UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
Y
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Facultad de Jurisprudencia
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la Obtención del Grado Académico de:
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema:
El Allanamiento en el Juicio de Divorcio y el Principio de Celeridad Procesal
Autora: Ab. Esp. Esther Balladares Macías
Tutor: Dr. MSc. Edison Suárez Merino
Índice General
Portada Págs.
Certificación del Tutor Declaración de Autoría Índice General
Resumen Ejecutivo Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I
1.- El Proceso Civil 10
1.1.- Definición 10
1.2.- Naturaleza Jurídica 13
1.3.- Principios del Proceso Civil 14
1.4.- Características 16
Epígrafe II
2.- El Matrimonio 18
2.1.- Definición 21
2.2.- Clases de matrimonio 22
2.3.- Efectos Jurídicos 23
2.4.- Terminación del Matrimonio 25
2.5.- Causas 25
2.6.- Efectos 25
Epígrafe III
3.- El Divorcio 27
3.1.- Definición 27
3.2.- Características 29
3.3.- Naturaleza Jurídica 31
3.4.- Evolución del Matrimonio, Divorcio y Causales 32
3.5.- El juicio de Divorcio 37
3.5.2.- Naturaleza Jurídica 41 3.6.- El juicio de Divorcio en el Derecho comparado 42
3.6.1.- Colombia 42
3.6.2.- Perú 44
3.6.3.- Chile 46
Epígrafe IV
4.- El Allanamiento 48
4.1.- Concepto 48
4.2.- Características 50
4.3.- Naturaleza Jurídica 53
4.4.- El Allanamiento en el Juicio de Divorcio 54
Epígrafe IV
5.- La Celeridad Procesal 55
5.1.- Definiciones 55
5.2.- Características 61
5.3.- Naturaleza Jurídica 62
5.4.- El principio de Celeridad Procesal en la Constitución y en el Código
Orgánico de la Función Judicial 63
5.5.- Celeridad Procesal en Latinoamérica 66
5.5.1.- Perú 66
5.5.2.- Colombia 67
5.6.- Conclusiones parciales del capítulo 67
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación 68
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 68
2.2.1.- Modalidad de la investigación 68
2.2.2.- Tipos de investigación 68
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos 69
2.2.3.1.- Métodos 69
2.2.3.3.- La Encuesta 71
2.2.4.- Población y Muestra 72
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados 74
2.3.- Propuesta 82
2.3.1.- Tema 82
2.3.2.- Situación actual 82
2.3.3.- Planteamiento de la propuesta 83
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 85
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1.- Procedimiento de la investigación 85
3.2.- Análisis de la investigación 87
3.3.- Conclusiones Parciales del capítulo 87
Conclusiones Generales 88
Recomendaciones 89
Resumen Ejecutivo
El presente trabajo es de vital importancia y en el Código Civil en su art. 81 manifiesta que: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, y efectivamente esto es lo que sucede mientras existe armonía dentro del mismo, sin embargo cuando el deseo de los esposos ya no es el de vivir juntos recurren al divorcio, facultad o derecho que lo pueden hacer valer en conjunto o por separado, el Art. 110 ibídem otorga al cónyuge ofendido la facultad de demandar el divorcio por una de las causales establecidas en el artículo antes mencionado, siendo muy acertadamente el trámite para este proceso el verbal sumario.
Nuestra Constitución garantiza los principios de simplificación, eficacia celeridad y economía procesal, no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. Se observa también que con el fin de hacer valer estos principios el trámite del divorcio se lo debe dar por terminado y dictar sentencia cuando un demandado por causal de divorcio se allana a la misma y comparece manifestando su conformidad, ya que se busca el mismo fin, es decir pretendiendo el divorcio.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico – sintético enmarcándose en la línea de investigación en la Administración de Justicia.
Summary Executive
The present work is of vital importance and in the Civil Code in its article 81 States that: "marriage is a solemn contract by which a man and a woman come together in order to live together, to procreate and to aid with each other", and this is indeed what happens while there is harmony within the same, however when the husbands desire is no longer the live together resort to divorce Faculty or right that they can enforce it together or separately, Art. 110 ibid gives the offended spouse the right to sue the divorce for one of the grounds set out in the above-mentioned article, being quite rightly the procedures for this process the verbal summary.
Our Constitution guarantees the principles of simplification, efficiency quickly and judicial economy not will be sacrificed justice by single omission of formalities. Also notes that in order to enforce these principles the processing of divorce should be so terminated and sentence when a defendant by reason for divorce leveling to it and appear to manifest their conformity, since it seeks the same purpose, i.e. pretending to divorce.
The methods used have the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic framing in the line of investigation in the administration of Justice.
1 Introducción
Antecedentes de la Investigación
El presente trabajo de investigación es un tema de actualidad donde el proceso civil termina generalmente a través de una sentencia, la cual pone fin al conflicto de intereses suscitado en el mismo, sin embargo no solo es la sentencia el único medio o la única manera a dar término a la relación jurídica procesal.
Cuando el demandado contesta la demanda puede también allanarse a ella, es decir, reconocer como verdaderas las pretensiones que han sido consignadas en la demanda, acogerlas, aceptarlas y someterse a la decisión judicial que así lo ratifique.
El allanamiento es la aceptación expresa que el demandado hace de las pretensiones invocadas por el demandante y de los hechos en que ellas se apoya, y que determina una sentencia favorable para éste.
Revisadas las fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio, entre otras citaré las siguientes:
El autor Francisco Miranda, en el año 2010, investiga “El Allanamiento”, quien arriba a las siguientes conclusiones:
- El demandado se allana a la pretensión no a la demanda.
- El allanamiento y reconocimiento son figuras procesales semejantes, que se plantean en cualquier estado del proceso, previo a la sentencia.
- El allanamiento solo conviene con la pretensión. El reconocimiento además de convenir, admite la verdad de los hechos y el derecho invocado.
2 El autor Carlos Antonio Márquez Sandoval, septiembre 15 del 2011, investiga “El Allanamiento y la confesión”, quien arriba a las siguientes conclusiones:
- De una intelección sistemática de los artículos 274, 404 y 517 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México, se advierte que el allanamiento es un acto procesal mediante el cual el demandado reconoce expresamente la procedencia de la acción intentada por la parte contraria. Se trata de un acto de disposición de los derechos litigiosos, materia del juicio, por lo que únicamente pueden realizarlo con eficacia jurídica quienes están facultados para disponer de ellos.
- Dicho allanamiento implica una confesión de los hechos en que se sustenta la demanda con algo más, porque la confesión sólo concierne a los hechos y el allanamiento comprende también los derechos invocados por el accionante. Es, por ende, una actitud que puede asumir el demandado frente a la demanda, en la que se conforma, expresa e incondicionalmente y con la pretensión hecha valer, admitiendo los hechos, el derecho y la referida pretensión.
- El allanamiento constituye pues, una forma procesal auto compositiva para resolver los conflictos, que se caracteriza porque el demandado somete su propio interés al del actor a fin de dar solución a la controversia de manera pronta y menos onerosa resultando, con ello, beneficiados ambos contendientes.
- Por otra parte, la confesión constituye el reconocimiento expreso o tácito que hace una de las partes de hechos que le son propios y que le pueden perjudicar. Como se advierte, ambas instituciones jurídico-procesales, el allanamiento y la confesión, tienen en común el reconocimiento de los hechos de la demanda aun cuando respecto de la primera también acepta la procedencia de la pretensión y la aplicabilidad del derecho.
3 simplificando con ello el procedimiento para alcanzar una solución con la mayor expeditez, evitando la multiplicidad de litigios que afecten el bienestar de la sociedad al conceder a la parte reo la oportunidad de cumplir fácilmente con sus obligaciones, sin que por ello se perjudique a la actora, sino que también resulta beneficiada.
El allanamiento se justifica cuando las dos partes están de acuerdo en obtener determinado resultado que sólo es procedente mediante decisión jurisdiccional, como ocurre con el divorcio en las legislaciones que no consagran el mutuo acuerdo; sin embargo, no se descarta que obedezca a que el demandado encuentre justas las pretensiones del demandante.”
Para que opere el allanamiento, según el citado autor, es necesario algunos requisitos de fondo como la capacidad del demandado, la disponibilidad del derecho, que los derechos que configuren la pretensión estén plenamente establecidos dentro del proceso y sean susceptibles de allanamiento, que si se trata de un litis consorcio necesario, provenga de todos los litis consortes, que el apoderado esté facultado y que no cause perjuicios a terceros; y, algunos requisitos de forma como la oportunidad y la forma de incorporarlo al proceso. (Camacho, 2008)
Quintero y Prieto, por su parte, consideran que: “El allanamiento consiste en el pleno sometimiento. El demandado acepta la demanda, rehúye el pleito. Es la forma más completa de vencimiento liminar. Es el caso de la persona llamada al proceso como resistente, que se allana reconociendo los hechos y el derecho, que son los elementos configurativos de la pretensión. Quien se allana, ya no tiene nada que oponer. No puede resistir. En principio el allanamiento es admisible para derechos disponibles y por persona capaz de ejercicio. El peligro de la institución radica en que con ella se cohonesten procesos fingidos.”(Quintero, 2009)
4 tanto no habría prueba que producir ni litis que dilucidar, en cambio, si el allanamiento es parcial, continuará el juicio respecto de los temas controvertidos, respecto de los cuales corresponde ofrecer prueba.
El juez debe aprobar el allanamiento en la sentencia que dicte dentro del caso planteado. Estas investigaciones sirven de base y antecedentes a la presente investigación.
Planteamiento del Problema
En la actualidad, el trámite de juicio de divorcio contencioso o litigioso, o contradictorio, está reglado en el artículo 118 y siguientes del Código Civil, y llama la atención a abogados y operadores de justicia, la obligación de abrir la causa a prueba, no obstante el allanamiento de la parte demandada.
Esta obligación legal, contenida en el art. 121 del Código Civil, contradice el principio de celeridad y economía procesal, al conminar al actor a probar los asertos de su demanda, no obstante el reconocimiento y aceptación expresa de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda por parte del demandado, violando el derecho de los sujetos procesales a la libre toma de decisiones en un trámite que en lo principal solo a ellos les atañe, como es la decisión de divorciarse, obligándoles a someterse a una engorrosa y muchas veces vergonzosa etapa de prueba, pruebas, ¿de qué? Si la voluntad de las partes es la de divorciarse ¿Que beneficio saca el juzgador al valorar una prueba sin contradicción? pues el que se allanó a la demanda, ya se apartó tácitamente del trámite y renuncio su derecho a la contradicción.
Ya que está eliminado el estado de controversia entre las partes al haberse dado el allanamiento por parte de una de ellas, es imprescindible la expedición de una sentencia para que se logren los efectos que desea el actor de la pretensión, siendo tanto así que la relación procesal no se extingue si no hay sentencia, la cual no exime al demandante de probar los hechos en que basa su pretensión, pudiendo desestimarse la demanda si no se logra acreditar aquellos.
5 vemos que ninguna afectación a podido sufrir, ya que no hay abdicación alguna a obtener tutela jurídica del Estado que tendrá la forma de una sentencia.
En el campo de acción de la investigación se busca, no actuar prueba frente al allanamiento a las pretensiones de la parte actora, debe tomar en cuenta que al tratarse de juicio de divorcio, las partes deben solucionar la situación de los hijos, siendo estos puntos necesarios consten en sentencia la que puede dictarse en la audiencia y dictarse verbalmente sin perjuicio de notificarse por escrito posteriormente.
Ninguna duda puede caber en el ejercicio del derecho de acción, puede solicitarse el dictado de tal resolución; y esa facultad le corresponde a ambas partes. El Allanamiento y la Sentencia. El allanamiento no exime al juez de dictar sentencia; la extinción del estado de controversia no puede hacer desaparecer la necesidad del dictado de una sentencia. Al actor le interesa la declaración de certeza y la eventual condena; le interesa en fin la obtención de cosa juzgada, que únicamente procede con el dictado de la sentencia.
Al no actuar prueba frente al allanamiento a la demanda, sería improcedente interponer cualquier recurso a la sentencia dictada por el Juez al momento de disolver el vínculo matrimonial, ya que, ese es el objetivo de que haya Celeridad Procesal, sabido es que un principio constitucional que garantiza el debido proceso.
Problema Científico
La normativa jurídica que rige para el divorcio contencioso en caso de allanamiento incide en el principio de Celeridad Procesal.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: El Derecho Civil
Campo de acción: El allanamiento en el juicio de divorcio
Lugar: Unidad Judicial de la Familia, Mujer Niñez y
Adolescencia
6 Identificación de la línea de investigación
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Administración de Justicia”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que admita el allanamiento en el juicio de divorcio, para garantizar el principio de Celeridad Procesal.
Objetivos específicos
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el proceso civil, el matrimonio, el divorcio, el allanamiento y el principio de celeridad procesal.
2. Determinar la incidencia en el allanamiento en el juicio de divorcio.
3. Establecer los componentes para la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que admita el allanamiento en el juicio de divorcio, para garantizar el principio de celeridad procesal.
4.- Validar la propuesta.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil que admita el allanamiento en el juicio de divorcio, se garantizará el principio de Celeridad Procesal.
7 Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código Civil, que admita el allanamiento en el juicio de divorcio.
Variable dependiente
Garantizará el principio de Celeridad Procesal.
Justificación:
El tema se justifica en el beneficio al Estado y a la sociedad en general donde a través de la declaración expresa de voluntad del demandado de no formular oposición, de conformarse con la pretensión planteada por el demandante, la Jueza o Juez dicte sentencia estimatoria, descongestionando los Juzgados y permitiendo con este resultado garantizar el principio de Celeridad Procesal.
Metodología a emplear
Métodos:
Inductivo: Permitió realizar el análisis de la aplicación del principio de celeridad en el allanamiento en el juicio de Divorcio, para obtener conclusiones.
Deductivo.- Del análisis general de la aplicación del principio de Celeridad Procesal en el allanamiento en el juicio de Divorcio que se sustancian en las Salas de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, se llegará a conclusiones particulares.
Con la aplicación de los métodos se logró los objetivos propuestos y permitirá verificar las variables planteadas.
8 Sintético. Permitió sintetizar los conocimientos científicos y los datos recogidos en el campo mediante la respectiva aplicación de la encuesta.
La aplicación de los métodos que anteceden hará posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la presente investigación.
Histórico -Lógico.- Permitió analizar los hechos relacionados en el allanamiento en el juicio de Divorcio, las ideas del pasado sobre esta clase de juicio, comparándolo con acontecimientos actuales.
Sintético: Es un proceso que nos permitió el razonamiento que tiende a reconstruir un todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis; facilitará en consecuencia hacer una explosión metódica y breve, en resumen, a la que vamos a llegar con la investigación en relación a la aplicación del principio de Celeridad Procesal Procesal en el allanamiento en el juicio de Divorcio, en otras palabras debemos decir que la síntesis nos facilitará realizar un procedimiento mental que tiene como meta la comprensión cabal de la esencia de lo que ya conocemos en todas sus partes y particularidades con relación a la investigación.
Técnicas:
Encuestas: Se realizó a la población determinada para el efecto, a fin de conocer sus expectativas.
Entrevista: Jueces de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer Niñez y Adolescencia
Herramientas:
9 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación permitió clasificar la información a través de la normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos.
Significación Práctica
Es indispensable buscar solución a la situación problémica, para evitar vulnerar el principio de celeridad procesal.
Novedad Científica
10 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.- El Proceso Civil 1.1.- Definición
Es una rama del Derecho que regula el Proceso, a través del cual los “Sujetos de derecho” recurren al órgano jurisdiccional para hacer valer sus propios derechos y resolver incertidumbres jurídicas. Es la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del estado y que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del Derecho Positivo y los funcionarios encargados de ejercerla a cargo del gabinete político, por el cual quedan exceptuados todos y cada uno de los encargados de dichas responsabilidades.
El proceso civil, por definición, se compone por distintas etapas según la naturaleza contenciosa (declarativa), ejecutiva, de jurisdicción voluntaria o liquidatoria de la actuación procesal ventiladas bajo la égida demandatoria (petitum), probatoria y resolutiva de los derechos de acción y defensa. El derecho procesal civil es el conjunto de normas jurídicas adjetivas de orden público que regulan los trámites necesarios para la aplicación de las instituciones sustantivas previstas en la legislación civil de un Estado. (Civil Law)
Suele incurrirse en impropiedad jurídica al sostener que las controversias de competencia de la jurisdicción civil se adscriben exclusivamente a las suscitadas entre particulares. Por el contrario una entidad de derecho público puede intervenir en un proceso como parte actora o demandada en un litigio promovido por o contra un particular según la naturaleza privada civil (No administrativa) del derecho elevado ante los juzgados y tribunales de justicia en las instancias. (http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_procesal_civil)
11 facultades y cargas que también la ley les otorga, pretendiendo y pidiendo la actuación de la ley para que: dirima la controversia, verificado que sean los hechos alegados, en una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada.
El Derecho procesal civil es el conjunto de normas jurídicas que regulan: las relaciones jurídicas de los sujetos procesales y la aplicación de leyes civiles a los casos concretos de controversia de las partes.
Los sujetos procesales son personas que participan en un proceso: demandante, demandado, juez, terceros, servidoras y los servidores auxiliares de la administración de justicia señalados en la Ley del Órgano Judicial, abogadas y abogados, peritos, traductores, intérpretes, depositarios, administradores, interventores, martilleros, comisionados, y en general aquellas o aquellos que no tienen interés en el objeto del proceso, pero que actúan en éste de una u otra forma.
Hay que diferenciar. Son partes procesales esenciales en el proceso la o el demandante, la o el demandado y terceros en los casos previstos por la Ley.
El demandante es la persona que promueve una pretensión en un proceso contencioso o
una petición en un procedimiento voluntario. El demandado es la parte contrapuesta al demandante. (http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/11/que-es-el-derecho-procesal-civil.html)
El Proceso Civil es el Principio Dispositivo, que rige en forma predominante pero no absoluta el proceso civil, se manifiesta en diferentes aspectos de éste, imprimiéndole determinadas características como las llama Véscovin, "subprincipios", Ventre los cuales se pueden enumerar los siguientes:
12 2) El impulso del proceso queda confiado a la actividad de las partes.
3) Las partes tienen el poder de disponer del derecho material controvertido, ya sea en forma unilateral (a través del desistimiento de la acción o, más exactamente, de la pretensión y del allanamiento) o en forma bilateral (por medio de una transacción).
4) Las partes fijan el objeto del proceso (thema decidendum), a través de las afirmaciones contenidas en sus escritos de demanda y contestación a la misma. El juez no puede resolver más allá (ultra petita) o fuera (extra petita) de lo pedido por las partes.
5) Las partes también fijan el objeto de la prueba (thema probandum) y, en consecuencia, la actividad probatoria debe limitarse, por regla, a los hechos discutidos por las partes.
6) Sólo las partes están legitimadas para impugnar las resoluciones del juzgador y la revisión de éstas debe circunscribirse a los aspectos impugnados por las partes.
7) Por último, por regla general, la cosa juzgada sólo surte efectos entre las partes que han participado en el proceso.
Algunos de estos ‘‘subprincipios’’, particularmente el mencionado en el número dos, han sido objeto de modificaciones en el desarrollo de los sistemas procesales. La tendencia denominada de la publicación del proceso, ha enfatizado la necesidad de otorgar mayores poderes al juzgador para impulsar el desarrollo técnico y formal de aquél.
13 económicas, dicho principio no es una garantía de justicia, sino una ratificación jurídica de las desigualdades. Así, surgió la tendencia hacia la socialización del proceso civil, la cual no tiene como punto de partida una supuesta igualdad, sino que reconoce. Las desigualdades sociales, y tiene como meta alcanzar la igualdad material y ya no la
meramente formal de las partes.
Por último, otro principio que rige el proceso civil, y en general todos los demás procesos, es el de la contradicción, derivado del carácter dialéctico del proceso. Según Couture, este principio, cuya fórmula se resume en el precepto audiatur et altera pars (óigase a la otra parte), consiste ‘‘en que salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley, toda petición o pretensión, formulada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte contraria para que ésta pueda prestará aquélla su consentimiento o formular su oposición. Conforme a este principio, el juez no procede de plano sino en aquellas situaciones en que la ley lo autoriza expresamente’’. (Couture, 1991)
Este principio implica, pues, el deber del juzgador de no resolver la petición de alguna de las partes, sin otorgar una oportunidad razonable a la contraparte para que exponga sus propias consideraciones sobre la procedencia o fundamentación de tal petición. Este deber se extiende, en general, a todos los actos del proceso, excluyéndose sólo aquellos actos de mero trámite que no afecten las oportunidades procesales de ambas partes, y aquéllos que la ley señale expresamente.
1.2.- Naturaleza Jurídica
14 Así, cuando la sociedad no tiene el poder de hacer valer las leyes por sí misma, al otorgar lo que llamamos reparación civil por un acto ilícito, hace algo que ayuda a que el ofensor comparezca ante los órganos encargados de administrar la justicia. Sobre esta base, el proceso civil coincide bastante bien con la famosa descripción que hacia Eduardo Couture de la acción civil, en la frase que dice ‘‘la acción en justicia es, en cierto modo, el sustituto civilizado de la venganza’’ (Couture E. , 1968)
El derecho procesal civil se entiende como una sucesión concatenada de compartimientos estancos, a fin de ordenar y desarrollar el proceso. Para ello, cada etapa tiene una serie de normas de procedimiento a las que hay que ajustarse para que el proceso sea válido, esto es, legal y jurídicamente válido con fuerza de ley.
Es el juez el que debe velar no solo por la prestación de justicia y equidad al momento de resolver el conflicto llevado al litigio, sino que debe velar también por el cumplimiento de las normas que hacen al proceso legal. Un proceso que no es legal, aparte de lesivo, es inútil.
La persona acude ante los tribunales jurisdiccionales del Estado en materia civil para deprecar la estimación de pretensiones vinculadas en su carácter a derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, en orden a obtener el reconocimiento del derecho, o las medidas tendentes a hacer efectivo su cumplimiento, mediante el despacho favorable de las distintas pretensiones del libelo introductor o demanda.
Las normas procesales son un conjunto de directrices o cauces de sustanciación previstos por el órgano legislativo de cada país, que constituyen el orden de trámites regulados por la ley procesal civil a efectos de lograr la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial.
1.3.- Principios del Proceso Civil
15 garantizar una administración de justicia justa y eficaz y basada en principios rectores aplicables a cada uno de los procesos judiciales. Centrándose en el Procedimiento Civil los principios constitucionales aplicables al mismo son de dos clases, los principios aplicables al proceso civil y los principios aplicables al procedimiento civil, en este capítulo el análisis va dirigido a examinar la segunda clase de principios pero es conveniente hacer una ligera observación de los principios relativos al proceso civil para comprender de una mejor forma los principios constitucionales.
Los principios aplicables al proceso son en primer lugar el de la Igualdad reconocido en la Constitución 2008 en el artículo 76, numeral 7, literal c relativo al derecho al debido proceso que parte de uno de derechos más importantes es el de igualdad ante la ley, es decir ambas partes tienen derecho a ser escuchados en igual condiciones dentro de un proceso esto es lo que se reconoce por la doctrina como bilateralidad de la audiencia, y el segundo principio es de Publicidad el cual se establece en el artículo 168, numeral 5 de la Constitución en el cual dispone:
‘‘En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley’’ (Constitución del Ecuador, 2008) esto se cumple dando a conocer a las partes el texto del proceso y comunicando a las mismas las diligencias que se deban cumplir para el desarrollo del proceso.
Mientras que los principios constitucionales aplicables al procedimiento civil son los establecidos en los artículos 168 y 169 de la Constitución 2008 los cuales los podemos resumir en los siguientes principios: oralidad, concentración, contradicción, dispositivo, eficacia, inmediación, y economía procesal; los cuales van a ser analizados a continuación:
Concentración, este principio busca cumplir con el mayor número de objetivos en la menor cantidad de diligencias, es decir todos los incidentes que se presenten en el procedimiento no se deben resolver en ese momento, porque esto dificultaría la marcha del mismo, sino que se deben resolver en la sentencia.
16 otra parte. Además gracias a este principio las partes pueden controlar la legalidad de los actos del juez o jueza y de la otra parte.
Dispositivo, este principio consiste en que las partes procesales son las que tiene la iniciativa en el proceso, es decir son las partes las que tienen el impulso procesal para iniciar un proceso o continuar con el desarrollo del mismo. El juez o la jueza únicamente debe dirigir el debate y juzgar no puede actuar de oficio excepto en los caos previstos en la ley.
Eficacia, este principio es reciente y busca dar al juez o a la jueza un papel más activo dentro del proceso para que la tramitación y resolución de juicio sea eficaz y se dé una
ejecución pertinente respecto de las pretensiones de las partes. (Iglesias, 1975)
Inmediación, busca que exista un contacto directo entre el órgano jurisdiccional y las
partes procesales y los medios de prueba, para que el juez o la jueza se relacionen de una mejor con el proceso.
Economía Procesal, este principio buscar conseguir la mayor cantidad de resultados, es decir el máximo provecho con la menor cantidad procesal. Cumpliendo así con el objetivo de celeridad en la administración de justicia.
1.4.- Características
El derecho procesal se considera una rama del derecho público, único, instrumental y autónomo.
17 Es un derecho de carácter instrumental, ya que no constituye un fin en sí mismo sino que sirve como medio o instrumento para hacer valer el derecho sustantivo mediante pretensiones procesales. Este carácter instrumental (también llamado ‘‘formal’’ o «adjetivo») es el que lo diferencia de otras ramas del Derecho Positivo; instrumentalidad que consiste en estar integrado por normas que regulan el proceso jurisdiccional, medio a través del cual se busca eliminar la insatisfacción jurídica y así asegurar la efectividad de los derechos ‘‘materiales’’ o ‘‘sustantivos’’. (Barrios, 1981) Es decir, que si bien puede haber derecho sustantivo sin que exista regulación procesal, en cambio, no tiene sentido concebir la idea de un derecho compuesto únicamente de normas procesales.
Es una rama autónoma pues no está subordinada conceptualmente a ningún área del Derecho (civil, mercantil, etc.). Esta autonomía se debe a que, si bien a mediados del siglo XIX no era más que un apéndice de los derechos sustanciales, hoy en día es toda una rama autónoma, ya que de acuerdo al grado de desarrollo de la disciplina, posee conceptos propios (como el de «debido proceso», «jurisdicción» o la «cosa juzgada») e instituciones propias, y también posee principios propios, los llamados principios del derecho procesal.
El derecho procesal se caracteriza también por su unidad: no hay un derecho procesal por cada derecho sustantivo sino que hay un único derecho procesal. Gracias a esta unidad, es posible aplicar a todo proceso principios, instituciones y conceptos del derecho procesal a cualquier tipo de proceso sin importar que su objeto esté vinculado a un derecho sustantivo determinado (como el derecho civil, penal, laboral, etc.). Esta unidad no significa que, por ejemplo, se sigan los mismos procedimientos en un proceso en el que se tramita un divorcio que en otro que se condene al cumplimiento de un contrato, sino que lo que se establece es la existencia de algunas normativas especiales en determinadas materias, en el marco de un único Derecho Procesal.
18 Epígrafe II
2.- El Matrimonio
El matrimonio se considera una institución importante porque contribuye a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas no cercanas en línea de sangre, una de sus funciones ampliamente reconocidas es la procreación y socialización de los hijos (si bien no es absolutamente necesario casarse para tener hijos, ni todos los matrimonios heterosexuales los tienen), así como la de regular el nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en el parentesco, rol social y estatus.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad.
Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los actos de los ciudadanos en todas partes del mundo.
El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.
19 compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable.
Desde los inicios de la conformación del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.
El primer elemento está determinado por la decisión unilateral de cada uno los contrayentes, esto es la voluntad o consentimiento que debe ser manifestada expresamente con un "si", pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio.
Luego, manifestada libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consciente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.
Para la perfección o constitución legal del acto matrimonial, primera institución regulada por el Estado, debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.
Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes; 4. La presencia de los testigos hábiles; y,
20 Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estos elementos, caso contrario la institución estaría amenazada en su validez.
La validez consiste en la legalidad y legitimidad de los actos jurídicos para que surtan efectos legales, en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido.
Una de las finalidades del matrimonio es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres.
La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.
También el Código Civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son los contenidos en los siguientes artículos: Art. 95, los celebrados por el cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o la mujer; los impúberes; los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; los impotentes; los dementes; los parientes por consanguinidad en línea recta; los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, los parientes en primer grado de afinidad; Art. 96, establece como causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes, que provengan de estas causas: error en cuanto a la identidad del otro contrayente; enfermedad mental que prive del uso de razón; rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y, amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.
21 impedimentos dirimentes; la expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; la presencia de dos testigos hábiles; y, el otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. Además de estos impedimentos dirimentes, cabe agregar otros: De que también es nulo el matrimonio del menor adulto que no ha cumplido 16 años de edad y lo hiciere sin obtener la licencia del ascendiente que debía dársela, impedimento que deducimos del contenido de los Art. 87 y 89.
Por ello, los contrayentes que no observen estos puntos, su matrimonio será nulo de origen, por lo tanto corresponde al juez competente declarar la nulidad.
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción podemos manifestar, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den el carácter jurídico que exige el Estado. Elementos que se hallan vigentes en el Código Civil. 2.1.- Definición
El matrimonio es una institución jurídico social que se caracteriza principalmente por establecer un vínculo conyugal entre sus miembros (contrayentes-cónyuges) que serán dos individuos, uno correspondiente al género masculino y otro al femenino. Esta unión no solamente goza del reconocimiento social sino que además la misma se encuentra reconocida constitucional y legalmente a través de las disposiciones pertinentes.
Aunque puede haber algunas pequeñas variaciones de acuerdo a la legislación de cada país, generalmente, el matrimonio, una vez contraído por una pareja, implicará una serie de obligaciones y derechos entre estos y en algunos casos también alcanzarán a las familias de origen de éstos.
22 religiosos de los contrayentes, y el segundo una forma jurídica que implica un reconocimiento y un conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos. Así como se ha evolucionado aceptándose en varios Estados el casamiento entre dos personas pertenecientes al mismo sexo, el matrimonio, en los últimos tiempos va perdiendo un poco esa función reproductiva que gozó a través de los siglos y siglos. Los nuevos modelos familiares como ser las parejas no casadas que tienen hijos o madres que se convierten en tal estando solteras han contribuido a sacarle al matrimonio esa finalidad fundamentalmente reproductiva.
Según lo estipulado en el Art. 81 del Código Civil, El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Estas condiciones contractuales están ratificadas por lo que determina la Constitución de al decir en el inciso final del Art. 67 que, el matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. Como se podrá colegir, el consentimiento, la igualdad de derechos y obligaciones así como la capacidad legal de los contrayentes, constituyen los elementos sustanciales de todo contrato.
El matrimonio civil en el Ecuador, se celebrará ante el Jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabecera del cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área del Registro Civil, según lo expresado en el Art. 100 del Código Civil.
2.2.- Clases de matrimonio
En nuestro país, existen las siguientes clases de matrimonio:
1. El legalmente establecido, denominado matrimonio civil, que lo define el Art. 81 del Código Civil (Código Civil Eecuatoriano, 2012) y el inciso final del Art. 67 de la Constitución. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
23 palabra que en su origen etimológico proviene de las voces latinas cum cobare, comunidad de hecho.; y,
3. El matrimonio eclesiástico, que es reconocido por la sociedad ecuatoriana y se fundamenta en principios intrínsecos de la cultura religiosa de las familias y de los contrayentes. Según el derecho canónico o derecho eclesiástico, el matrimonio es la unión por la que un barón y una mujer en virtud del vínculo con que quedan ligados a causa del consentimiento matrimonial, se hacen perpetuamente y en exclusiva una unidad en las naturalezas (una sola carne). Esa misma unidad de los dos los convierte en copartícipe (consortes) de un destino común (consorcio de toda la vida) que, por la propia naturaleza de su unión, tiende a continuarlos en comunidad de vida y amor y coprincipio de la trasmisión de la vida en la familia. El derecho canónico establece además una serie de requisitos para su validez, ejemplo: que los contrayentes sean mayores de 16 años el barón y 14 la mujer; que previamente hayan celebrado en matrimonio civil, etc.
El Código Civil establece que el matrimonio puede celebrarse válidamente, en los siguientes términos:
Entre parejas mayores de edad, que lo hacen por su propio consentimiento;
Entre parejas menores de 18 años, para lo cual requieren el consentimiento expreso de quien o quienes ejerzan la patria potestad y a falta de tales, de los ascendientes en grado más próximo; y a falta de ambos, de tutor general o especial. (Art. 83 y 86 C.C.);
El matrimonio de menores que hubieren cumplido 16 años será válido, aun cuando no obtenido el asentimiento de quien debe dárselo. Pero será destituida la autoridad ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio. (Art. 89. C.C.);
El matrimonio celebrado en nación extranjera, conforme a las leyes de esa nación o las leyes ecuatorianas, surtirá los mismos efectos civiles que si se hubiere celebrado en territorio ecuatoriano. (Art. 91. C.C.).
2.3.- Efectos Jurídicos
24 nacen los deberes y obligaciones conyugales, y a medida que dicho matrimonio se va consolidando y cumpliendo sus fines, los efectos jurídicos se van diversificando, siendo los más notorios, las relaciones de parentesco, de la sociedad conyugal, de los bienes patrimoniales, de la administración de los bienes de la sociedad, de la familia, de los hijos, de los derechos sucesorios entre los cónyuges y el régimen económico del matrimonio, que tiene distintas modalidades en los diferentes países. Además, en varios países produce de derecho la emancipación del contrayente menor de edad, con lo cual éste queda libre de la patria potestad de sus padres y podrá en adelante actuar como si fuera mayor, aunque posteriormente se divorcien.
En definitiva, los efectos del matrimonio legalmente celebrado, podríamos resumirlos en los siguientes:
1. Da nacimiento a la sociedad conyugal o de bienes.
2. Los cónyuges deben contribuir y suministrarse lo necesario para el mantenimiento del hogar común.
3. El un cónyuge está obligado a suministrar al otro el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales.
4. Velar por el desarrollo, protección, educación, alimentación, salud, etc, de los hijos comunes.
5. Los cónyuges de común acuerdo fijarán su residencia.
25 2.4.- Terminación del Matrimonio
La terminación del matrimonio puede ser por mutuo acuerdo de las partes, o a petición de uno de los cónyuges. La declaración de terminación o extinción del vínculo jurídico denominado matrimonio y todo lo referente al contrato matrimonial, solo puede ser resuelto o sentenciado por un juez competente, previo al cumplimiento del trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil.
2.5.- Causas
Las causas fundamentales que llevan las parejas unidas por matrimonio, a la terminación, ruptura o cesación de este vínculo jurídico, es en primer lugar por el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales sean estas de carácter legal, social o moral, lo que induce a encuadrar dicha conducta en alguna de las causas por las que puede terminar el matrimonio.
El Código Civil establece en el Art. 105: El matrimonio termina: 1o.- Por la muerte de uno de los cónyuges;
2o.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3o.- Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido; y, 4o.- Por divorcio.
2.6.- Efectos
En el momento en que termina el matrimonio, por cualquiera de las causas previstas en el Código Civil, los efectos de este rompimiento de la institución jurídico-social denominada matrimonio son radicales y directos, entre los principales tenemos:
a) Jurídicos-sociales: Esto es que la institución del matrimonio que estable y garantiza la Constitución de la República y la ley de la materia, concluye indefectiblemente;
26 c) Responsabilidad posterior: De tenencia y custodia, patria potestad y alimentos si hay
hijos comunes de los cónyuges cuyo divorcio se disuelve. Esto significa que pese a que el vínculo matrimonial termina, estas obligaciones y derechos siguen vigentes mientras los beneficiarios no por su edad u otra condición legal no los pierdan;
d) La terminación de la sociedad conyugal o sociedad de bienes y la liquidación de la existente en el momento que los ex cónyuges así lo determinen;
e) La mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido;
f) Libertad de los ex cónyuges para volver a contraer nupcias, de acuerdo a las reglas previstas en el Código Civil;
g) Cesación de las obligaciones reciprocas entre cónyuges, inherentes al matrimonio, esto es respecto a los derechos y obligaciones de vivir juntos, procrear, auxiliarse mutuamente, alimentos, adquisición de bienes en sociedad.
Hay otros efectos jurídicos derivados de la terminación del matrimonio, ejemplo: a) Que los ex cónyuges puedan ser testigos en materia penal respecto de asuntos culpados al otro, aunque este efecto es aun dudoso; b) Respecto a la afinidad, que se sigue conservando después del divorcio y las inhabilidades que de ella derivan, conforme lo determina el Art. 23 del Código Civil, etc.
Finalmente, estos efectos se desglosan en: 1. Respecto de los hijos;
2. Respecto de sociedad conyugal; y,
27 Epígrafe III
3.- El Divorcio 3.1.- Definición
El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil francés de 1804, (Corral Talciani, 2007) siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; (Félix, 1988) en este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste, (D'Ors, 1989) teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano. (Caballario, 1846)
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio. Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio. (Baraona González, 2005)
Por “Divorcio”, en general, se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este fenómeno puede producirse por un simple hecho, o acto anti-jurídico, al margen de la ley o bien estar regulado por ella en cuanto a sus causas, su modo de realizarse y sus consecuencias, al margen de la ley, y más exactamente, contra la ley, se producen a veces separaciones de hecho, contrariando principalmente la obligación de cohabitar, y por derivación, oponiéndose a las obligaciones de ayuda mutua y de fidelidad, así como a la de procrear y educar a la prole. (Larrea, 1968)
28 ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data. (Salinas, 1993)
Llamase divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuento a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio.
Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de 2011,aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes de julio; así, después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el último país que la ha legalizado. En el Congreso de Filipinas en tanto, se ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que la anexase en su ordenamiento jurídico.
Es la disolución total y definitiva del vínculo matrimonial, ya sea por un acuerdo mutuo entre las partes para tal efecto o por la voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges al haber incurrido el otro en cualquiera de las causales previstas en la ley, que hacen imposible y/o inconveniente el mantenimiento de una vida común.
Para que surta efecto debe ser declarado expresamente por la autoridad competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges.
El divorcio es pues una solución ofrecida a los cónyuges para poder fin a la convivencia y demás deberes conyugales, y de esta manera poder rehacer su vida.
Según el Diccionario Jurídico BLAK divorcio es: “La separación legal de un hombre y su mujer, producida por alguna causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las partes”
29 Para empezar este capítulo, es menester recalcar que sin duda la introducción del divorcio en nuestro sistema legal supone una decisión jurídica de extraordinario alcance, probablemente la cuestión más debatida y trascendental en nuestro vivir jurídico, más aun si consideramos la época que esta institución se introdujo en el Ecuador época en la cual tenía en nuestro convivir diario hegemonía la Iglesia Católica, la cual como queda dicho considero el principio de indisolubilidad del matrimonio y su carácter sacramental.
Históricamente es preciso reconocer el hecho de que la institución del Divorcio vincular ha ganado la mayor parte de las legislaciones de los pueblos cultos, aun cuando se encuentra en oposición al pensamiento del Dr. Juan Larrea Holguín, quien señala lo contrario, esto es que el divorcio aparece con la decadencia moral de los pueblos.
Antes de la vigencia de la ley de Matrimonio Civil de 1.902 no existió divorcio vincular en el Ecuador. Cabía si la posibilidad de la separación de los cónyuges, sin destruir el vínculo y a ella se daba el nombre de divorcio.
En el Art. 163 del Código Civil, edición de 1889, se reconocían la competencia de la autoridad eclesiástica para resolver sobre tales separaciones, mientras que los efectos civiles del divorcio, esto es, todo lo que concierne a los bienes de los cónyuges, a su libertad personal a la crianza y educación de los hijos, eran reglamentados privativamente por las leyes y judicaturas civiles. También decía dicho artículo que “La habitación y alimentos de la mujer y las expensas de la litis, que el marido debe suministrar a la mujer durante el juicio de divorcio, se regularan y decretaran por el Juez Civil”. En esta forma se repartía razonablemente la competencia de las leyes y tribunales Civiles y eclesiásticos en tan delicada materia.
3.2.- Características
30 b) La acción de divorcio es irrenunciable, en razón de que lo contrario constituiría
poner en juego al estado civil de las personas.
1. La acción de divorcio es prescriptible, por disposición legal expresa, constante en el Art. 124 del Código Civil. Dicha norma señala que la acción en un año contado de acuerdo a cual sea la causa que se alegue para presentar la acción. Por las causales 1), 5) y 7) el año se contará desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa que se trate. En lo referente a la segunda causa, desde que se realizó el hecho. En cuanto a los numerales 3), 4) 8) y 9), desde que cesó el hecho constitutivo de las causas y en lo referente a los numerales 6) y 10) desde que se ejecutorio la sentencia respectiva. La acción de divorcio por excepción es imprescindible, en el caso de la causal décimo primera.
c) la acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los dos cónyuges, cualquiera que sea el estado del juicio, como lo establece el Art. 127 del Código Civil.
d) La acción de divorcio por ruptura de relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges, conforme el Art. 125 del Código de la materia. Dicha reconciliación deberá expresarse por escrito dentro del proceso, además que deberá existir la voluntad de ambos cónyuges, especialmente el ofendido por la conducta del otro, de reiniciar su vida conyugal.
La separación matrimonial es una situación jurídica intermedia entre el matrimonio y el divorcio.
Se dice que en muchos ordenamientos jurídicos (conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta), Y la ley no contempla la posibilidad del divorcio, por motivos principalmente ya sean religiosos o culturales. Por ese mismo motivo, se ha creado un sistema a medio camino entre el matrimonio y el divorcio, que nos permite que siga existiendo el vínculo matrimonial, mientras que se terminan muchos de los como son los derechos y obligaciones existentes para una pareja casada.
31 la separación de los cónyuges, crea un estado especial de éstos, quienes no obstante ser eximidos de la obligación de cohabitar, deben guardarse fidelidad y no puede contraer nuevo matrimonio válido”. En cambio por el divorcio vincular “se rompe el vínculo matrimonial, se extingue las obligaciones de cohabitación, fidelidad y ayuda mutua, quedando en libertad los divorciados para celebrar un nuevo matrimonio válido”.
Pueden variar en función del ordenamiento jurídico, y es que existan las siguientes diferencias con el vínculo matrimonial:
Desaparece la obligación de vivir en el domicilio conyugal (en las legislaciones donde esta obligación existe).
Se debe liquidar el régimen económico matrimonial. A partir de la separación, las partes liquidan la comunidad de bienes (en el caso de que existiese),
se reparten los cargos, la custodia legal y la pensión alimenticia a favor de los hijos. Los separados pierden los derechos hereditarios que corresponden a los cónyuges.
(http://eldivorcioycaracteristicas.blogspot.com/)
3.3.- Naturaleza Jurídica
La mayor parte de las causas de divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciará a partir de la sentencia de separación o sin necesidad de que se dicte dicha sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra alguna de las causas que exige la ley: además de la falta de convivencia y de las que sean causa de separación, la condena de un cónyuge por atentar contra la vida de otro de sus familiares.
32 1. Queda disuelto el matrimonio, los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí.
2. Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.
3. La sentencia del divorcio no afectará a terceros de buena fe (que han podido o pueden contratar con los cónyuges), sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil, a partir de cuyo momento puede ser conocida por cualquiera.
3.4.- Evolución del Matrimonio, Divorcio y Causales
En el año 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil en nuestro país; y en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer; después, en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es:
Adulterio de la mujer, concubinato del marido; y,
Atentado de uno de los esposos contra la vida del otro.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
33 En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio sami-pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, que debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse. La Ley 88 publicada en el Registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable pueda plantear el divorcio, el de tres años, y de un año para quien ha sufrido el abandono.
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.
34 Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.
El primer elemento consta de un acuerdo bilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe la persona ser consciente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.
Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102. "Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente;
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes; 4. La presencia de los testigos hábiles; y,
5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.”
Para que un matrimonio este plenamente constituido, debe cumplir con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumple, por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.
35 que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.
También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.
Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos. Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción, hasta podemos concluir, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado, tiene que cumplir con los requisitos, formalidades y solemnidades para la existencia y validez que le den el carácter jurídico que exigen los estados. Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan vigentes en el Código Civil.
La doctrina y el profesor Francisco Cosentini, señalan cinco características que son determinantes para la aplicación de las causales de divorcio, y son las siguientes:
1. Causas Criminológicas: esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, los malos tratos e injurias, y el intento de prostitución;
36 4. Causas Objetivas: esto es separación voluntaria de los dos cónyuges; y,
5. Causas Indeterminadas: esto es el embarazo prenupcial ignorado por el marido.
Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para
contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
Las causales de divorcio están establecidas en el Art. 110 del Código Civil, que dice: “Son causas de divorcio:
1. El adulterio de uno de los cónyuges; 2. Sevicia;
3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6. El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11.El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
