido
como "El Divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por la Ley, a solicitud de uno de los esposos, divorcio por causa determinada o de ambos Divorcio por mutuo consentimiento, resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del matrimonio"10, es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los cónyuges, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes, de estas definiciones se desprende que el divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial; mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, el divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir; a diferencia de la nulidad, un matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal.
2.2 Orígenes del Divorcio.- Historia
7BARREIRO, Jorge (2002) Manual de los Años Dorados, Primera Edición, Quito-Ecuador, pág. 65 8CABANELLAS, Guillermo (2011), Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heleaste. Pág. 89. 9FLORENZANO, Ramón, (2003) Psicología Médica, Mediterráneo Ltda. Pág. 25.
17 La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas, la mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres, aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.
“En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia”11, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte, los celtas practicaban la endogamia matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca, excepto los nobles que solían tener más de una esposa, “los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli”12, éstos sólo podían tener un número determinado de concubinas, sólo la cantidad que pudiera mantener, en este contexto, no desconocían el divorcio, pero debía lograrse por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.
“Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud, bastaba con informar al Sanedrín, también existía el divorcio”13 por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre, en el Islam, los varones pueden repudiar a sus cónyuges al repetir consecutivamente la expresión "te repudio" (Talaq,talaq, alaq) en tres ocasión, también en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación, en la Roma temprana el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia deméntese libera” los matrimonios deben ser libres en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían.
Sin embargo, la Reforma de Lutero, donde “admitió el divorcio únicamente en casos muy graves, provocó que Inglaterra abrazara la misma”,14ya que debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía, el
18 divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no consideraba posible el divorcio de las personas hasta la década de los años 80 del siglo pasado.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo fue prohibiendo, a partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia cristiana y a partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos.
En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales podemos señalar:
- Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes; - Por la muerte de uno de ellos;
- Por Capitis Diminutio;
- Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
- Por la cesación de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio.
- En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el Divorcio-Sanción.
- Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:
- Adulterio,
- Por la muerte de unos de los cónyuges, - Por la condena a pena criminal,
- El abandono del hogar, - Los excesos
- Sevicias,
19 2.3 Causas del Divorcio
Las causas para que en el Ecuador se lleve a cabo un divorcio, son de diversas maneras, formas y tipos de entre las cuales en el Código Civil15 vigente tenemos las que rigen a la sociedad ecuatoriana, y textualmente en el Art. 110, del mencionado cuerpo legal dice: son causas de divorcio:
1a.- El adulterio de uno de los cónyuges16;La causal de adulterio para poder ejercer la
acción de divorcio, es antiquísima, lo recoge la legislación de casi todos los países y la nuestra la concede al cónyuge inocente, la posibilidad de divorciarse por esta casual.
Como es obvio suponer, “en la generalidad de los casos el adulterio suele efectuarse con todas las precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba testimonial procedente”17, al respecto existen fallos contradictorios dictados por las
diversas Salas de la Exma. Corte Suprema de Justicia sobre este punto, se requieren fundamentalmente dos elementos: Primero, es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge de otro sexo; y, Segundo, es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.
Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio “para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo”18, pues de lo contrario no se podría aducir esta causal, el fundamento de esta causal, es el mutuo deber de fidelidad, esto es los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del mismo modo, no olvidemos que la fidelidad es una de las más importantes consecuencias del matrimonio monogámico, existiendo igualdad entre el hombre y la mujer.
Se agrega otro requisito y este es el que se refiere a que debe existir matrimonio válidamente celebrado, esto es sino es válido el matrimonio no existe adulterio, la acción
15CÓDIGO CIVIL, (2010) Corporación de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador.
16CÓDIGO CIVIL, (2010) Corporación de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador, Art. 110, numeral 1 17MENDIGAÑO, Víctor Hugo, (2005), Guía Didáctica del Código Civil; Quito-Ecuador, Editorial Sociedad
de Estudios Forenses. Pág. 68.
18MENDIGAÑO, Víctor Hugo, (2005), Guía Didáctica del Código Civil; Quito-Ecuador, Editorial Sociedad
20 de divorcio por adulterio, prescribe en el plazo de un año contado desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento del hecho. Se pregunta si después de vencido el año; el cónyuge inocente podría o no presentar demanda de divorcio por esta causal, la respuesta es NO, acorde a lo dispuesto en el Art. 124 del Código Civil.
2a.- Sevicia19;La sevicia como causal de divorcio, es debida a que éste término significa
crueldad excesiva, consistente en actos de crueldad o brutalidad cometidos contra el cónyuge como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos encaminados intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o en su tranquilidad, a partir de ésta definición, se puede distinguir que “existen dos clases de sevicia: La emocional psicológica, moral y la material o física”20; la sevicia emocional, consiste en daños a la integridad espiritual de la persona; y, la sevicia física, consiste en daños a la integridad física que puede ser tanto contra la persona, como contra sus bienes, ofensas graves como causal de separación judicial, estas se caracterizan como injurias, denuestos o actos altamente ofensivos a la dignidad, honra o reputación del cónyuge.
Para la calificación de la gravedad que la ofensa revista, hay que tomar en cuenta las circunstancias en que ésta se produzca, lo mismo que el grado de cultura y aun la posición social de las partes, ya que una expresión o un acto que entre personas incultas no tiene mayor significación, puede ser gravemente ofensivo en gentes de cierta categoría.
3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial21;Es un atentado contra
el honor de una persona natural o jurídica, la que afecta el honor subjetivo y la que afecta el honor, ambas sin embargo se entienden en cuanto señala que: injuria o actitud hostil es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.
19CÓDIGO CIVIL, (2010) Corporación de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador, Art. 110, numeral 2 20MENDIGAÑO, Víctor Hugo, (2005), Guía Didáctica del Código Civil; Quito-Ecuador, Editorial Sociedad
de Estudios Forenses. Pág. 75.
21 4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro22; El atentado contra la
vida del cónyuge, es una de las causas de separación de cónyuges y para poder determinar si el hecho atribuido a una de las partes constituye la causal invocada en la pretensión y si esta debe de ser amparada por el Juzgador Especializado en Familia, es necesario definir ¿Qué es un atentado?; según el Diccionario de Términos Jurídicos, señala que Atentado, viene hacer él “...Ataque contra los derechos o bienes de una persona natural”.
5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice23; Por otra parte, cuando hablamos de atentado contra la vida del cónyuge, nos
estamos refiriendo básicamente al intento de Homicidio de una de las partes y dentro de la pretensión del divorcio, se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Integral Penal, nada obsta a que constituya causal de divorcio”, la pretensión debe de ser amparada por el juzgador si la demanda ha sido plantada dentro de los seis meses de conocido el atentado contra la vida de uno de los cónyuges, porque si no esta ha caducado o en todo caso a los cinco años de producida el hecho imputado como causal de divorcio.
6a.- El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código24; aclarando que ésta causal debe ser comprobada, obviamente con un
examen de ADN, donde se pueda esclarecer la paternidad de cada cónyuge, para de éste modo y obtenida la sentencia ejecutoriada declara que el hijo no es suyo.
7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos25; tema de importante trascendencia debido a que en los últimos
años, para ellos debemos tener en claro el significado de corromper, lo que quiere decir pervertir, inducir al vicio o a la práctica de costumbres prohibidas por la moral, en general la corrupción no es sino una forma de depravación, alteración nociva o acción de echar a perder.
22 Los padres están en la obligación de cuidar a los hijos y procurarles una formación cabal, cada uno de los cónyuges le debe al otro respeto, consideración y auxilio, en todas las circunstancias de la vida, más si uno de los cónyuges, con un sentido amoral o de depravación, “atentando los conceptos de honestidad, buenas costumbres, pudor, pudicia, honor sexual, moral sexual familiar, decencia pública y moralidad pública”26, ose demostrando una total irresponsabilidad, corrompe al otro cónyuge o a sus hijos, con toda razón el cónyuge agraviado, tiene derecho a proponer la acción de divorcio, en todo caso los hechos imputados al otro cónyuge deben ser, en todo caso apreciados prudentemente por el juez que conoce la demanda.
8a.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole27;es fundamental para la procedencia de esta causal, determinar si la enfermedad es
antes o después del matrimonio, pues el matrimonio implica una serie de derechos y obligaciones y el problema del divorcio empieza cuando el cónyuge enfermo presenta un peligro grave para el otro cónyuge y para sus hijos, la enfermedad grave puede ser anterior al matrimonio, porque lo que exige la ley es que sea grave, incurable y contagiosa y esto en atención al mutuo respeto y consideración de los cónyuges a que el matrimonio obliga.
“El actor de esta causal deberá probar la fecha de los hechos”28, esto es cuando se presentó
la enfermedad grave, incurable y contagiosa, pues de otro modo el juez no podrá determinar si la demanda se presentó dentro del año siguiente al momento que se conocieron o si esta enfermedad ocurrió después, así transcurrido un año desde que cesó la enfermedad no podría invocarse como causal para fundamentar el divorcio, pero esta prescripción debe ser alegada al momento de contestar la demanda.
Toda persona tiene derecho a procurar la conservación de la salud y de la vida y cuando estos valores fundamentales de la persona se ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial, cede el deber de cohabitar, pero debe considerarse que
26MENDIGAÑO, Víctor Hugo, (2005), Guía Didáctica del Código Civil; Quito-Ecuador, Editorial Sociedad
de Estudios Forenses. Pág. 86.
27CÓDIGO CIVIL, (2010) Corporación de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador, Art. 110, numeral 8 28MENDIGAÑO, Víctor Hugo, (2005), Guía Didáctica del Código Civil; Quito-Ecuador, Editorial Sociedad
23 actualmente la medicina ha avanzado mucho y el juez investigar la peligrosidad, teniendo en cuenta el dictamen de tres peritos médicos que él nombre.
9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano29;El ebrio consuetudinario puede ser cualquiera de los cónyuges, esto es
cuando el consumo de alcohol ha afectado a los órganos funcionales del organismo, por ello el alcoholismo crónico, predispone a la aparición de otras enfermedades, el empleo de bebidas alcohólicas es antiquísimo y se ha difundido sobre la tierra desde los inicios de la humanidad, quienes aprendieron a preparar una gran cantidad de bebidas.
Es importante recalcar que para que la embriaguez habitual constituya causal de divorcio, no debe haber existido al tiempo de contraer matrimonio, pues sería absurdo pensar que una persona con quien va a contraer matrimonio, aduzca para el divorcio este antecedente, en relación con el toxicómano, esto se debe a las graves consecuencias que la toxicomanía produce en el propio individuo, en la desorganización de su hogar y con relación a sus hijos, “existe una jurisprudencia sobre esta causal en la Serie Sexta Nro. 105, página 1504”30, el vicio puede acaecer tanto en el marido como en la mujer.
La prescripción de esta acción es de un año contado desde que cesó el hecho constitutivo de esta causal.
10a.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor31; y, en el caso de esta causal para
obtener el divorcio es necesario que la conducta de uno de los cónyuges haya sido calificada jurídicamente por el juez o Tribunal que conoció la causa, con el delito castigado con la pena de reclusión.
La naturaleza y duración de la pena determina la gravedad de la infracción punible, de tal modo que la pena debe tener esta gravedad y por tal es menester la existencia de la sentencia dictada por el Tribunal penal, que haya pasado por autoridad de cosa juzgada, en definitiva la configuración de esta causal debe reunir determinados requisitos a saber: condena de uno de los cónyuges a reclusión mayor, el código ha atendido no al delito sino
29CÓDIGO CIVIL, (2010) Corporación de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador, Art. 110, numeral 9 30 Jurisprudencia sobre esta causal en la Serie Sexta Nro. 105, página 1504
24 a la pena impuesta; ejecutoriedad de la condena, para que esta sea fundamento de la causal, debe encontrarse ejecutoriada y finalmente debe producirse durante el matrimonio.
Para la procedencia de esta causal de divorcio, se debe considerar que la condena sea definitiva y firme, esto es que se encuentre ejecutoriada, que no haya sido borrada por amnistía o por indulto y obviamente que “haya sido posterior a la celebración del matrimonio”32,el fundamento de esta casual es porque el legislador considera lesivas a la personalidad del otro cónyuge este hecho y por ende provocan la desconsideración del medio social, también se considera que el cónyuge que ha sido condenado a reclusión no puede cumplir con sus deberes conyugales.
11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente33; Esta causal abarca dos incisos distintos en cuanto a la separación
conyugal y a su causa, la causal de divorcio designada en el primer inciso es la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales por un año; en este caso cualquiera de los cónyuges abandonados por un año pueden solicitarlo.
Para este caso es necesario que concurran ciertos elementos “el abandono voluntario e injustificado, uno de los elementos constituye el abandono”34, es decir dejar maritalmente el hogar conyugal, que este abandono sea voluntario, esto implica que es una decisión adoptada por uno de los cónyuges en forma libre, este abandono voluntario debe ser además injustificado, esta circunstancia debe ser apreciada de acuerdo a las circunstancias de su entorno, el plazo debe ser de un año ininterrumpidamente, el transcurso de un año ha juzgado nuestro legislador que es suficiente para determinar el abandono.
2.4 Efectos del Divorcio
El divorcio produce una serie de efectos jurídicos entre los ex cónyuges y frente a terceras personas, de los cuales los “efectos fundamentales son los deberes u obligaciones para con los hijos procreados, la adquisición de derechos una vez disuelto el vínculo
25 matrimonial”35, es decir que el poder contraer segundas nupcias; y, que en éste caso es el actor de la demanda quien podrá contraer una nueva unión conyugal a partir del año siguiente a la sentencia ejecutoriada de divorcio, las consecuencias del divorcio son sumamente dolorosas y afectan todas las áreas de la vida de la persona que se está divorciando: Personal, familiar, económica, social, etc.
Aun para la persona que lo pide, porque ha sido víctima de violencia física o emocional, es un proceso que deja huellas profundas, pero cuando el matrimonio era bueno y estable, es aún más difícil porque los buenos recuerdos superan a los malos y porque la reacción de la familia y amigos es de incredulidad, y por lo tanto, pueden ser poco apoyadores.
A nivel personal, el divorcio afecta nuestra autoestima, la persona, ya sea hombre o mujer, se siente rechazada y/o fracasada, se siente culpable por no haber podido establecer una mejor relación o haber evitado el divorcio, al sentirse así, se califica como mala, tonta, incompetente, etc., etc., lo cual daña su autoestima, con frecuencia la ex-pareja y otras personas la culpan también y le indican todo lo que debería haber hecho, lo que refuerza su baja autoestima, identidad personal y familiar.
Si estos papeles o roles eran importantes para nosotros y nos identificábamos con ellos, al perderlos, sentimos que perdemos una parte de nuestra personalidad, forma de ver el mundo y nuestro futuro, cuando el miedo, la angustia, enojo, depresión, etc., son una constante en nuestra vida diaria, nuestros pensamientos son: Negativos, extremistas, rígidos, depresivos, etc., este tipo de pensamientos hace que veamos nuestro presente y nuestro futuro, a través de lentes que oscurecen y distorsionan todo lo que nos rodea, a nivel emocional, cualquier persona que se divorcia atraviesa por sentimientos muy intensos y encontrados, una sola emoción puede durar días o semanas o pueden cambiar constantemente en un mismo día.
Esta situación se da, aun en las personas que toman la decisión de divorciarse, “ya sea por violencia intrafamiliar infidelidad en la pareja o por un nuevo amor en su vida“36,sin
35CEREZO, Emilio, (2009), Lógica Jurídica, Riobamba, Foro Nacional e Internacional Académico de
Derecho. Pág. 58
26 embargo, cuando el divorcio es el resultado de largas crisis y conflictos o cuando la persona no quiere el divorcio, las emociones son más intensas y desgastantes, entre las emociones más frecuentes encontramos: tristeza o depresión por la relación que se ha terminado y las diferentes pérdidas que involucra el divorcio: sueños, expectativas, identidad, amigos, etc., enojo con uno mismo y hacia la pareja, al culparla de la ruptura y del daño que ha causado a la familia, culpa, deseos de venganza, alivio, confusión, ambivalencia, temor y preocupación respecto al futuro, inseguridad respecto a la posibilidad de reconstruir una nueva vida, sentimientos de fracaso, por no haber podido evitar los problemas o "salvar" el matrimonio, miedo a la soledad y/o a tomar decisiones equivocadas, remordimiento, sobre todo por el dolor causado a otras personas.
Los padres, tanto el hombre como la mujer, pueden sentir que, cuando los hijos están con ellos, tienen que cubrir tanto el rol de la madre como el del padre, esto puede generarles mayor tensión, tienen que responsabilizarse de decisiones y aspectos de la disciplina de los hijos, que pueden ser nuevos y difíciles de llevar a cabo, pueden verse manipulados por los hijos o sentir el temor de que éstos no quieran estar con ellos, tienen que aceptar decisiones y conductas de la ex-pareja, con las que no están de acuerdo, pero en las que ya no los toman en cuenta, tienen que tener muy presente que el divorcio acaba con la relación como pareja, pero el contacto entre ambos y la toma de decisiones relacionadas con los hijos continúa.
“Un divorcio, generalmente implica cambios económicos importantes”37, cada una de los
miembros de la pareja va a tener los gastos propios de casa, comida, etc., además del mantenimiento de los hijos, si la mujer no trabajaba, va a depender de lo que le dé el marido y posiblemente de un sueldo que tiene que aprender a administrar, si el marido no le da lo suficiente para cubrir sus gastos o si su sueldo es insuficiente, la mujer tiene que aprender a privarse de muchas cosas, incluso de algunas necesarias, cuando el hombre cubre todos los gastos de los hijos y le pasa pensión a la mujer, sus gastos aumentan de manera considerable y no siempre tiene ingresos suficientes para vivir desahogadamente.
37LEHMANN, Herinrich, (1953), Derecho de Familia, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, pág.
27 Un divorcio afecta a todos los miembros de la familia cercana, en mayor o menor grado, los problemas con los hijos pueden surgir por diferentes motivos reaccionan agresivamente contra alguno de los padres, contra ambos o ante sus amigos y maestros, se pueden deprimir, bajan su rendimiento escolar, presentan problemas de conducta importantes, etc.
En el aspecto social, se reduce la cantidad de amigos o cambia la relación con ellos, ya que la persona deja de participar en muchas de las actividades de pareja que su grupo realiza, en ocasiones algunos amigos toman partido, lo que genera tensión o sentimiento de rechazo, los amigos pueden querer involucrarse demasiado, aconsejar o incluso presionar sobre lo que la persona que se está divorciando "debe" de hacer o de sentir.
En relación al trabajo, “el caos emocional que se vive, puede afectar el desempeño y la motivación, puede haber problemas por la dificultad para concentrarse y/o tomar decisiones”38, si hay irritabilidad o mucho enojo en la persona, ésta puede tener problemas con los compañeros de trabajo, sus jefes, clientes, etc., si la mujer nunca ha trabajado le es mucho más difícil adaptarse, ya que emocionalmente está más vulnerable.
2.5 Trámite de Divorcio
Según el nuevo modelo de gestión que el gobierno ecuatoriano ha implementado en el Consejo de la Judicatura a nivel nacional, el mismo que consiste en presentar la respectiva demanda de divorcio en la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Tungurahua, constando por escrito el deseo de divorciarse, que pueden hacerlo por sí mismos o a través de una procuración judicial, es decir otorgar un poder especial para que una tercera persona los represente dentro del juicio, en el caso que no puedan concurrir al mismo por encontrarse fuera del país, por ejemplo.
En cuanto a los requisitos que debe reunir la demanda, tenemos los estipulados en el Código Civil, “Art. 67 La demanda debe ser clara y contendrá…”39, entre otros deberá
constar el nombre, edad, nacionalidad, profesión y domicilio de los cónyuges; el nombre y edad, de hijos/as que tiene la pareja; enumeración de los bienes adquiridos, así como
38FLORENZANO, Ramón, (2003) Psicología Médica, Mediterráneo Ltda. Pág. 22
39CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, (2010) Corporación de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador,
28 también señalar un curador ad-litem, que de preferencia será un pariente cercano de los hijos/as, que se encargará de precautelar por el bienestar de los hijos menores de 18 años, todo esto contemplado en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil más las normas que regulan en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, este curador será nombrado por los cónyuges; además se puede solicitar que se establezca un régimen de visitas y la pensión alimenticia.
Transcurridos dos meses desde que se calificó la demanda, el juez(a) convocará a una Audiencia de Conciliación, en la que, las partes ratificarán su decisión de divorciarse, llegarán a un acuerdo en relación a la situación de sus hijos(as), en el caso de no llegar a un acuerdo, en este tema, se abrirá un término de prueba de 6 días previo a resolver, transcurrido este tiempo la autoridad resolverá aceptando la demanda de divorcio por mutuo acuerdo y ordenará que se registre la resolución en el Registro Civil Con esta marginación deja de existir legalmente el vínculo matrimonial.
Tramite Notarial.- De acuerdo con la “Reforma a la ley notarial RO. N°406 de 28 de noviembre del 2006, art. 6 Nº 22”40 se faculta a los notarios(as) para que tramiten divorcios por mutuo consentimiento, en el caso que los cónyuges no tengan hijos(as) menores de edad o bajo su dependencia, los cónyuges, bajo juramento, deberán expresar en un petitorio su deseo de disolver el vínculo matrimonial de manera definitiva, deben tener el patrocinio de un(a) abogado(a) en libre ejercicio, esta petición deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Código Civil, el Notario ordenará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas, se fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, que será en un plazo no menor de sesenta días, en la audiencia los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse.
El Notario levantará un acta en la que declara disuelto el vínculo matrimonial, una vez protocolizada, deberá entregar copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva,el Registro Civil sentará la razón correspondiente de la marginación y enviará una copia certificada de lo actuado al Notario para que incorpore en el protocolo respectivo, el sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición, los cónyuges pueden comparecer directamente o
29 a través de procuradores especiales, de no realizarse la audiencia en la fecha señalada, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, que no sobrepasará el término de 10 días posteriores a la fecha del primer señalamiento, de no darse la audiencia, el notario archivará la petición.
2.6 Consecuencias del Divorcio
Por lo general, las causas de un divorcio son menos numerosas y más sencillas que sus consecuencias, el divorcio es la segunda causa más dolorosa después de la muerte, todos sabemos que somos mortales y que algún día, lo deseemos o no, vamos a tener que partir de este mundo, en cambio el divorcio es una decisión voluntaria, nadie está obligado a divorciarse, pues la mayoría de los matrimonios se forman con las intenciones que duren una vida entera, “¿Cómo nace entonces esa determinación de romper un hogar? Veremos algunas consecuencias”41:
1 Si la pareja, o uno de sus miembros no tiene claro lo que significa formar una familia que cumpla con los votos hechos delante de Dios de permanecer fielmente en el hogar, el resultado será una familia tambaleante que difícilmente será estable, si el comienzo de aquel matrimonio fue poco promisorio, el futuro del mismo no puede ser mejor. 2 Cuando alguien viene de un hogar derrumbado va a tener la tendencia a continuar con
el modelo de vida que causó el daño en el hogar de sus padres, eso es lo único que esa persona conoce, lo cual llega a parecerle normal, y si ese estilo de vida no se corrige a tiempo, seguirá destrozando nuevas vidas en el futuro, eso es lo que el Señor identificó como la dureza del corazón.
3 Cuando la pareja se casa por un motivo equivocado. Por ejemplo, porque viene un hijo en camino, por interés a una herencia sustancial, por no quedarse solo (a), por atracción física, etc.
4 Por una conducta infiel
5 Por alguna adicción incontrolable 6 Por mantener discordias permanentes
7 Derroche del dinero, por mal manejo del mismo y por negocios mal hechos
30 8 Excesiva intervención o control por parte de los suegros
Las consecuencias emocionales dice Ávila María: ”Que un divorcio por lo general son devastadoras y de larga duración, sin tomar en cuenta la calidad de vida que se tuvo durante ese matrimonio, si el matrimonio se caracterizó por haber sido estable y bueno”42, sin duda va a dejar un dolor muy difícil de erradicar, a causa de los recuerdos imborrables que quedaron en todos los miembros de la familia envuelta, y en el resto de los familiares de la pareja, los más afectados son siempre los hijos, porque ellos no entienden ni aceptan las razones de una separación, ellos se niegan a mirar que una desgracia de esta clase pudiera llamar a la puerta de su hogar algún día.
Si el matrimonio se caracterizó por ser inestable, con muchos malos entendidos y discordias que hicieron la vida insoportable, igualmente dejará mucho dolor y resentimiento por el hecho de haber confiado en alguien que no llenó las expectativas y por el mejor tiempo de la juventud que se fue sin haber sido aprovechado, es una tarea imposible para un niño tener que digerir la amarga realidad de que uno de sus padres ya no está más en casa, y que el único tiempo que tienen para compartir con el padre ausente es limitado y en un lugar neutral, porque el padre que se fue ya no pertenece a esa casa a la cual entraba y salía con toda libertad durante todos los años que vivieron juntos como una familia, ahora en cambio, si quiere ver a sus hijos tiene que tocar la bocina de su auto frente a aquella casa que un día fue su hogar.
Esa visita, aunque trae felicidad a los hijos, “siempre los más afectados son los hijos, no importa la edad que tengan, porque para todo hijo es vital la unidad entre sus padres”43, porque siempre habrá un asiento vacío, ya sea en el auto, o en el parque de recreaciones, o en aquel restaurante que frecuentaban cuando el grupo familiar estaba completo, en todo divorcio, si el niño está en edad escolar le va a afectar mucho en su rendimiento académico; y, el hecho de verse siempre con uno de sus padres mientras que la mayoría de sus compañeros andan y viven con ambos padres, hace que su amor propio se desvalorice demasiado.
