Tutela de derechos fundamentales desde el método de casos

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(1)FACULTAD DE DERECHO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE. “TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE EL MÉTODO DE CASOS”. Investigación para optar al grado de Magíster en Derecho LLM, Mención Derecho Constitucional.. José Ignacio Núñez Leiva, Profesor Guía Romina Urzúa Arce, Alumno Investigador. Santiago, mayo, 2016. 1.

(2) INDICE. I. Introducción………………………………………………………………………. 3 pág. II. Palabras Claves………………………………………………………………......... 5 pág. III. Metodología………………………………………………………………………. 5 pág. IV. Hipótesis…………………………………………………………………………. 17 pág. V. Los Conflictos de Derechos Fundamentales………………………………………19 pág.. VI. Conflictos de Derecho en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales en sede laboral……………………………………………………………………………...39 pág. VII. Análisis de sentencias parte de la muestra seleccionada……………………….. 55 pág. VIII. Conclusión…………………………………………………………………….. 63 pág. BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 70 pág.. APENDICE I………………………………………………………………………….73 pág.. 2.

(3) I.. Introducción. El Derecho ha vivido a partir del siglo XX dos fenómenos. importantes, el primero que dice relación con la Constitucionalización del Derecho, la cual nace en Alemania, bajo el alero de la Ley Fundamental de 1949. El segundo fenómeno, dice relación con la aplicación horizontal de los Derechos Fundamentales, cuestión que en nuestro ordenamiento jurídico laboral es recogido por la reforma procesal laboral implementada por la Ley 20.087 (03.01.2006).. La particularidad del procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales en sede laboral, incorporado a nuestro ordenamiento por la ya citada reforma procesal laboral de 2006, es que es el propio legislador quien nos enuncia en el artículo 485 del Código del Trabajo, cuando debe entenderse que los derechos y garantías protegidas por dicho procedimiento, resultan lesionados, esto es, cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Así, la determinación de una. actuación del empleador como. ilícitas y lesivas de derechos fundamentales del trabajador, en el que ejerciendo sus potestades de dirección –derivadas de sus derechos fundamentales de libertad de empresa y propiedad–, se ha establecido por la doctrina dominante, mediante el principio-técnica de ponderación o proporcionalidad, herramienta que serviría para pesar o balancear los derechos de ambas partes (trabajador y empleador), inclinándose a favor del trabajador, en el caso que se considere que el empleador ha ido más allá de lo razonable o justificable en el ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de empresa o propiedad. Un ejemplo de dicha inclinación del legislador para determinar, mediante el uso de la proporcionalidad, cuando el desborde de las facultades de dirección del empleador, generan una vulneración a los derechos fundamentales del trabajador, es la norma contenida en el artículo 154 del Código del Ramo, que faculta al empleador a normar en el Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad las obligaciones y prohibiciones al trabajador,. 3.

(4) sujetando estas medidas a criterios de idoneidad, concordancia con la actividad laboral, generalidad y respeto por la dignidad del trabajador. El presente estudio, en virtud del contexto antes enunciado, que expone de forma muy sucinta la técnica jurídica que ha escogido el legislador para la determinación de la existencia o no de una vulneración de derechos fundamentales del trabajador por parte del empleador, pretende hacer un análisis jurisprudencial de distintas sentencias pronunciadas por los Tribunales de Letras del Trabajo de Santiago. y de. Valparaíso, en procedimientos de Tutela de Derechos Fundamentales, con el objetivo de constatar la utilización o no de la proporcionalidad por parte de nuestros tribunales laborales a la hora de fallar en materia de vulneración de derechos fundamentales inespecíficos en sede laboral. Ello, con un doble propósito, por una parte, el constatar si se utiliza o no por nuestros tribunales la técnica jurídica propuesta por el legislador, y por ende si las sentencias en análisis cumplen con parámetros pre establecidos de prolijidad; y por otra, si. seguir o no la técnica jurídica propuesta por el legislador, implica. necesariamente una mayor precisión a la hora de determinar si se vulneró o no un determinado derecho. La importancia de la obtención de los propósitos antes enunciados, radica en el hecho de que si se constata que nuestros tribunales no aplican de forma correcta o debidamente fundadas las técnicas jurídicas propuestas expresamente por el legislador en consideración de que nuestro ordenamiento jurídico laboral las define en el artículo 485 del código del Trabajo- se generaría una falta de aplicación normativa por quién está llamado a ejercer el derecho tras la solicitud de las partes, que provoca incerteza en los destinatarios de la norma, quienes -por presunción de derecho-, esperan una determinada ejecución del mismo, la cual, en la práctica, se podría ver vulnerada ante el no respeto irrestricto del ordenamiento jurídico. Asimismo, la importancia de las constataciones propuestas en este estudio, reside, a su vez, en la circunstancia generada cuando la casuística nos indica que el derecho no está siendo aplicado del modo que ordena el legislador, en tal caso, es necesario que se actualice o adecue la norma a la realidad, o bien, simplemente se capacite al aplicador del derecho en la utilización de las técnicas jurídicas propuestas por el ordenamiento jurídico laboral.. Por tanto, mediante el análisis de casos o jurisprudencia en materia de tutela de derechos fundamentales en sede laboral, esta investigadora pretende 4.

(5) dilucidar cuál es la técnica utilizada, en los hechos, por el juzgador, ello contrastado con el contenido, a mi juicio claro, de la norma contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo, que fija las hipótesis de vulneración de derechos fundamentales del trabajador por actuaciones del empleador dentro de sus facultades legales; y la correlativa solución ante eventuales conflictos de derechos fundamentales cuyos titulares son el trabajador y el empleador, respectivamente.. II. Palabras claves: método de casos, proporcionalidad, test de proporcionalidad, prueba indiciaria, tutela de derechos fundamentales en sede laboral.. III.. Metodología. La particularidad del procedimiento de Tutela de Derechos. Fundamentales en sede laboral, incorporado a nuestro ordenamiento por La Reforma Procesal Laboral implementada por la Ley 20.087 –el 03 de enero de 2006-, es que es el propio legislador quien nos enuncia en el artículo 485 del Código del Trabajo, cuando debe entenderse que los derechos y garantías protegidas por dicho procedimiento. resultan. lesionados, esto es, cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.. Así, la determinación de una. actuación del empleador como. ilícitas y lesivas de derechos fundamentales del trabajador, el que ejerciendo sus potestades de dirección –derivadas de sus derechos fundamentales de libertad de empresa y propiedad–, se ha establecido por la doctrina dominante1, mediante el principio-técnica de ponderación o proporcionalidad2, herramienta que serviría para pesar o balancear en cada caso concreto los derechos de ambas partes (trabajador y empleador), inclinándose a favor del trabajador, en el caso que se considere que el empleador ha ido más allá de lo razonable Representada por los autores nacionales y sus obras: José Luis Ugarte en su libro “Tutela de derechos fundamentales del trabajador”; Sergio Gamonal en libro “El procedimiento de tutela de derechos laborales”; Christian Melis en su libro Los derechos fundamentales de los trabajadores como límite a los poderes empresariales; y Rodolfo Walter, en su artículo “La protección de los derechos fundamentales de los trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral”. 2 Sobre el principio de proporcionalidad véase acápite V, letra b) de la presente investigación. 1. 5.

(6) o justificable en el ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de empresa o propiedad 3 . Tal inclinación. doctrinaria -y jurisprudencial según verificaremos en lo. sucesivo- se funda en el contenido del artículo 485 del Código del Trabajo, que expresa textualmente: “El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1°, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4°, 5°, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6°, inciso primero, 12°, inciso primero, y 16°, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleado. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales” [lo destacado es nuestro]. El citado artículo califica como vulneratorias las conductas del empleador, enmarcadas en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce, que limitan el pleno ejercicio de los derechos y garantías expresamente protegidas en sede laboral, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada.. El presente estudio, en virtud del contexto antes enunciado, que cita de forma muy sucinta la técnica jurídica. que ha escogido el legislador para la. determinación de la existencia o no de una vulneración de derechos fundamentales del trabajador por parte del empleador, pretende hacer un análisis jurisprudencial de distintas. 3. FERRADA y WALTER (2011), p. 92.. 6.

(7) sentencias pronunciadas por los Tribunales de Letras del Trabajo de Santiago. y de. Valparaíso, en procedimientos de Tutela de Derechos Fundamentales, ello con el objeto de obtener una visión global del contenido y aplicación de la norma laboral en materia de tutela de derechos fundamentales.. Ahora bien, la metodología escogida para obtener la información antes enunciada, es el “método de casos” –específicamente mediante la elección de determinadas sentencias dictadas por nuestros Tribunales de Letras del Trabajo de Santiago y Valparaíso, según se expondrá en el acápite explicativo de la muestra escogida-, toda vez que en la especie, la información que se pretende obtener es de carácter cualitativo por sobre cuantitativo, siendo idónea esta estrategia metodológica en tales circunstancias, tal como expondré a continuación:. -. Metodología que se utilizará en el presente estudio.. Tal como enuncia Martínez Carazo, la metodología cualitativa, consiste en la construcción o generación de una teoría a partir de una serie de proposiciones extraídas de un cuerpo teórico que servirá de punto de partida al investigador, para lo cual no es necesario extraer una muestra representativa, sino muestra teórica conformada por uno o más casos.4 Es decir las metodologías cualitativas construyen o generan una teoría a partir de observaciones de la realidad objeto de estudio, mediante el uso del método inductivo. Así, en el estudio del Derecho, este método de observación de la realidad tiende a obtener determinadas conclusiones, a través de inferencias generadas por el contraste de la norma y la aplicación de la misma al caso concreto.. Por su parte, el método de casos, en nuestra disciplina, se puede conceptualizar como un diálogo sistemático sobre situaciones reales, con fines de aprendizaje5. Dicho diálogo -en la ciencia del Derecho- tiene sus orígenes en la escuela de derecho de la Universidad de Harvard, específicamente creado por el profesor Christophorus Columbus Langell en el año 1870, donde se enseña el derecho 4 5. MARTÍNEZ (2006), pp. 165-193. BENÍTEZ (2003), pp. 213-231.. 7.

(8) exclusivamente mediante el análisis de fallos y discusión en clases, estableciéndose, por tanto que el análisis de sentencias no implicaban meros ejemplos en la aplicación del derecho, sino la fuente del mismo6.. De las nuevas metodologías de estudio del derecho emerge con especial reputación el denominado Método de Casos, la cual, introduce una serie de modificaciones en la estructura curricular y métodos de enseñanza jurídica, las que con el tiempo trascendieron mucho más allá de la mencionada institución educativa. De hecho, el método docente introducido por Langdell es hoy el que predomina en la inmensa mayoría de las escuelas de derecho de los Estados Unidos de América.. La reforma metodológica de Langdell se centró en dos rubros: A. La sustitución del “libro – manual” por el “libro de casos”; y, B. La sustitución de la cátedra magistral por el método socrático en el salón de clases. Con la introducción de estos nuevos elementos, la dinámica de la enseñanza fue profundamente alterada. En lugar de tener al docente como un profesor que exponía frente a los alumnos lo que era “el Derecho” con apoyo en manuales (muchas veces escritos por el mismo profesor), la idea era tener un maestro que guiara al estudiante en la comprensión de los conceptos y principios jurídicos que podían derivar se de las decisiones de los tribunales incluidas en los libros de casos, a través del método socrático.. Resumiendo la orientación de El Método de Casos, Pérez Lledó ha expresado: al fin y al cabo, el case method pone el énfasis en las sentencias concretas de los jueces más que en las reglas generales y abstractas del derecho legislado; en el estudio de fuentes primarias en lugar de manuales doctrinales, en la discusión participativa en las aulas en lugar de la pasividad y el dogmatismo de la lección magistral, en la formación metodológica y en la capacidad de argumentación jurídica en lugar de la simple memorización de información acerca de reglas y doctrinas previamente sistematizadas.7. 6 7. JAVIER (2005), pp. 51-65. PÉREZ (1992) p. 75.. 8.

(9) Finalmente, en materia conceptual del método, se puede distinguir, según el propósito de la investigación, el método de casos descriptivo, mediante el cual se pretende identificar y describir los distintos factores que ejercen influencia en el fenómeno estudiado; y exploratorio, si a través de las mismas se pretende conseguir un acercamiento entre las teorías inscritas en el marco teórico y la realidad objeto de estudio 8. Circunscribiéndose el presente estudio, en el segundo caso, toda vez que el objeto último de la investigación es contrastar el método de análisis jurídico entregado por el legislador, y el razonamiento jurisprudencial efectivo, realizado por el sentenciador, lo cual pone de manifiesto la idoneidad de la metodología escogida, en cuanto nos permitirá obtener la información pretendida.. -. Ventajas del Método de casos.. En términos generales, es decir el método de casos como estrategia de investigación en general, según Chetty, citado por Martínez Carazo, es una metodología rigurosa que permite: . Investigar fenómenos en los que se busca dar respuesta a cómo y por qué ocurren.. . Estudiar un tema determinado.. . Estudiar los fenómenos desde múltiples perspectivas y no desde la influencia de una sola variable – como podría ser el estudio cuantitativo, probabilístico-.. . Explorar en forma más profunda y obtener un conocimiento más amplio sobre cada fenómeno, lo cual permite la aparición de nuevas señales sobre los temas que emergen.. En síntesis, dicho método, permite la explicación de nuevos fenómenos y la generación de teorías en la que los elementos de carácter intangible, tácito o dinámico, juegan un papel determinante.9. Ahora bien, en el estudio, o aprendizaje del derecho, se ha establecido que sus principales ventajas son las siguientes: 8. 9. MARTÍNEZ (2006), p. 171. MARTÍNEZ (2006), p. 175.. 9.

(10) . Pone en contacto al estudioso del derecho con el derecho vigente.. . Genera un diálogo entre la norma y su aplicación.. . La lectura de un caso pone al derecho en una situación concreta, un conflicto singular.. . Enseña que el derecho no se deduce, se crea, es decir la solución de un conflicto jurídico, no deriva necesariamente de la ley, en cuanto la norma posee más de una aplicación concreta, siendo los jueces quienes definen el sentido del lenguaje legal.. . Confirma la importancia de la argumentación, en cuanto la acumulación de argumentos -de ambas partes- define la opción por una de las diversas salidas compatibles con la norma.. . Un derecho argumentado, no deducido, implica un alto componente valorativo, opinable, político.. . Brinda elementos para predecir decisiones judiciales10.. Es decir, la principal fortaleza de esta metodología en el estudio del Derecho, se centra en la posibilidad de analizar la norma, con sus múltiples aplicaciones, a una proporción fáctica determinada, siendo la argumentación fundante en la validez de la interpretación dada a nuestra premisa de orden universal –norma-. Así en un contexto en virtud del cual no existe una única aplicación o variable, de la ley, la metodología en comento, permite el estudio de todas y cada una de las perspectivas que los hechos otorgan al sentenciador para determinar, en concreto la interpretación específica que le dará al Derecho.. Se ha establecido que en aquellas universidades donde se ha aplicado intensivamente el método de casos -como Harvard- se ha señalado que las principales ventajas de este método es que incentiva el razonamiento y la asociación de ideas, por lo que contribuye al desarrollo del pensamiento lógico11. -. 10 11. Desventajas.. JAVIER (2005), pp. 55-59. BENÍTEZ (2003), p. 214.. 10.

(11) Sin perjuicio de las ventajas enunciadas en el título precedente, la metodología en comento, posee críticas manifiestas, sintetizadas, principalmente, en la imposibilidad de prescindir la necesaria conceptualización de las materias, ya que puede generarse un enfoque meramente empírico, donde las discusiones se diluyen en aspectos no relevantes12. Asimismo presenta las siguientes observaciones: . Desalienta la discusión teórica, la cual tiene por objeto ampliar y ordenar la reflexión, permitiendo entender el todo.. . Se aprende que la ley es lo que los jueces dice que es13 .. . Carencia de rigor, por permitir que el punto de vista del investigador influya en la dirección de los encuentros y en las conclusiones de la investigación.. . Proporciona pocas bases para la generalización, y muchas veces adquiere demasiada amplitud. 14. Aun cuando las críticas a este método son claras, se puede mermar el efecto natural de éstas, cual es restar validez a las conclusiones arribadas mediante el uso de tal metodología, a través de la calidad misma de la investigación desarrollada, toda vez que la generalización obtenida de los estudios cualitativos no radica en una muestra probabilística extraída de la una población a la que se puede extender los resultados, sino en el desarrollo de una teoría que puede ser transferida a otros casos. Por tanto, el resultado de la investigación –su validez- estará dado por el diseño apropiado, introduciendo una serie de tácticas a lo largo del proceso en que ésta se desarrolla.15. Ergo, la validez y fiabilidad de las conclusiones estará dada por el diseño del estudio de casos, que según Yin citado por Martínez Carazo 16 establece 5 criterios especialmente importantes a la hora de realizar una investigación utilizando esta metodología, tales criterios son: 1. Las preguntas de investigación 2. Las proposiciones teóricas 12. BENÍTEZ (2003), p. 215. JAVIER (2005), pp. 59-61. 14 MARTÍNEZ (2006), pp. 171-172. 15 MARTÍNEZ (2006), p. 173. 16 MARTÍNEZ (2006), p. 179. 13. 11.

(12) 3. Las unidades de análisis 4. La vinculación lógica de los datos a las proposiciones. 5. Los criterios para la interpretación de los datos.. Todos los criterios enunciados precedentemente, serán debidamente considerados por esta parte, según se constatará en el desarrollo del presente estudio, cuyo diseño se basa en el procedimiento metodológico que plantea Martínez Carazo, en el artículo citado, que se sintetiza, en el siguiente cuadro: Planteamiento del problema de investigación y objetivos. Revisión de la literatura y formulación de proposiciones. Principio de Triangulación. Obtención de los datos. Transcripción de datos. Análisis global: constante comparación de la literatura con los datos obtenidos para la codificación de los mismos.. Análisis profundo: comparación sustantiva de los resultados con los conceptos de la literatura. Conclusiones generales e implicaciones de la investigación 12.

(13) -. El por qué en el presente estudio se selecciona este método.. De los títulos anteriores se desprende la razón de la elección de esta metodología para esclarecer la efectividad de la hipótesis planteada, lo cual se sintetiza en los siguientes argumentos: . La hipótesis principal de este estudio, cual es la comprobación o no por parte del sentenciador –en la práctica- del método de razonamiento denominado “proporcionalidad”, toda vez que es éste razonamiento el que mandata el legislador. Es una hipótesis, que para ser verificada, requiere del estudio de casos concretos, en cuanto su objeto es la verificación en los hechos de una norma jurídica.. . Se busca investigar el cómo y el por qué ocurre un determinado fenómeno – razonamiento del juez a la hora de aplicar una norma, específicamente la contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo.. . La confrontación de la norma con hechos determinados, es un análisis principalmente cualitativo, en cuanto. su estudio implica la consideración de. variables múltiples y complejas. . No obstante el análisis práctico de la aplicación de la norma, no se desatenderá el análisis teórico de dichas prácticas, ello con el objeto de robustecer la validez y fiabilidad de las conclusiones obtenidas.. -. Selección de la muestra.. Sobre el particular, reiteramos que en el estudio de casos no se selecciona una muestra representativa de una población –es decir probabilística-, sino una muestra teórica, esto es, la elección de casos que probablemente pueden replicar o extender la teoría emergente, para lo cual deben adicionarse el número de casos hasta la saturación de la teoría, entendiendo por tal, el enriquecimiento de una muestra hasta el punto de la redundancia17. Es decir, si bien no existe en este tipo de método investigativo un número de 17. MARTÍNEZ (2006), pp. 183-184.. 13.

(14) casos exacto que implique la representatividad de la muestra respecto del universo posible de casos, se ha establecido que la muestra escogida, será suficiente –para dotar de validez a las conclusiones- cuando se sature la teoría, en virtud de la redundancia del análisis y las conclusiones obtenidas caso a caso.. En virtud de ello, es que esta parte de un universo de 405 sentencias dictadas durante los años 2013 y 2014 por los Tribunales de Letras del Trabajo de Santiago – 1º y 2º Juzgado- y Valparaíso18, las cuales fueron clasificadas por garantía alegada por los denunciantes19, lo cual generó el siguiente desglose: 83 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº1 y 4º de la Constitución Política de la República; 20 sentencias pronunciada en materia de vulneración al artículo 19 Nº16 de la Constitución Política de la República, específicamente, referentes a la vulneración al derecho a la Libertad Sindical; 1 sentencia dictada en materia de Acoso sexual y acoso laboral; 134 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al derecho de indemnidad laboral contenido en el artículo 485 inciso tercero del Código del Trabajo; 95 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de la República; 36 sentencias pronunciadas en materia de derecho a la no discriminación protegido por el artículo 2º del Código del Trabajo; 1 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº5 de la Constitución Política de la República; y 34 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº4 de la Constitución Política de la República.. Para obtener una muestra representativa a un 0.05 nivel de confianza de la población de causas -405- sería necesario contar con 198 casos. Empero, dadas las características del objetivo del estudio, se opta por elegir una muestra menor -30 casos- de manera que estos sean analizados en profundidad.. 18. La bases de datos utilizada, se confeccionó por los alumnos del Seminario de Investigación, curso realizado el 1º semestre del año 2015, en la carrera de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, curso impartido por el profesor Francisco Tapia Guerrero, Director del Departamento de Derecho Laboral de la citada universidad. Asimismo, los alumnos de la referencia obtuvieron la información aportada en la página web del poder judicial. 19 Cabe hacer presente que la mayoría de las causas en análisis implicaban la alegación de múltiples garantías constitucionales protegidas en sede laboral, empero fueron clasificadas, considerando el derecho fundamental principal, estimando que existían otras alegaciones de carácter accesorio.. 14.

(15) Para conservar las características de la distribución de la población según derecho fundamental afectado se estima una muestra aleatoria estratificada, entendiendo por tal, la obtenida de la división la población en grupos en función de un carácter determinado y después se muestrea cada grupo aleatoriamente, para obtener la parte proporcional de la muestra. Este método se aplica para evitar que por azar algún grupo del universo este menos representado que los otros20.. Es decir el universo de 405 sentencias fue estratificado o subdividido según derecho fundamental vulnerado, luego se calculó como muestra representativa, el número de 198 sentencias en base al universo tomado, sin embargo, en consideración del tipo de análisis escogido -cual es cualitativo- se determinó una muestra de 30 sentencias, las cuales fueron escogidas en concreto, en base al porcentaje que cada estrato representó en el universo inicial, para que fuese proporcional cada estrato a la muestra seleccionada de 30 sentencias, así por ejemplo, de las 405 sentencias que componen el universo estudiado, 83 de ellas corresponden al estrato de vulneración conjunta de los derechos contenidos en el artículo 19 Nº 1 y 4 de la Constitución Política de la República, lo que implica que dicho estrato equivale al 20% del universo; para determinar el número de sentencias dentro de mi muestra general de 30 fallos, cuya decisión se funde en los citados derechos, se calculó el 20% de la muestra, definiendo con ello el número específicos de sentencias que deben revisarse -dentro de la muestra de 30 sentencias- en materia de vulneración a la garantía constitucional de los artículos 19 Nº 1 y 4. Finalmente la elección de las sentencias según estrato proporcional, se determinó en base a una elección aleatoria de las mismas.. El tipo de muestreo, reiteramos, es un muestreo aleatorio estratificado proporcional, cuya ventaja está dada por el hecho de que en el muestreo aleatorio todos los elementos tienen la misma probabilidad de ser elegidos. Los individuos que formarán parte. 20. CASAL (2003), pp. 3-7. 15.

(16) de la muestra se elegirán al azar mediante números aleatorios21. Lo cual dio el siguiente resultado:. a) 6 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº1 y 4º de la Constitución Política de la República; b) 1 sentencia pronunciada en materia de vulneración al artículo 19 Nº16 de la Constitución Política de la República, específicamente, referentes a la vulneración al derecho a la Libertad Sindical; c) 1 sentencia dictada en materia de Acoso sexual y acoso laboral; d) 10 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al derecho de indemnidad laboral contenido en el artículo 485 inciso tercero del Código del Trabajo; e) 7 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de la República; f) 2 sentencias pronunciadas en materia de derecho a la no discriminación protegido por el artículo 2º del Código del Trabajo. g) 1 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº5 de la Constitución Política de la República; y h) 2 sentencias pronunciadas en materia de vulneración al artículo 19 Nº4 de la Constitución Política de la República;. Lo anterior, se sintetiza en el siguiente cuadro:. Derecho fundamental afectado Etiquetas de fila 19 Nº1 y 4º 19 Nº16 Acoso Sexual y Laboral Indemnidad 19 Nº1 No Discriminación 21. Cuenta de Derecho fundamental afectado 83 20 1 134 95 36. % 20% 5% 0% 33% 23% 9%. CASAL (2003), p. 5. 16.

(17) 19 Nº5 19 Nº4. 1 34. 0% 8%. Total general. 405. 100%. N muestra 95% confianza. 198. N muestra estratificado 19 Nº1 y 4º 19 Nº16 Acoso Sexual y Laboral Indemnidad 19 Nº1 No Discriminación 19 Nº5 19 Nº4 N total casos. 6 1 1 10 7 2 1 2 30. IV.. Hipótesis.. Sentada la metodología podemos enunciar la hipótesis que motiva esta investigación, cual es la falta de aplicación por parte de los Tribunales Laborales nacionales, de las técnicas jurídicas propuestas por la norma contenida en el artículo 485 del Código del Trabajo.. Para obtener la verificación o no de la hipótesis precedente,. el. presente estudio, se centra en el análisis de los mecanismos de solución de conflictos de derechos en el marco del procedimiento de tutela de derechos fundamentales regulado por el Código del Trabajo en su Libro V Título I Capítulo II Párrafo 6º, ello circunscrito en los razonamientos efectuados por los tribunales laborales. de las sentencias observadas y. sintetizadas en el apéndice de ésta tesis, cuya muestra se justificó en el acápite anterior.. La inquietud que motiva este. trabajo -esto es análisis de las. herramientas técnico- jurídicas propuestas por el legislador en materia de determinación de vulneración de derechos fundamentales del trabajador al interior de la empresa- surge de la observación del contenido del artículo 485 del Código del Trabajo, que establece que los 17.

(18) derechos y garantías protegidas por dicho procedimiento, resultan lesionados, cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. Ello contrastado con la práctica de los sentenciadores, materializada en los fallos sintetizados en el apéndice de esta investigación, análisis que da cuenta, en los hechos, de dos fenómenos, los cuales no son del todo coherentes con el mandato expreso del Código del Trabajo, que ordena, dilucidar si existió o no conducta del empleador arbitraria, desproporcionada o vulneratoria del contenido esencial del derecho. Tales fenómenos son: . Inexistencia de análisis en materia de vulneración de derechos fundamentales en sede laboral por la no acreditación de indicios suficientes de vulneración de derechos, conclusión a la que se arriba con la simple lectura de la ratio decidendi pronunciada en las sentencias de las causas RIT: T-266-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-318-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-339-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-299-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-675-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-94-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-117-2013 del 2º J.L.T de Stgo., T-221-2014 del 1º J.L.T de Stgo., T-782014 del 1º J.L.T de Stgo., T-375-2014 del 2º J.L.T de Stgo y T-103-2013 del 1º J.L.T de Stgo.,. Así, en todas las causas citadas precedentemente, el sentenciador siquiera aplica un estudio de proporcionalidad de la medida o determinación del contenido esencial del derecho y la eventual sobre limitación a éste por la conducta del empleador, en cuanto se limita a desvirtuar la existencia o no de indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales protegidos, cuya carga probatoria es del trabajador.. . Acreditación de indicios y análisis de la proporcionalidad de la medida, sin utilización del test de proporcionalidad o determinación del contenido esencial del derecho potencialmente afectado, lo cual se constata en las sentencias analizadas RIT: T-178-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-274-2014 del 2º J.L.T de Stgo., T-1042014 del 2º J.L.T de Stgo., T-56-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-667-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-690-2013 del 1º J.L.T de Stgo., T-400-2014 del 2º J.L.T de Stgo., y T-329-2014 del 2º J.L.T de Stgo. 18.

(19) Por tanto, en este acápite analizaremos la existencia o no de conflictos de derechos; formas de solución de conflictos de derecho; solución de conflictos de derecho que plantea nuestro ordenamiento jurídico laboral; y consecuencias o repercusiones de la utilización de herramientas teóricas en el resultado de la solución del conflicto.. V.. Los Conflictos de los Derechos Fundamentales..  Existencia o no de Conflictos entre Derechos Fundamentales.. Robert Alexy, define el conflicto de derechos fundamentales como, la colisión producida cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto –su titulares incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental22. Es decir, se reconoce la existencia de un conflicto cuando colisionan dos derechos que, en abstracto, poseen un mismo valor jurídico, pero que en el caso concreto, generan efectos jurídicos divergentes, lesionándose entre sí. Esta idea conflictivista, implica que un determinado derecho fundamental, cuya delimitación no es precisa, aplicado a la realidad y no en la mera abstracción normativa, puede generar una lesión a otro derecho, también sin una determinación perfecta de sus límites, que confluye en dicha realidad.. En Chile, el profesor Aldunate, plantea, desde una perspectiva normativa, que se entiende por conflicto de derechos fundamentales, el conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental, aplicables a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se excluyen recíprocamente.23. En virtud de dicha definición, en Doctrina, se ha discutido sobre la posibilidad de existencia de conflictos entre derechos fundamentales, existiendo sobre el particular dos visiones contrapuestas, una que admite la posibilidad de existencia de 22 23. ALDUNATE (2008), p. 270. ALDUNATE (2008), p. 270. 19.

(20) conflictos entre derechos fundamentales –es más, se afirma la naturaleza esencialmente conflictual de los derechos fundamentales-, la otra, niega tal posibilidad de colisión de derechos. Ambas teorías se diferencian en la conceptualización de los límites inmanentes de los derechos fundamentales y cómo estos se relacionan entre sí, así, mientras la teoría conflictivista afirma que los límites de los derechos fundamentales son difusos, la teoría no conflictivista sostiene, por su parte, que los límites inmanentes de los derechos fundamentales incluyen como uno de sus límites el derecho de los demás.. En materia de colisión de derechos, es relevante la distinción efectuada por el autor Robert Alexy quien define aquellas normas que contienen principios o reglas, los cuales presentarían diferencias cualitativas. Así, principio es una norma que ordena que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por tanto los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas; por su parte, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Esta distinción es relevante, en cuanto la solución de los conflictos entre reglas y principios son claros. Un conflicto entre reglas sólo puede solucionarse mediante la introducción en una de las reglas de la cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que al menos una de las reglas es inválida. Ahora bien, en el caso de conflicto entre principios, uno de los dos debe ceder ante el otro, lo cual no significa declarar inválido el principio desplazado, ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción, sino que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios procede al otro.24. En síntesis, el referido autor, en virtud de la distinción anteriormente desarrollada reconoce la posibilidad de colisión de principios -derechos-, en cuanto estos admiten, en su aplicación práctica, graduación en el cumplimiento, debiendo el órgano juzgador determinar cuál de los principios, analizado en un escenario determinado, "gana" sobre el otro que, en tal circunstancia debe ser aplicado en una menor medida. Lo anterior se aprecia en su obra Teoría de los derechos fundamentales, en la cual reza que: “el. 24. ALEXY (2008), pp. 67-71.. 20.

(21) Tribunal constata que en tales casos existe “una relación de tensión entre el deber del Estado de garantizar una aplicación adecuada del derecho penal y el interés del acusado en la salvaguarda de los derechos constitucionalmente garantizados, a cuya protección el Estado está igualmente obligado por la Ley Fundamental”. Esta relación de tensión no podía ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado, ninguno de ellos poseería “prioridad sin más”. Más bien, el “conflicto” debería ser solucionado “a través de una ponderación de los intereses opuestos”. En esta ponderación, de lo que se trata es de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto”25. Por su parte García- Pablos señala que: “como las fronteras que definen los derechos son imprecisas, los conflictos devienen inevitables y problemáticos”26. Afirmación que nos lleva a concluir que para esta teoría, los derechos fundamentales tienen una tendencia natural a colisionar, en cuanto al no poseer límites precisos, dichas fronteras fluctuantes pueden sobrepasar las vallas de otro derecho, igualmente dúctil. Lo anterior, teniendo presente que este carácter conflictual del derecho, siempre se predica desde la perspectiva factual, es decir, en el momento que el derecho es aplicado, ya que en abstracto los derechos no colisionan, porque se entienden todos partes constitutivas de un concepto amplio de libertad.. Los autores que se identifican con esta postura de existencia de conflictos entre derechos fundamentales, podemos citar: Robert Alexy, Laura Clérico, Gregorio Peces–Barba, Luis Prieto Sanchís. Entre los autores nacionales podemos nombrar, Emilio Pfeffer, Humberto Nogueira, Pablo Ruiz-Tagle27.. 25. ALEXY (2008), pp. 71-72. 26 CASTILLO (2005), p. 103. 27 Dichos autores se han referido al conflicto de derechos fundamentales en sus obras: Robert Alexy en “Teoría de los Derechos fundamentales”; Laura Clérico en “El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional”; Gregorio Peces–Barba en “Curso de Derechos fundamentales. Teoría General”; Luis Prieto Sanchís en su artículo “Neoconstitucionalismo y Ponderación judicial”; Emilio Pfeffer en “Algunos criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos”; Humberto Nogueira en “Dogmática Constitucional” y la obra “Derecho a la libertad de opinión e información y sus límites”; y Pablo Ruiz Tagle en “Una dogmática general paras los derechos fundamentales en Chile”.. 21.

(22) Cabe hacer presente que dicha idea de colisión o conflictos entre derechos fundamentales no es pacífica, en cuanto, parte de la doctrina plantea la imposibilidad real de colisión de derechos, toda vez que un derecho fundamental, debidamente delimitado, conlleva como uno de sus límites el derecho de tercero, por tanto, en los hechos no podría existir conflicto de derechos, sino, sólo una mero desborde de un derecho, que si estuviese ajustado en su contenido, no generaría vulneración de otro derecho fundamental.. Es decir la inexistencia de conflictos entre derechos fundamentales, nace de la idea de que un derecho fundamental, en rigor, no puede rebalsarse en la esfera del contenido de otro derecho fundamental, por tanto no puede existir una colisión de derechos cuando la correcta conceptualización de los mismos impide tal fenómeno. Sobre el particular, es interesante la refutación que hace Robert Alexy a la idea planteada por Friedrich Klein en materia de “restricción a los derechos fundamentales”, donde este último establece que, si se consideran las leyes de la lógica pura, no existirían restricciones de las disposiciones de derechos fundamentales, sino tal sólo conceptos de las mismas. Alexy, por su parte, para probar o refutar lo planteado por Klein, efectúa el siguiente razonamiento:. Distingue entre dos teorías en materia de restricción de derechos:  Teoría Externa, la cual supone una disociación entre “el derecho” –en sí, sin limitación o restricción- y el “derecho restringido”, relacionándose ambos en la medida que sea necesario restringir un derecho para que éste sea compatible con otros derechos.  Teoría Interna, la cual no admite la distinción anterior entre derecho y restricción, estableciéndose con ello que lo que existe es el derecho con un determinado contenido, por tanto no existen dudas respecto de los límites de un derecho, sino dudas en materia de contenido del mismo.. Tras la distinción teórica anterior, Alexy realiza un razonamiento tendiente a comprobar la inexistencia de restricciones al derecho, es decir la factibilidad de. 22.

(23) la teoría interna, ello, mediante la aplicación de la teoría de las reglas o principios y de las posiciones de derecho fundamental como posiciones definitivas o prima facie.. Así, el entender que un derecho no admite restricciones, supone el iniciar un análisis a partir de posiciones definitivas, tal como sería la disposición: ‘libertad de acción de un individuo’, dicha posición definitiva ¿podría ser restringida por una disposición que establezca la obligación de uso de casco para un motociclista?, para responder dicha pregunta, habría que contrastar el supuesto de hecho con la cláusula restrictiva –obligación de uso de casco- y corroborar que tal conjugación sea un elemento constitutivo del orden constitucional, esto es formal y materialmente acorde a la constitución –en cuanto el contenido de un derecho fundamental solo puede estar dado por los elementos del mismo de orden constitucional, aquí no existe una disociación entre el derecho en sí y sus restricciones-. Por tanto en el ejemplo dado por Alexy, no sería posible la restricción, proveniente de la implementación de uso de casco a los motociclista, al derecho a la libertad de acción, ya que tal restricción no posee un orden constitucional, ergo, la restricción de un derecho abstracto por normas que material o formalmente no se encuentran adscritas a la Constitución, implicarían que tales restricciones serían inconstitucionales, empero, para Alexy, no es lo mismo, la vulneración a un derecho fundamental, que la restricción al mismo.. Alexy, en virtud del ejercicio precedente, concluye, bajo el modelo de los principios, que es correcto hablar de restricciones a los derechos fundamentales –ello entendiendo que lo que se restringe no son posiciones definitivas, sino disposiciones prima facie que corresponden a un principio o ejecución del derecho en la mayor medida posible, y con ello se valida la teoría externa por sobre la Interna de Klein28.. En conclusión, la explicación y distinción precedente, apunta a esclarecer como en doctrina se ha discutido la existencia o no de conflictos de derechos fundamentales y cuáles son los argumentos teóricos y prácticos que se han esgrimido para una u otra teoría. Es decir, el creer o no en la existencia de conflictos entre Derechos. 28. ALEXY (2008), pp. 239-243.. 23.

(24) Fundamentales, dependerá de la teoría a la cual se adscriba, esto es si se es principialista, o bien, se adhiere a la idea de la inexistencia de reglas y principios; o se cree en la existencia de valores metajurídicos, contenidos en los derechos fundamentales.. A continuación analizaremos como la doctrina propone resolver los conflictos los reales o aparentes de Derechos fundamentales.. -. Formas de Solución de Conflictos.. a) Jerarquización de Derechos. Plantea una idea de un orden de prelación o jerarquía determinable en abstracto, entre los diferentes derechos.29 Es decir en palabras de Serna y Toller30, citado por Soledad Bertelsen en su artículo para Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 42 del Año 2010, la jerarquización se entiende como un método que busca resolver los conflictos entre derechos creando categorías previas y rígidas que permitan establecer la primacía del derecho jerárquicamente superior31.. Se ha analogado este método con la doctrina americana de las libertades preferidas (preferred fredoms), según la cual los derechos de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos –libertades de expresión y prensa, de religión y los derechos de asociación y petición– constituyen un núcleo resistente a toda regulación que limitara dichas libertades. En principio, estos derechos se encuentran en una situación preferente, no absoluta, aunque en el caso concreto se llega a resultados similares a los de la jerarquización32.. 29. ALDUNATE (2008), p. 273 Cabe hacer presente que Fernando Toller Fernando, ha postulado que si bien los derechos fundamentales tienen la misma jerarquía, no ocurre lo mismo con los bienes humanos protegidos por esos derechos. Entre estos es posible diferenciar aquellos bienes que son imprescindibles para la dignidad humana (vida, integridad, intimidad), de los que son más colaterales para esa dignidad (derechos patrimoniales). Fernando Toller Citado por Bertelsen Simonetti, Soledad (2010): “Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentales”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 42 (Santiago, Ed. Tribunal Constitucional) p.39 31 BERTELSEN (2010), p.33. 32 Ídem. 30. 24.

(25) En el caso español El Tribunal Constitucional en sentencias 240/1992 de 21 de diciembre, 159/1986 de 12 de diciembre, 121/1989 de 3 de julio, 6/1981 de 16 de marzo, y 104/1986 de 17 de julio, ha atribuido a las libertades de expresión e información una “posición prevalente” en el seno del ordenamiento jurídico español, justificándola precisamente en su valor institucional.33. Entre los fallos nacionales que han adherido a esta teoría, quizás el más mediatizado, fue el caso denominado como “Impunidad Diplomática”, en el cual el recurrente Andrónico Luksic acciona de protección contra el Sr. Francisco Martorell y la imprenta Editorial Planeta, quienes publicaron en el año 1993 el libro titulado “Impunidad Diplomática”, el cual, a juicio del recurrente lesionaba su derecho a la intimidad y a la honra, en dicho fallo, específicamente en su considerando octavo, la Corte de Apelaciones de Santiago señala: “nadie discute que el Constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que Consagra el art. 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su importancia”. En virtud de tal aseveración, la Corte establece la prevalencia del derecho a la honra sobre el derecho a la libertad de información, toda vez que el primero de los derechos se encuentra en el numeral 4° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a diferencia del segundo que se encuentra en el numeral 12° del mismo articulado. El citado fallo, fue confirmado por la Corte Suprema, la cual esgrimió iguales argumentos jerárquicos en su razonamiento34.. En la Doctrina nacional, adherentes a esta teoría tenemos al profesor Cea Egaña,. que en su obra “Derecho Constitucional Chileno”, Tomo II,. manifiesta la misma; al profesor Novoa, que en su publicación “Derecho a 33 34. CASTILLO (2005), p. 104. BERTELSEN (2010), pp. 34-35.. 25.

(26) la vida privada y libertad de información. Un conflicto de derecho”, también expresa ideas conformes a la jerarquización; y al profesor Pfeffer Urquiaga que señala dicho pensamiento en su artículo “Algunos criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos35”. Éste último, distingue, aquellos derechos que tienen el carácter de irrenunciables para su titular, de aquellos derechos que posibilitan la realización de otros que devienen en posterior, y aquellos que cuentan con un “positivo índice de garantización” derivado de su protección expresa mediante recurso de protección son preferentes respecto de aquellos derechos renunciables, aquellos posteriores al derecho que permite su existencia y no garantizables positivamente.. Asimismo,. interesante. es. constatar. cómo,. textos. constitucionales,. derechamente, adhieren a este mecanismo de solución de conflicto, entre ellos tenemos la Constitución Política de Colombia que es su artículo 44, señala que prevalecen los derechos del niño a cualquier otro derecho. Así el citado texto constitucional reza: “Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.. 35. BERTELSEN (2010), p.33-34.. 26.

(27) En igual sentido, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, que en su artículo 1 N° 1, indica que la dignidad humana es intangible, y por tanto superior al resto de las garantías, ejemplifican, normativamente, esta teoría. Así la citada norma señala: Artículo 1 (1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”. b) Ponderación/ Proporcionalidad (balancing test). Esta idea de ponderación de derechos en el caso concreto, implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro, pero sólo en ese caso36.. En doctrina se distinguen dos tipos de ponderaciones:  Balancing Amplio. Mediante este método de ponderación un valor constitucional se contrapone a otros valores en pugna siendo este contrapeso en abstracto el que determina el contenido de la nueva norma subconstitucional aplicable. Es decir, se establecen los valores comprendidos en cada derecho, se analiza la mayor o menor importancia o ‘peso’ de cada uno y se decide cuál primará en la práctica. Tal mecanismo de solución, se distingue de la jerarquización en cuanto el balancing amplio no establece, a priori del caso concreto, una escala de derechos, de todas formas el juez realiza una ponderación abstracta, obteniendo como resultado la preferencia de un derecho37. . Ad hoc Balancing. En tal caso se trata de la ponderación de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto. La realidad sobre la que opera la norma nos da el. 36 37. ALDUNATE (2008), pp. 273-274. BERTELSEN (2010), p. 41.. 27.

(28) ‘peso específico’ de cada interés, por lo que sólo el análisis de esa realidad puede llevar a la correcta ponderación de intereses.38. Ahora, tras distinguir que entendemos por este mecanismo de solución preciso es señalar que existe un principio muy ligado a éste, cual es el principio de proporcionalidad, así en palabras de Prieto Sanchís: “La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto... se trata, por tanto, de una jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o derechos constitucionales en conflicto, sino a la preservación de ambos, por más que inevitablemente ante cada conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro” 39 . Este principio examina la relación existente entre una medida de la autoridad, adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales, gravosas para sus destinatarios, y la finalidad perseguida por esa medida. Los componentes. del principio de. proporcionalidad como parámetro de control–bajo el supuesto de legitimidad del fin perseguido- son: a) la idoneidad o adecuación del medio elegido para satisfacer el fin perseguido; b) la necesidad o relación entre medios empleados y fines perseguidos, es decir una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa; y c) la proporcionalidad en sentido estricto o determinación de si el sacrificio del derecho fundamental. se. encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger.40. A partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán y de la influencia de la doctrina (Carbonell, Bernal Pulido, Prieto41, etc.), la. 38. BERTELSEN (2010), p. 44. PRIETO (2000), p. 76. 40 ALDUNATE (2008), pp. 264-265. 41 Dichos autores han desarrollado esta teoría en sus obras: Miguel Carbonnel en su introducción a la obra coordinada por él denominada “El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos fundamentales”; Bernal Pulido en su artículo “la racionalidad de la ponderación” que se encuentra inserto en 39. 28.

(29) proporcionalidad pasó a transformarse en un meta principio constitucional – principio que resuelve conflicto entre principios- de protección de los derechos fundamentales, cuyos requisitos, aplicables a toda intervención en la libertad y propiedad de las personas por parte del poder público, sea del legislador, del poder Ejecutivo o del poder Judicial, son: a) debe perseguir una finalidad legítima. b) debe ser adecuada o idónea para la promoción (no necesariamente la realización) de dicho objetivo legítimo (geeignetheit o adecuación). c) debe ser necesaria, y entre varias alternativas de intervención debe preferirse la que afecte menos a los derechos involucrados (mínimo de intervención). d) debe ser proporcional en sentido estricto, es decir, la gravedad de la intervención ha de ser la adecuada al objetivo de la intervención. Por tanto los instrumentos y los medios aplicados deben justificarse en su grado de gravedad: la gravedad de las intervenciones debe ser proporcionada a la urgencia o necesidad de los objetivos. Si éstos no son urgentes o no son muy necesarios, los instrumentos utilizados deben ser de menor intensidad (relación zweck-mittel)42.. Ahora bien, dicho principio de proporcionalidad y su respectivo test, enunciado de forma precedente -ya sea en sus 4 pasos, según el Tribunal Constitucional Federal, o en sus 3 pasos como los enuncia Aldunate en su obra, partiendo del supuesto de la legitimidad del fin-, ha sido aplicado por nuestro Tribunal Constitucional, así en palabras de Martínez Estay, “en general, en los casos de que ha conocido el TC aplicando este principio, se verifica que ha utilizado el test de proporcionalidad, aunque no necesariamente en sus cuatro pasos. Y así, por ejemplo, en algunas sentencias el TC sólo chequea si existe relación ente los medios legítimos utilizados y el fin perseguido. En tal sentido el TC ha señalado que la la obra antes citada; Prieto Sanchís en su artículo “el juicio de ponderación constitucional”, también parte de la obra ya citada. 42 ARNOLD, MARTÍNEZ y ZÚÑIGA (2012), p. 71.. 29.

(30) regulación legal de los derechos “debe ser razonable, no arbitraria, sirviendo como referencia del juicio de razonabilidad la concurrencia del principio de proporcionalidad, determinado por la relación coherente entre los medios utilizados y los fines legítimos perseguidos”43.. A modo de ejemplo de la aplicación del test de proporcionalidad por el Tribunal constitucional Chileno, citaremos algunas sentencias: -. Sentencia pronunciada en causa Rol 1.046-2008, Considerando 22: “…Al efecto, este Tribunal ha establecido que si bien el legislador goza de discreción y de un amplio margen en la regulación de las relaciones sociales, debe cuidar que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren justificación en el logro de fines constitucionalmente legítimos, resulten razonablemente adecuadas o idóneas para alcanzar tales fines legítimos y sean -las mismas restricciones- proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o, al menos, equivalentes (doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros, en el considerando 15o de la sentencia de 26 de diciembre de 2006, dictada por este Tribunal en la causa Rol No 541)”. [lo destacado es nuestro]. -. Sentencia pronunciada en causa Rol 1.061-2008, Considerando 17: “…Al efecto, este Tribunal ha establecido que si bien el legislador goza de discreción y de un amplio margen en la regulación de las relaciones sociales, debe cuidar que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren justificación en el logro de fines constitucionalmente legítimos, resulten razonablemente adecuadas o idóneas para alcanzar tales fines legítimos y sean -las mismas restricciones- proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a. 43. ARNOLD, MARTÍNEZ y ZÚÑIGA (2012), p.87.. 30.

(31) quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o, al menos, equivalentes (doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros, en el considerando 15o de la sentencia de 26 de diciembre de 2006, dictada por este Tribunal en la causa Rol No 541, y reiterada en la de 22 de julio de 2008, Rol No 1046)”. -. Sentencia Rol 1.463-2009, siendo interesantes los considerandos 31º, 32º, 33º y 37º, los cuales rezan: “…Que, aun cuando eventualmente se determinara la adecuación de la norma respecto del fin perseguido por el legislador, esto es un más amplio ejercicio de la libertad de expresión, en atención a que el hecho de tener que responder por el daño moral que se ocasione en el ejercicio de la libertad de expresión pudiera operar como un desincentivo o autocensura a tal ejercicio (FISS, OWEN, citado por: MAC-CLURE BRINTRUP, LUCAS: Práctica judicial, derecho a la honra y libertad de expresión: Un Análisis de la Jurisprudencia Constitucional Chilena. Op. cit., p. 83), ello es controvertible según se demostrará a continuación; Que, en efecto, al analizarse si existen otros medios menos lesivos para el logro del fortalecimiento de la libertad de expresión, es posible identificar distintos mecanismos que cumplen mejor tal propósito. Entre ellos, por ejemplo, el establecimiento de estándares probatorios o estándares de convicción judicial que impidan que la indemnización de meras imputaciones injuriosas termine minando la libertad de expresión. Con todo, resulta pertinente evaluar si la norma satisface una mínima proporcionalidad; Que, como ha señalado este Tribunal, citando al Tribunal Constitucional español, “para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distorsión sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador. supere. un. juicio. de. proporcionalidad. en. sede 31.

(32) constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos” (entre otras, sentencias roles Nos 76-1990, 253-2004 y 790-2007)… Que, en el presente caso, la norma resulta desproporcionada, al impedir de modo absoluto y a priori la indemnización del daño moral cuando se estima lesionado el crédito u honra de una persona por imputaciones injuriosas, con lo cual se afectaría en su esencia un derecho amparado por la Constitución (artículo 19 N° 4°), vulnerando así lo prescrito por el artículo 19 N° 26° de la Carta Fundamental…”. c) Armonización o equilibrio adecuado. Para esta postura, no se busca encontrar un criterio que permita a un derecho primar por sobre otro, ni aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una solución que permita lograr un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan44. Sobre el particular Martínez-Pujalte establece que “en presencia de un conflicto entre derechos fundamentales, el intérprete debe esforzarse por encontrar una armonización entre las posiciones enfrentadas; y el empeño por llevar a cabo una adecuada delimitación del contenido de los derechos fundamentales..., permitirá comprobar que el ámbito de los derechos fundamentales implicados en realidad no presenta ninguna zona de intersección y que por tanto no existe un auténtico conflicto45.. Esta teoría se contrapone a la teoría conflictivista que hace prevalecer un derecho sobre otro, en cuanto entiende que “Si la naturaleza humana es — efectivamente— una unidad, y los derechos humanos en cuanto tales se predican del hombre, entonces no hay modo de que ni en su formulación teórica ni en su ejercicio práctico, tales derechos —si realmente son unos derechos del hombre— sean contradictorios entre sí, o —lo que es lo 44 45. ALDUNATE (2008), pp. 274. MARTÍNEZ-PUJALTE (2000), pp. 128.. 32.

(33) mismo— que supongan contenidos incompatibles entre sí. Muy por el contrario, si tales derechos son efectivamente derechos humanos, la única manera que tienen de existir —y de ser ejercitados— es de compatibilidad armónica y vigencia conjunta entre unos y otros”46. Por tanto, bajo dicha premisa la única solución a las diferentes controversias que involucren derechos fundamentales, pasa necesariamente por la determinación del contenido jurídico constitucional de los mismos.47. Más allá de la crítica lógica que deviene en la mera conceptualización de los derechos como susceptibles de colisionar o no, en base a cómo se entiende o estructura el límite de los mismos, lo que más se ha criticado por parte de los autores a esta concepción, son las formas de solución de los conflictos normativos, entre ellos encontramos a Juan Cianciardo, citado por Luis Castillo Córdova en su artículo “¿Existen los llamados conflicto entre derechos fundamentales?”, quien indica sobre los mecanismos de solución que: fundamentales. el planteamiento jerárquico de las relaciones entre los derechos. proviene. de. la. aplicación. imponderada. de. principios. jurídicos. iusfundamentales. Los principios... exigen valoración, contrapeso. Esto, por su peculiar índole estructural. Si no se respeta esta exigencia, y son tratados como reglas, devienen en jerarquías abstractas que conducen fácilmente a soluciones disvaliosas”. Y con respecto a la ponderación de derechos (jerarquía concreta), el mismo autor ha afirmado que “[t]ampoco la ponderación propuesta por un sector del conflictivismo alcanza a resolver el problema de la fundamentación adecuada de las soluciones iusfundamentales. La razón de esta insuficiencia radica en la falta de un criterio ontológico que permita distinguir materialmente a un derecho de otro.48. En igual sentido Castillo Córdova afirma que una postura conflictivista en buena cuenta propone —y eso termina logrando— legitimar intromisiones o sacrificios en el contenido de los derechos fundamentales, que no es otra cosa que legitimar afectaciones, vulneraciones, lesiones al contenido de los derechos fundamentales.. 46. CASTILLO (2005), p. 111. CASTILLO (2005), p. 112. 48 CASTILLO (2005), p. 107. 47. 33.