Art. 106.- El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
Las causales de divorcio están establecidas en el Art. 110 del Código Civil, que dice: “Son causas de divorcio:
1. El adulterio de uno de los cónyuges; 2. Sevicia;
3. Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4. Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5. Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; 6. El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7. Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
8. El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9. El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
10. La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11.El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
37 En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11a. de este artículo.
El trámite de divorcio concluye con la inscripción o marginación de la sentencia que lo declara, al margen del de acta de matrimonio. A partir de ese momento empieza a surtir los efectos jurídicos.
3.5.- El juicio de Divorcio
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en la ley.
El divorcio puede establecerse por: Mutuo consentimiento y por causales que explicaremos más adelante.
Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito, por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges.
Causas para que uno de los conyugues pueda solicitar el divorcio. El adulterio de uno de los cónyuges;
Sevicia;
Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
38 El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
3.5.1.- Características
En nuestra legislación ecuatoriana se señala las siguientes:
a) La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los cónyuges; y además, estos en varios casos, solo puede ser solicitado por el cónyuge inocente por regla general a excepción de la causal décima primera inciso segundo; así el divorcio es una disputa entre los cónyuges; es menester señalar que el último inciso del Art. 110 del Código Civil manifiesta “El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11 de este artículo”;
b) La acción de divorcio no puede renunciarse y según nuestro ordenamiento jurídico, esto se debe a que no solo compromete el interés individual de los cónyuges sino que también entra el juego el interés general de la sociedad y por tal es una disposición de orden
39 público, considerando que el matrimonio es la base de la familia y la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Art. 123 del Código Civil codificado manifiesta “Son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio y la de divorcio.
Lo es también el derecho del cónyuge a que en caso de divorcio, se le entregue la parte de los bienes del otro, a que se refiere el artículo 112”, de tal modo que el estado civil de las personas no puede ser objeto de convención, pues puede prestarse a muchas irregularidades;
c) La acción de divorcio es prescriptible y esto no obstante que esta acción está fuera del comercio humano, pero el legislador velando por la paz conyugal, declara que prescribe por lo general en un año, obviamente que el cónyuge que alega la prescripción le corresponde acreditar el momento en que aquél tuvo conocimiento de la causal que invoca; de tal modo que esta prescripción puede renovarse si el cónyuge incurre nuevamente en hechos que constituyan la causal de divorcio y así no es aplicable la disposición del Art. 2409 del Código Civil que en su inciso final señala que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, pues de aceptarse ello equivaldría en la práctica que esta acción sea imprescriptible.
El Art. 124 del Código Civil señala expresamente “La acción de divorcio prescribe en el plazo máximo de un año contado: por las causas puntualizadas en los numerales 1, 5 y 7 del Art. 110, desde que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento de la causa de que se trate. O la del numeral 2, desde que se realizó el hecho. O las de los numerales 3, 4, 8 y 9, desde que ceso el hecho constitutivo de la causa; y por las de los numerales 6 y 10, desde que se ejecutorió la sentencia respectiva”.
En tal virtud, la prescripción se cuenta desde el momento en que el cónyuge asistido de la acción de divorcio, tuvo conocimiento del hecho que le da origen, y se cuenta desde el momento en que el hecho se realizó aunque no lo haya conocido el titular de la acción; siendo menester aclarar que la prescripción de un año, es de corto tiempo y casi todas las legislaciones lo tienen; pero quien alega esta excepción, la debe probar, pues el legislador ha considerado que no puede quedar por mucho tiempo incierta la situación de la familia;
40 d) La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges de tal modo que el Art. 127 del Código Civil señala “Toda acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta, y cualquiera que fuere el estado del juicio”; y, esto es obvio porque con la muerte se extingue el ser humano y este hecho se justifica con la partida de defunción otorgada por el Registro Civil correspondiente;
e) La acción de divorcio igualmente se extingue por la reconciliación, así lo señala el Art. 125 ibídem, al disponer “La acción de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda deducirse por causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en este título”; obviamente que esta reconciliación debe estar debidamente reconocida ante el juez de lo civil o mercantil que conoce la acción de divorcio y aceptada por el otro cónyuge;
f) El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una acción civil; de tal modo que en nuestro ordenamiento jurídico el divorcio tiene carácter judicial y ello es consecuencia necesaria del principio de solemnidad y publicidad del mismo; de tal modo que los hechos constitutivos de causales de divorcio alegadas por el demandante, deben ser justificadas en juicio por medio de las pruebas señaladas en el Código de Procedimiento Civil, pues las causales de divorcio por regla general suponen un actor y demandado consciente y responsable; es decir imputables;
g) La enumeración de las causales señaladas en el Art. 110 del Código Civil son taxativas; pero se manifiesta que existe otra causal en el Art. 13 de la Ley Contra la Violencia a la Mujer y a la Familia, que puede servir para dar por terminado el matrimonio civil;
h) El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, no podrá disolverse por divorcio, así lo señala imperativamente el Art. 126 del Código Civil; y esto tiene su razón de ser, porque estas personas son incapaces absolutas para poder actuar y por ende no podían presentarse a juicio ni personalmente ni por interpuesta persona; o sea que en este caso el matrimonio es indisoluble; e,
i) El Art. 129 del Código Civil codificado manifiesta “Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por divorcio el matrimonio contraído en el
41 Ecuador sino mediante sentencia pronunciada por jueces ecuatorianos; de tal modo que no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se disuelva válidamente el matrimonio en nuestro país”; más aún el Art. 93 del Código Civil dispone “El matrimonio que, según las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse en él, no podrá sin embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad a las leyes ecuatorianas’’.
3.5.2.- Naturaleza Jurídica
Así para justificar esta especie de divorcio se señala, que si el matrimonio nace del libre consentimiento de las partes; y, las cosas en ciencia jurídicas deshacen de la misma manera como se hacen, es el divorcio la forma de terminar el contrato matrimonial.
También señalan que en el matrimonio civil son los contrayentes los que celebran el contrato, los que constituyen y disuelven, mediante su mutuo consentimiento al vínculo jurídico que los une. De este modo por mutuo consentimiento de aquella cláusula del derecho de obligaciones “Lo que libremente se ha contraído entre las partes, puede también libremente rescindirse”.
Se añade que el orden civil, las obligaciones que nacen del consentimiento de los contratantes, se resuelven igualmente por su consenso mutuo, por eso se dice que la ley civil, no podrá separar el matrimonio del divorcio.
De todos modos conviene señalar que el divorcio por mutuo consentimiento como todas las instituciones humanas tiene sus aspectos incuestionablemente convenientes y sus facetas criticables, personalmente pienso que todo depende de él de su acertada regulación jurídica, sin facilismo, pero también sin corta pistas, más aun vivir una relación conflictiva en pareja, resulta más traumático que el rompimiento, parece que algo de sustanciación tiene el concepto de que todo matrimonio enfermo merece morir.
42 3.6.- El juicio de Divorcio en el Derecho comparado
3.6.1.- Colombia
Según el Artículo 154 del Código Civil Colombiano, Son causales de divorcio:
1. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado.
2. El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la Ley les impone como tales y como padres.
3. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. 4. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
5. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica.
6. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, de uno de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.
7. Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al otro, o a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo.
8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años.
9. El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez y reconocido por éste mediante sentencia.
El Artículo 444. Del Código de Procedimiento Civil Colombiano en su Parágrafo Quinto señala:
En el proceso de divorcio con base en el consentimiento de ambos cónyuges se observarán las siguientes reglas:
1. En la demanda los cónyuges manifestarán, además de su consentimiento, la forma como cumplirán su obligaciones alimentarias entre ellos y respecto a los hijos
43 comunes, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos comunes y su régimen de visitas, así como el estado en que se encuentre la sociedad conyugal. 2. En la audiencia, a la que deberán comparecer obligatoriamente los cónyuges, el
juez propondrá en primer lugar términos de avenimiento para mantener la unidad familiar. Si no asistiere alguno de ellos sin justa causa o hubiere avenimiento, se dará por terminado el proceso.
3. De persistir en ambos cónyuges la voluntad de divorciarse, el Juez continuará el proceso de divorcio.
4. La sentencia que decrete el divorcio decidirá además sobre las obligaciones alimentarias, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos comunes y su régimen de visitas; declarará disuelta la sociedad conyugal que estuviere vigente y ordenará su liquidación, y dispondrá su inscripción en los respectivos folios del registro civil.
Los expedientes de los procesos contenciosos de divorcio y de separación de cuerpos quedan sometidos a reserva. En consecuencia, sólo podrán ser consultados por las partes, sus apoderados, el Ministerio Público y el Defensor de Familia.
No podrán expedirse copias de las piezas que integran tales expedientes, salvo por orden de Juez, agente de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público para adelantar investigaciones penales, disciplinarias o tributarias o para que obren como prueba trasladada en otro juicio.
El registro de las sentencias se efectuará mediante oficio en el que conste solamente que se decretó el divorcio o la separación de cuerpos y su constancia de ejecutoria.
La reserva durará veinte (20) años contados a partir de la terminación del proceso.
Sin embargo, las providencias de la Corte Nacional de Justicia y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial podrán publicarse omitiendo los nombres de las partes, sus apoderados, los testigos y cualquier otra circunstancia que viole la reserva establecida.
44 3.6.2.- Perú
El Divorcio pone fin al matrimonio y a las obligaciones que establece la ley entre los cónyuges.
La Legislación peruana contempla tres formas de divorcio:
Divorcio por separación convencional o por mutuo acuerdo Divorcio sin causal ni culpa ( Separación de Hecho)
Divorcio por causal.
La separación y divorcio por mutuo acuerdo es la forma más sencilla de conseguir el divorcio es por acuerdo ya que las otras formas denominadas por causales requieren un largo juicio en el cual hay que probar claramente cada motivo alegado, y el costo es mucho mayor. El divorcio por acuerdo es en gran medida el menos complicado, menos agotador y una experiencia menos traumática.
Para que exista el Divorcio por acuerdo se requiere que hayan estado casados por lo menos dos años. Se puede realizar mediante poder por Escritura Pública, desde el extranjero en Consulado Peruano.
El proceso se inicia con la presentación de la demanda firmada por el abogado ante el Juez de Familia y se adjunta:
Partida de Matrimonio. Tasa Judicial
Copia simple de los documentos de identidad de los cónyuges.
Propuesta de convenio sobre alimentos, bienes, pago de colegios, seguros de los hijos, distribución de las deudas, patria potestad y visitas a los hijos.
Inventario valorizado de bienes, con firma legalizada de ambos cónyuges. Partida de nacimiento de cada uno de los hijos, en caso de haberlos.
45 En el Divorcio sin Causal o Culpa - Por separación de hecho, la ley 27495 modificó el Código Civil incluyendo una nueva forma para la obtención del divorcio. En este divorcio no hay que invocar ninguna causa ni culpable. Es requisito que los cónyuges estén separados durante un periodo de 2 años o 4 años si tuvieran hijos menores de edad. Por lo tanto cualquiera incluyendo el causante de la separación puede iniciar el proceso de divorcio.
Este proceso tiene elementos adicionales porque el juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado con la separación de hecho así como la de sus hijos. También podrá señalar una indemnización por daño u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal.
Además hay que tener presente que el cónyuge que resulte más perjudicado recibe los beneficios propios del que gana un juicio de divorcio por causal. Por ejemplo el cónyuge beneficiado pierde los gananciales que proceden de los bienes del otro
Para obtener el divorcio por causal se requiere probar en juicio las causas que ha establecido la ley en el artículo 333 del Código Civil que son las siguientes:
El adulterio.
La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. El atentado contra la vida del cónyuge.
La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
46 La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial.
El divorcio por causal es un juicio complejo que implica un proceso judicial con todas las etapas probatorias pudiendo llegar hasta la Corte Suprema.
Para despejar estas dudas y otras y si usted requiere un asesoramiento legal o iniciar cualquier proceso relacionado a la filiación no dude en contactarse con nosotros.
3.6.3.- Chile
La Ley Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, introdujo en nuestro país la figura del divorcio vincular. Este calificativo de “vincular”, se debe a