REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA
IUS INKARRI
2011
http://www.urp.edu.pe/derecho/centro-de-investigacion/index.php?urp=revista-virtual
Director
Iván Rodriguez,Chávez Rector Comité Editorial
Magdiel Gonzales Ojeda, Decano Orna Oswaldo Sánchez
Remy Llerena, Gastón
Aarón Oyarce Yuzzelli, Director Juan Antonio Gil Núñez
Gianfranco Custodio Vegas Joselit Patricia Chauca Gutiérrez Patricia Linares
REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA
IUS INKARRI
EDITORIAL
Es una gran satisfacción, sin duda, en mi condición particularmente grata de director de la revista virtual que hoy se propone al mundo académico, presentar este esfuerzo que ha supuesto para plasmarla, con una mística cabal que aprecio, una mancomunidad tesonera de autoridades, profesores y alumnos de la Facultad de Derecho de nuestra Universidad Ricardo Palma.
Estos tiempos tienen el signo de la comunicación instantánea y del masivo tráfico de conocimientos, en una apoteosis inimaginable hace apenas unos cuantos años; es la época de Internet. Toda formulación de conocimientos es ahora prácticamente inexistente si no ha sido “colgada en la red”, como se dice ahora, en esta jerga tan usual. La asunción de la virtualidad de los conocimientos (y la recepción, y el diálogo que supone, y el necesario debate, desde luego) es, entonces, más que una puesta al día, una obligación. Resulta por ello, imperativo, insertar en este vasto espacio virtual este ponderado trabajo colectivo.
La revista, que es el órgano institucional de la Facultad de Derecho, acoge una gama de trabajos académicos de nuestros profesores y alumnos, cada uno motivado por sus particulares preocupaciones y por el rigor que supone trabajos de esta envergadura. Así, se dan cita trabajos sobre el Derecho Civil, el Derecho Constitucional, el Derecho Laboral, la Ciencia Política. Desde diversas perspectivas y enunciaciones, cada trabajo problematiza, reformula, cuestiona, valida o elucida, dentro de sus marcos conceptuales, los temas jurídicos que abordan. El propósito de ellos es, sin duda, generar el diálogo, que entraña siempre una perspectiva crítica, en el universo semántico que siempre se reconfigura por la lectura.
Nuestra Universidad siempre ha tenido, como marca definitoria, la apuesta siempre obstinada por la investigación y la cultura. Constituye ello, sin caer en hipérboles, la razón de ser de su vida institucional. Los incentivos a los investigadores, nuestro siempre creciente catastro bibliográfico, la política de publicaciones, la orientación de nuestra enseñanza hacia el estímulo de la investigación en nuestros alumnos: todo en una suma que se ajusta al propósito esencial de nuestra Alma Máter; propulsar la investigación, formar investigadores: contribuir con nuestro país en la hermosa tarea de difundir conocimientos y fortalecer, así, nuestra ciudadanía desde lo más preciado: la propuesta crítica.
Tal vez merece una pequeña dilucidación el nombre de nuestra Revista “IUS INCARRI”, pues se trata que ella, desde la perspectiva del Derecho, sea un instrumento más que contribuya a la reconstrucción de nuestra patria, pero ya no para encontrar al Inca, sí no más bien al nuevo Perú, el Perú de todos los peruanos de la costa, de la sierra y
de la selva, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión, ideología, o condición económica; un Perú más justo.
Quiero agradecer a todos quienes han contribuido a que esta sustanciosa revista pueda por fin concretarse: desde el más pequeño aporte hasta el que ha supuesto una dedicación abnegada. A todos ellos –a los que han publicado y a los que han hecho posible esta publicación- mi reconocimiento y la segura certeza de que, como un necesario respaldo a su esfuerzo, sabrán ser recompensados por la satisfacción de entablar un diálogo continuo con los lectores, que ahora serán quienes se beneficien de este diálogo que recién se inicia.
Director de la Revista Iván Rodríguez, Chávez
REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA FUNDADA EN MARZO DE 2011 LIMA – PERÚ NORMAS EDITORIALES
1. La Revista virtual de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la URP divulga trabajos en el área de Derecho.
2. Son publicaciones inéditas.
3. Los trabajos originales enviados no serán devueltos.
4. La recepción del artículo enviado a la Revista no implica la obligatoriedad de la publicación.
5. El editor de la Revista podrá devolver los originales al autor para que los adapte a las normas editoriales.
6. El original debe ser digitado en Microsoft Word, con espacio simple, Time News Roman 12, y enviado por y mail a [email protected]
7. Los artículos publicados son de la entera responsabilidad de sus autores y no representan la opinión de la Institución.
8. Los artículos pueden ser traducidos.
9. El artículo deberá contener: título, autor, sumario, abstract, un mínimo de 10 páginas, referencias bibliográficas.
10. La bibliografía debe ser citada siguiendo las normas ABNT, observándose para ellas (autor, título, editorial, ciudad, año, página)
11. Los artículos son seleccionados por el Comité Editorial, utilizando el sistema double – blind peer review.
Escriben en este número
MagdielGONZÁLES OJEDA
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Ricardo Palma
Presidente de la Comisión Organizadora del la Facultad de Derecho de la URP Ex magistrado del Tribunal Constitucional
Doctor en Derecho Público Oswaldo ORNA SÁNCHEZ
Miembro de la Comisión de desarrollo de la Facultad de Derecho y Ciencia Política Profesor de Derecho
AarónOYARCE YUZZELLI
Profesor de Sistemas Jurídicos Contemporáneos en la Universidad Ricardo Palma Director del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho URP
LL.M., Doctor en Derecho, Ricercatore del Consiglio Nazionale delle Ricerche d’Italia Miluska ROJAS ULLOA
Profesora de Derecho Comparado de la Universidad de San Martín de Porres Mag., Doctora en Derecho UNMSM.
Ariana RUIZ RAMAL
Abogada USMP, Especialidad Penal
Patricia Giuiliana,LINARES DELGADO
Alumna de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigación
Gianfranco,CUSTODIO VEGAS
Alumno de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigación
Juan Antonio GIL NÚÑEZ
Alumno de la Facultad de Derecho de la URP
Miembro del Centro de Investigación
Katia Cristina,SÁNCHEZ VELÁZQUEZ
Alumna de la Facultad de Derecho y CP de la URP Giuliana LINARES DELGADO
Cristina SÁNCHEZ VELÁSQUEZ
Alumna de la Facultad de Derecho y CP de la URP Luis CARPIO LEIVA
Alumno de la Facultad de Derecho y CP de la URP Rudy CÁCERES VALDEZ
Alumno de la Facultad de Derecho y CP de la URP
- Editorial……….5
- Normas editoriales………....7
- Autores ……….….9
- A propósito de la sentencia del tribunal constitucional “caso quimper” y la libertad de información……….……….13
- ¿Qué es el Derecho?...25
- Naturaleza jurídica de la multipropiedad………..43
- La Extradición y el asilo………63
- Los delitos culposos………...69
INVESTIGACIONES DE LOS ALUMNOS - Teorías absolutas de la pena………...…87
- Los jóvenes en el siglo XXI………96
- La tentativa inidónia o delitos imposibles………....101
- Sistemas de gobierno……….………...109
- La costumbre……….115
A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “CASO QUIMPER” Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN
GONZÁLES OJEDA, Magdiel1
SUMARIO: I.- Antecedentes. II.- Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional. 2.1 Naturaleza de la prueba prohibida. 2.2 El fundamento de la prueba prohibida. 2.3 La prueba prohibida en la Constitución. 2.4 Los efectos de la prueba prohibida. 2.5 Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas. III.- La libertad de información y la Sentencia del Tribunal Constitucional. 3.1. Contenido de la libertad de información. 3. 2. El derecho a la información. 3.3. La libertad de información y el mandato del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 00655-2010-PHC/TC. IV. Reflexiones finales.
I.- Antecedentes
Según aparece del expediente Nº 00655-2010-PHC/TC., doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper, interpuso demanda de hábeas corpus a favor de su esposo don Alberto Químper Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Expediente Nº 107-2008, por el Tercer Juzgado Especial de Lima, y que, en consecuencia se ordene dictar un auto denegando la instrucción. Fundamenta su pedido afirmando que el auto de apertura de instrucción viola el derecho al debido proceso de su esposo y señala que la calificación de los ilícitos penales atribuidos a su esposo se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, (artículo 2.10 de la Constitución).
Como fundamento de hecho, la demandante, sostiene que “con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2.10 de la Constitución), por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas”, con lo que concluye que no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.
El Tribunal Constitucional al delimitar la pretensión y la materia controvertida, sostiene “que la demanda tiene por objeto se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el
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Presidente de la Comisión Organizadora del la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma, Ex magistrado del Tribunal Constitucional, Doctor en Derecho Público.
Expediente N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible”, afirma asimismo, “Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas” (artículo 2.10 de la Constitución).
Sigue el Tribunal señalando que “En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Expediente. Nº 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la instrucción que se le sigue”.
Finalmente concluye que, “Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?”; por tales razones, determina que analizará el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho”.
II.- Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional
La sentencia del expediente n. 00655-2010-PHC/TC, expedida por el Tribunal Constitucional, en el primer fundamento, se refiere al contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho; en tal razón el Tribunal, aborda los temas en los fundamentos de la sentencia. siguientes: la naturaleza jurídica de la prueba prohibida, el fundamento de la prueba prohibida, la prueba prohibida en la Constitución, los efectos de la prueba prohibida, y la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas.
2.1 Naturaleza jurídica de la prueba prohibida
Al analizar éste primer argumento, el Tribunal Constitucional sostiene que “En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida”; en tal sentido, afirma por una parte que “existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva
del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso”, y “como muestra de que en algunos ordenamientos la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, el Tribunal cita a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.
Tratando de reafirmar lo expresado en la argumentación antes referida, el Tribunal dice que “existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional señala que, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, también se tienen decisiones contrarias respecto de la admisión de la prueba prohibida, en tal sentido destaca que en “alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional”; así lo determinó en el “Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984”, referido al principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”.
En su argumentación, sobre la naturaleza jurídica de la prueba prohibida, recurre a la jurisprudencia del propio Tribunal y cita el acápite 3.b) Momento de postulación de la prueba, de la sentencia del expediente Nº 06712-2005-PHC/TC, Caso Magaly Medina, en la parte que se refiere “(…) entre otros principios, el medio probatorio debe contar con: Licitud: es decir que “No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida”.
Igualmente, el Tribunal Constitucional menciona el acápite 2.5 La integridad personal y los medios de prueba judicial, de la Resolución del expediente Nº 02333-2004-PHC/TC., referido a que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.
Finaliza, esta parte el Tribunal, con la referencia a la jurisprudencia norteamericana y nos habla de la regla de exclusión de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Concluye, el Tribunal Constitucional, éste parágrafo, afirmando que “en la dogmática y jurisprudencia comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. Pero, además, agrega inmediatamente que (…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se
encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”2. 2.2 El fundamento de la prueba prohibida
En presente acápite, el Tribunal inicia su argumentación refiriendo que en “(…) relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, (…) en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento”.
En este contexto, nos refiere que, “existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120]”.
Con la argumentación antes referida, sostiene el Tribunal que “la presunción de inocencia es la primera garantía del proceso penal que exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental”. Asimismo, (…) considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
2.3 La prueba prohibida en la Constitución
El Tribunal Constitucional señala que nuestra Constitución Política del Estado regula expresamente lo referente a la prueba prohibida en su inciso 10) del artículo 2º; y la validez de las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.
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2.4 Los efectos de la prueba prohibida
En esta temática el Tribunal Constitucional, reitera su línea argumentativa del proceso; es decir que se refiere ahora que “ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.
También, se refiere al ámbito constitucional, y vuelve a citar en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.
2.5 Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas
El Tribunal Constitucional, en este acápite trata sobre la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas y recurre para argumentar al respecto a la Sentencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha del 6 de julio de 2009, en el Caso Escher y otros vs. Brasil, donde se precisa que el derecho a la vida privada previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla”.
El Tribunal Constitucional, en su fundamento 20), con la argumentación sobre el Caso Escher y otros vs. Brasil, concluye que el “Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación”.
Pero, además, precisa al final del fundamento 20) ya referido que “(…) la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima”.
En el fundamento 22), el Tribunal Constitucional hace llamado para recordar lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, para manifestarnos que ha enfatizado que las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna ilegítima; refiere, también, el Tribunal, en su fundamento 23) el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución, que dispone que las (…) comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley.
Finalmente, el Tribunal Constitucional concluye “que los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad”
III.- La libertad de información y la Sentencia de Tribunal Constitucional.
Como se puede observar, claramente, de la Sentencia del expediente Nº 00655-2010-PHC/TC y la Resolución de aclaración de 10 de diciembre de 2010. El Tribunal Constitucional se refiere: a) al debido proceso y a alguna de las formas de violación de dicho principio (inciso 3º del artículo 139 de la Constitución); en tal razón analiza la prueba prohibida; b) alude a la presunción de inocencia (apartado e) del inciso 24, artículo 2º de la Constitución) y en este caso, el Tribunal lo esgrime como argumento para señalar que la prueba prohibida porque colisiona con dicho derecho; c) al examinar la prueba prohibida en la Constitución señala que las pruebas expresamente prohibidas afectan al derecho a la intimidad (inciso 10 del artículo 2º de la Constitución), es decir al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y finalmente examina el derecho a la libertad y a la seguridad personales (apartado 10 del inciso 24, artículo 2º de la Constitución).
Es decir, el Tribunal Constitucional, al examinar el proceso del expediente Nº 00655-2010-PCH/TC, en su Sentencia no trata el derecho a la información ni mucho menos en su Resolución de aclaración; pues, como se sabe los hechos que determinaron, finalmente, con la detención de Quimper, entre otros derechos que surgieron esta el referido a la libertad de información que nuestra Constitución Política del Estado define en el inciso 4 del artículo 2º; pero sin embargo, en forma sorpresiva el Tribunal Constitucional concluye regulando, desde su perspectiva, el derecho Constitucional de la libertad de información, y reitera, en su aclaración fundado en el inciso 10) del artículo 2º de nuestra Constitución; por lo que se hace necesario recordar la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional.
3.1 Contenido de la libertad de información y expresión
El Tribunal Constitucional, en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de san Martín”, expediente Nº 0905-2001-PA/TC, fundamento 9º, y después de señalar que el inciso 4 del artículo 2º, de la Constitución, reconoce de manera independiente las libertades de expresión e información, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto y seguidamente nos explica el ámbito de protección y tutela que tienen estos derechos, y así define que: “la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de
información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente”.
Luego, en el fundamento 11, de la Sentencia antes referida, nos explica cuales son las dimensiones de la libertad de información: “a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no sólo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información. b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicación.
3.2 El derecho a la información
El derecho a la información, es un derecho fundamental constitutivo esencial de todos los instrumentos de derechos humanos y en especial de la Constitución Política del Estado, que como se demuestra con los antecedentes de nuestra Constituciones lo tenemos presente desde la Constitución de 1823, como libertad de prensa. Es un derecho que supone la información tanto recabarla como trasmitirla, nos dice Marcial Rubio3, y agrega que está formado por dos caras del derecho como consustanciales a su naturaleza; es un derecho que comprende de una parte el derecho de comunicar y de la otra parte, el derecho de recibir información. Dimensiones de la libertad de información, llama el Tribunal y refiere que son: a) el derecho de buscar o acceder a la información, que no sólo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, no sólo al informante, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección y confección de la información. b) la garantía de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública.
Así, el derecho de información, implica uno de los elementos sustantivos más relevantes que define la democracia, que constituye una condición esencial para la vigencia de ella y por tanto no se puede prescindir, pues, (…) garantiza el acceso, la
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Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 1999. Pág. 204. T 1.
búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz4. Veracidad para el Tribunal, desde una perspectiva constitucional, exige que los hechos difundidos por el comunicador se ajusten a la verdad en sus aspectos más relevantes; y verdad, en el fundamento 10 de la Sentencia ya señalada, el Tribunal Constitucional la define, citando Javier Cremades, como la adecuación aceptable entre el hecho y el mensaje difundido, la manifestación de lo que las cosas son. Se trata, pues, de la misma sustancia de la noticia, de su constitutivo. Por ello es un deber profesional del informador el respetar y reflejar la verdad substancial de los hechos.
Pérez Royo5, Maestro de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, recurriendo a una decisión del Tribunal Constitucional Español nos dice que la libertad de información es, en términos constitucionales, un medio de formación de la opinión pública en asuntos de interés general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales viene determinado por su condición de garantía de la opinión pública, que es una institución consustancial al Estado democrático que los poderes públicos tienen especial obligación de proteger. Este valor preferente alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercida por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.
3.3. La libertad de información y el mandato del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente Nº 00655-2010-PHC/TC.
En el fundamento 15 de la Sentencia Caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín”, ha determinado que (…) conforme se desprende del artículo 2°, inciso 4), de la Constitución vigente, cuando, como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena reputación, su tutela no puede significar que, con carácter preventivo, se impida a que un medio de comunicación social, cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la información que se considera como lesiva, pues ello supondría vaciar de contenido a la cláusula que prohíbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de tales libertades y, con ellos, la condición de garantía institucional de las libertades informativas como sustento de un régimen constitucional basado en el pluralismo6.
El Tribunal ha explicitado que los derechos al honor o a la buena reputación, mediante la libertad de información no quedan desprotegidos o en un absoluto estado de indefensión, pues, en tales casos, dice que el propio ordenamiento constitucional ha
4
Sentencia en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín” expediente Nº 0905-2001-PA/TC., fundamento 9.
5
Pérez Royo, Javier. Curso de derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons. Madrid 2000. Pág. 437.
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previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante los diversos procesos que allí se tiene previsto; este criterio, sigue lo ordenado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13.2 que dispone “El ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, no puede estar sujeto previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público y la salud o la moral públicas.
Asimismo, Tribunal Constitucional, en la Sentencia ya citada, ha seguido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “La opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985”, solicitada por el Gobierno de Costa Rica. En dicha opinión, en el párrafo 38, señala que el artículo 13.2 de la Convención prohíbe la censura previa, y en el párrafo 39, nos dice que “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino de responsabilidad para quien lo haya cometido.
Está claro que conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, todo control o medida o censura previa, que se pretenda poner es siempre incompatible con el libre ejercicio del derecho a la información significa; en todo caso, cualquier medida es posterior, así lo dispone la Constitución Política del Estado en el artículo 2.4, disponiendo que los delitos cometidos con motivo del ejercicio del derecho a la información se tipifican en el Código Penal.
IV Reflexiones finales
La Resolución del Tribunal Constitucional, señala que de oficio aclara el fundamento 23 de la sentencia del caso “Quimper, expediente Nº 00655-2010-PHC/TC”, en su punto 4º de la Resolución de la aclaración dice “Que en relación a la interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo que debe ser determinado en cada caso por el medio de comunicación. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicación, serán responsables por tales excesos, según lo determine la autoridad competente”.
Al respecto, el Tribunal no puede establecer ninguna responsabilidad, ni mucho menos señalar responsables en la comisión de un delito con motivo del ejercicio del derecho a la información, en todo caso ello es materia del juez penal.
El Tribunal Constitucional, en su fundamento 5º, sostiene que “(…) corresponde precisar, de oficio, lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicadas a las telecomunicaciones” y en tal sentido recuerda el artículo 2.10, que se refiere al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y que no tiene efecto legal los documentos privados obtenidos con violación de este precepto.
Ahora, cabe también recordar que en el contexto que argumenta el Tribunal, esta implícitamente contenido el derecho a la información y el tratamiento a este derecho, como ya se ha señalado en el punto 3.2, No es aceptable de ninguna forma la censura o medida previa que pueda enervar su ejercicio; la comisión de un delito que violente derechos de las personas, es de conocimiento del juez penal. El Tribunal no puede precisar tipificando conductas penales, reiteramos que es el juez penal el encargado de tipificar y sancionar la conducta de las personas que violan la intimidad personal.
Finalmente, el fundamento 20º de la sentencia materia de nuestro análisis, que no ha sido materia de aclaración y que sigue vigente, contiene dos graves asuntos que seguro debe preocupar a las personas que desean y luchan por una auténtica democracia representativa, efectivamente en la segunda parte de este argumento el Tribunal considera que “el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo, debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima7.
Es decir que de una parte el Tribunal solicita sanción para los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario (Alberto Quimper Herrera), lo que parece correcto; en todo caso su invocación debió ser general, pero lo grave del acápite está en la parte final cuando dice: “precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima”. Esta precisión es inconstitucional, pues cualquier control, en el marco del derecho a la información, es posterior y así lo determina nuestra Constitución Política del Estado en el artículo 2.4, que determina nuestro derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo responsabilidades de ley.
7
¿QUÉ ES EL DERECHO? ¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA?
ORNA SÁNCHEZ Oswaldo 8
SUMARIO: 1. Etimología. – 2. Concepto. - 3. Formas de interpretar. – 4. La división del derecho. – 5. Es el derecho ciencia o no es ciencia. – 6. ¿Cómo se define el derecho. – 7. ¿Qué entendemos como ciencia?. – 8. El derecho comparado. – 9. Conclusiones.
1. Etimología
“Del latín directus, directo, de dirigere, enderezar o alinear.
8
Abogado por la Universidad Nacional de San Marcos; profesor de Filosofía y Ciencias Sociales por la Universidad Federico Villarreal; Licenciado en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Doctor en Ciencias de la Educación por la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle, "La Cantuta"; Maestría en Derecho y Ciencia Política, con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Derecho expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulación equitativa en las relaciones humanas”.
2. Concepto
Derecho. Conjunto de normas jurídicas positivas que surge de la sociedad como un producto cultural generado dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular las relaciones entre los miembros de esa sociedad —las personas— y de estas con el Estado.
El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas, por un lado los que opinan que el Derecho es una ciencia, aunque no tiene la exactitud de las ciencias formales o naturales.
El Fiscal Berlinés, J.V. Kirchman, decía que el Derecho no tiene el carácter científico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, según la voluntad humana. Las leyes científicas no admiten excepciones: Fácticas y formales, se caracterizan por la generalidad.
3. Formas de interpretar la ciencia jurídica
a) Científica o natural del Derecho: Tarde, Durkheim, Ardigó, Ferri, etc. b) Impugna el carácter científico racional: Ross, Olivecrona.
El Derecho: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes, que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
Palabras Clave:
Derecho Natural, Epistemología Jurídica, Justicia, Ontología Jurídica.
WHAT IS LAW? IS LAW A SCIENCE?
ABSTRACT Etimology
From latin directus, straight, to direct, to straighten or to put in line.
Law expresses to be correct, to be honest, the long for justice and equilibrium in human relations.
Concept
Law is a set of legal positive rules coming from the society as a cultural product made in the laws y they have the aim to regulate the relations among the members of the society – people and with the State.
The analysis that we are going to make in this work will take us to many questions and contradictions on the part of jurists, on one side the ones who think that Law is a science, although it does not have the exactness of the natural or formal sciences.
The German attorney , J. V. Kirchman, said that Law does not have a scientific character, but it is a matter of affection: feeling and natural tact, it changes constantly, according to human will. Scientific laws do not admit exceptions: Fact and formal, they are characterized by generality.
Forms to interpret the science of law:
a) Natural science of Law: Tarde, Durkheim, Ardigò, Ferri,etc.
b) Is agaist the rational the rational scientific character: Ross, Olivecrona.
Law: is the legal order and institutional of the human behavior in society, inspired in postulates of justice, having as basis the existing human relations, that determine its content and character. It is the set of laws that regulate social life a permit to solve the interpersonal conflicts.
Key Words:
Natural Law, Legal Epistemology, Justice, Legal Ontology.
¿qué es el derecho?
¿el derecho es una ciencia?
“La ciencia no debe ser un placer egoísta. Los que tienen la suerte de poder dedicarse al trabajo científico deben ser los primeros en aplicar sus conocimientos al servicio de la humanidad” (Carlos Marx).
Etimología
“Del latín directus, directo, de dirigere, enderezar o alinear. Desde este prefacio etimológico, en que la voz española, y las más o menos emparentadas de las otras lenguas vivas de mayor difusión, como el francés (Droit), el italiano (Diritto), el inglés (Right), el catalán (Dret), el alemán (Recht), el portugués (Direito), se aparta por completo de la equivalente latina, que es “Jus”, el Derecho expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulación equitativa en las relaciones humanas”9.
Concepto
Derecho. Conjunto de normas jurídicas positivas que surge de la sociedad como un producto cultural generado dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular las relaciones entre los miembros de esa sociedad —las personas— y de estas con el Estado. Definiciones
Para Ulpiano, el Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo". Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad". Para Marx, el Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley".
4. División del derecho o “suma divisio” del derecho Derecho Público
Derecho Público es el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización del Estado y las relaciones que se dan entre este y los sujetos particulares.
Derecho Privado
Derecho Privado es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre las personas particulares —sean colectivas o individuales— y de éstas con el Estado, cuando éste actúa como persona particular.
Contenido de la división del derecho
D E R E C H O PÚBLICO Interno Derecho Administrativo Derecho Constitucional Derecho de Familia Derecho del Trabajo Derecho Financiero Derecho Municipal Derecho Penal Derecho Procesal Derecho Tributario Externo Derecho Ecológico
Derecho Internacional Público
PRIVADO Interno Derecho Agrario Derecho Civil Derecho Comercial Derecho Empresarial Derecho Minero
Externo Derecho Internacional Privado Derecho de Internet
Además de estas ramas del Derecho, van surgiendo otras como el Derecho Genético, el Derecho Espacial, etc.
Introducción
Consideramos importante la realización del presente trabajo porque nos encontramos a diario con la problemática de que si el Derecho es una ciencia o no. Para poder definir nuestra posición como juristas, tenemos que tener claridad de que es ciencia y que el Derecho como tal, por su trascendencia, pertenece a la esfera social.
Existen autores que consideran que el punto de partida debe ser la distinción entre conocimiento vulgar y conocimiento científico. La tarea de facilitar el aprendizaje de la materia jurídica exige muchos acercamientos preliminares, entre los cuales está el de la etimología. Según Peces Barba10, se trata de obtener, a través de los datos etimológicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados a llegar al concepto provisional del Derecho.
Aquellos objetos que representan interés para nuestra actividad cognoscitiva, y de los cuales buscamos una comprensión que sea reflexiva, sistemática y ordenada, es lo que se llama episteme11. En su Retórica Isócrates12, distingue dos formas de conocimiento: la doxa o mera opinión y la episteme o saber. La doxa13 es la forma inmediata en que adquirimos el conocimiento sobre las cosas, una idea preliminar sobre lo que son y para qué sirven. Ese conocimiento es fragmentario, superficial y carente de profundidad.
10
Gregorio Peces-Barba Martínez (Madrid, 1938), político y jurista español, uno de los siete Padres de la actual Constitución española.
11
Episteme es un modo general de conocer o investigar la forma de llegar a los acontecimientos.
12
(436-338 a.J.C.) Orador ateniense, oriundo del demo ático de Erquia, donde su padre poseía un taller para fabricar flautas. Gracias a la buena situación económica de su familia, Isócrates pudo disfrutar de una excelente educación. Durante su estancia en Tesalia, Isócrates tuvo por maestro a Gorgjas, cuya doctrina logró cautivarle.
13
Término griego que se suele traducir por "opinión" y con el que nos referimos a aquel tipo de conocimiento que no nos ofrece certeza absoluta, y que no podría ser, pues, más que una creencia razonable, un conocimiento "aparente" de la realidad. En este sentido parecen utilizarlo tanto Parménides, al distinguir la "vía de la verdad" de la "vía de la opinión", como Platón, al distinguir, también contraponiéndolas, la "doxa" de la "episteme", es decir, el conocimiento aparente, (el conocimiento de la realidad sensible), del verdadero conocimiento, (el conocimiento de la verdadera realidad, de las Ideas).
La complejidad de los fenómenos jurídicos14, la forma en que se interrelacionan con la vida de las sociedades humanas, hace casi inevitable que todas las disciplinas que tratan de los quehaceres del hombre tengan relación con lo jurídico. Una de las primeras salvedades que hay que tener respecto del Derecho es que no hay una sola episteme sino varias. Antes de comenzar a analizar el Derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: ¿Qué es Derecho? y ¿Qué es ciencia?
5. ¿Es el derecho ciencia o no es ciencia?
El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas, por un lado los que opinan que el Derecho es una ciencia, aunque no tiene la exactitud de las ciencias formales o naturales. - ¿Qué entendemos por Derecho?
¿Es posible el estudio científico del Derecho? ¿El Derecho es objeto de la ciencia?
Siglo XIX (1847)
El Fiscal Berlinés, J.V. Kirchman, decía que el Derecho no tiene el carácter científico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, según la voluntad humana.
Las leyes científicas no admiten excepciones: Fácticas y Formales, se caracterizan por la generalidad.
Formas de interpretar la ciencia jurídica:
a) Científica o natural del Derecho: Tarde, Durheim, Ardigó, Ferri, etc. b) Impugna el carácter científico racional: Ross, Olivecrona.
- Lorenz: El Derecho es una ciencia porque tiene métodos para su estudio, aunque no tiene la exactitud de las ciencias naturales y formales.
- Ricket: Valores universales.
- Ciencias del espíritu: Ciencias Sociales.
El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica.
14
La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa ; El fenómeno jurídico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles.
Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico, conviene ahora diferenciar la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes:
La científica y La filosófica.
La Ciencia del Derecho15 tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant16, la Ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho), sino a la pregunta ¿equis juris? (qué ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho.
Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica sobre lo jurídico que apareció fue la preocupación por la justicia17 y el Derecho Natural18, correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones. Se define la Filosofía del Derecho como: "la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos". El uso de la expresión "Filosofía del Derecho" no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo19 el primero en utilizarla: más tarde Hegel20 es el primero en publicar una obra con esa expresión.
15
Escandón Alomar Jesús, Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Concepción. Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950.
16
Immanuel Kant nació en 1724 y murió en 1804, filósofo alemán, considerado por muchos como el pensador más influyente de la era moderna. La filosofía kantiana, llamada por su autor Idealismo Trascendental, es conocida entre nosotros también como filosofía crítica o "criticismo".
17
La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones.
18
El Derecho natural es un modelo epistemológico de la filosofía del Derecho. Abarca desde la filosofía griega hasta el triunfo del modelo epistemológico.
19
En su obra "Manual de Derecho Natural como filosofía del Derecho", Gustavo Hugo hace aparecer el Derecho como algo misterioso que viene de lo alto como norma positiva; plantea el problema de cómo se origina el Derecho, creando en torno a él una superstición jurídica. "En el Derecho -dice-, todo se resuelve mediante una regulación desde arriba".
20
Hegel (1770-1831) es el punto culminante del idealismo alemán, con un portentoso dominio del saber y con una profundidad inigualable.
Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho21 comprende estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica22 o problema de la "esencia" del Derecho, la Gnoseología Jurídica23 o problema del "conocimiento del Derecho y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del "fin o ideal" del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés "Jurisprudence" comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes: 1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica24: Entre otros temas, esta parte aborda el
estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho se llama, para Del Vecchio25, Gnoseologia Jurídica; para Miguel Reale26, Ontonoseología Jurídica; para Julius Stone27,Jurisprudencia Analítica; y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto, tiene como problema fundamental "determinar la noción del Derecho", y no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho28, que sería más bien una rama de la Ciencia jurídica.
2. Teoría de la Ciencia Jurídica. Su núcleo temático está formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología
21
Jiménez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofía del Derecho, titulado "Conflicto entre Ley y Justicia". Panamá, 25 de abril de 1998.
22
La Ontología Jurídica estudia el objeto de lo jurídico, estudia precisamente al "ser jurídico" en la interrelación humana.
23
La Gnoseología Jurídica trata de la metodología y de las formas de conocimiento de la realidad jurídica. Para mayor información ver Jorge Iván Hübner Gallo. Introducción a la Teoría de la Norma jurídica. México, 25 sep. 2007.
24
Rama del Derecho que trata los fundamentos básicos filosóficos del Derecho tal como hoy se conoce y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros tiempos
25
Gíorgio del Vecchio el mundialmente célebre jusfilósofo bolones, quien fue un personaje del mundo jurídico y filosófico de Europa.
26
Miguel Reale (Sao Bento do Sapucaí, 6 de novembro de 1910 — Sao Paulo, 14 de abril de 2006) fue un filósofo, jurista, educador y poeta brasileño.
27
Julius Stone (July 7, 1907 — 1985) was Challis Professor of Jurisprudence and International Law at the University of Sydney from 1942 to 1972. and thereafter a visiting Professor of Law at the University of New South Wales and concurrently Distinguished Professor
of Jurisprudence
and International Law at the Hastings College of Law, University of California,
28
Ver Introducción al Derecho. Ordenamiento jurídico civil y penal. Responsabilidad contractual y extracontractual. España. 26 de enero de 1999.
jurídica, una "reflexión crítica sobre la Ciencia del Derecho" y "el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico".
3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, "la axiología jurídica habla, no de qué es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es el derecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino de cómo debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que este sea considerado como Derecho justo.
4. Ciencia del Derecho29 La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, tratando únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.
Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del Derecho, por el grado de abstracción a que pretende llegar en sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamó dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bieriing, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin).
A la Ciencia del Derecho30 se le asigna, principalmente, el estudio de los siguientes temas:
1. La interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.
29
La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgánico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemática esa disciplina que se llama "Derecho".
30
2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.
3. La sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.
4. La Aplicación del Derecho.
La Técnica Jurídica31: Es un conjunto de los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático:
Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos.
El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).
En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera:
FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO DESDE UN PUNTO DE
VISTA TRASCENDENTAL O FILOSÓFICO.
DESDE UN PUNTO DE VISTA EMPÍRICO CIENTÍFICO-POSITIVO.
Filosofía del Derecho. Ciencias especiales.
Culturología Jurídica. Sociología Jurídica, Historia del Derecho, Antropología Jurídica, Psicología Jurídica.
Estimativa Jurídica. Política Jurídica. Teoría Fundamental del
Derecho.
Ciencias Jurídicas.
31
Es un conjunto de procedimientos necesarios para la elaboración de las fuentes formales del Derecho y para su recta aplicación. Consta de dos tipos de operaciones: Elaboración del Derecho y Aplicación del Derecho. Procedimientos de la Elaboración del Derecho: "Formulación de Conceptos. Los conceptos jurídicos son signos de los objetos que comprende el Derecho. La ordenación de los conceptos definidos lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo. Construcción jurídica, sistemática (se limitan a ordenar y explicar formas existentes) y creadora (dan nacimiento a nuevas elaboraciones). Formas: procedimientos y materiales. Expresa mediante signos exteriores las reglas de conducta que la constituyen".
Es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a los conceptos de Filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico.
6.¿cómo se define el derecho?32
El Derecho33: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes, que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. La definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de “validez” del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definición da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez.
El Derecho, tradicionalmente, se ha dividido en las categorías de Derecho público y Derecho privado. Esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, porque se considera que dentro del Ordenamiento jurídico las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. El Derecho laboral es uno de los exponentes más evidentes, es en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.
El Derecho Objetivo34
se puede definir como:
1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
2) Norma o conjunto de normas que, por una parte, otorgan Derechos o facultades y, por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.
El Derecho Subjetivo35
se puede decir que es:
1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
32
Díaz Castillo, Roberto. “Manual de Fundamentos de Derecho”. Serví prensa Centroamericana. 1975, Pág. 76.
33
Bobbio, Norberto. Teoría general del Derecho, traducción de Rozo Acuña, E., Temis, Madrid, 1997.
34
Derecho. “Wikipedia, La enciclopedia libre. 25 oct 2007, 12:56 UTC. 29 oct 2007, 20:19 http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derechos&oldid=12325824.
35
Un Derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo.
2) La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.
Podemos concluir que el Derecho es un conjunto de principios que van a regular la conducta humana, pero las mismas reglas serán modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presenten. Luego de haber definido el Derecho desde diferentes aristas, nos hacemos la siguiente pregunta:
7.¿qué entendemos como ciencia?36
La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto. La enciclopedia define ciencia como:
“Ciencia (del latín scientia, “conocimiento”) es un conjunto de métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios observadores”.37
“La ciencia es una conjetura, mientras no aparezca otra que la contradiga” (Karl Popper)
El carácter de la ciencia jurídica
El 25 de noviembre de 1952 fue la primera vez que García Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en una conferencia. Este sería el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sería el propio García Gallo, quien defendería el carácter sustantivo o esencial de la “persistencia de lo jurídico”, desligándose de lo que hasta entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas.
36
Ciencia [Internet]. Wikipedia, la enciclopedia libre; 2007 oct 27, 21: 29 UTC [cited 2007 oct 29]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ciencia&oldid=12384023 37
8. Derecho comparado38
Tal denominación, que ha sido considerada desafortunada, no designa otra cosa que la comparación de Derechos diferentes, el método comparativo39 en a las disciplinas jurídicas.
Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del Derecho. Si la referencia es de un orden jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.
Las finalidades de este método son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del Derecho natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la historia y de la filosofía del Derecho.
París de 1900 tuvo como precursores a Vico y Mostesquieu, algunas tendencias limitan la comparación de la legislación, similarmente algunas escuelas inciden en las relaciones jurídicas internas y otras en estas y las externas. Por último tenemos el modelo jurídico:
El contenido de este método de estudio (Derecho comparado) puede emplearse, para algunos tratadistas, en todas las ramas del Derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Existe una gran variedad de orientaciones, por ejemplo: El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen.
Kelsen: La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico-concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.
38
El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Por ese motivo, el Derecho comparado puede aplicarse a cualquier área del Derecho, realizando estudios específicos tales como: Derecho constitucional comparado, Derecho civil comparado, etc.
39
Método Comparativo es el procedimiento de la comparación sistemática de casos de análisis, que en su mayoría se aplica con fines de generalización empírica.
