La teoría del incumplimiento eficiente de los contratos

LA TEORÍA DE LAS DISPENSAS EFICIENTES EN CONTRATOS DE CRÉDITO EN COLOMBIA

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LAS DISPENSAS A INCUMPLIMIENTOS DE DISPOSICIONES TÍPICAS DEL DERECHO CONTRACTUAL

NORTEAMERICANO EN CONTRATOS DE CRÉDITO EN COLOMBIA

Por:

ANA MARÍA BONILLA QUINTANA

Director:

ALEJANDRO RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., noviembre de 2022

Resumen

En Colombia, la práctica negocial en los grandes contratos de crédito, aun cuando no median elementos de internacionalidad, tiende cada vez más a incluir elementos contractuales usuales en jurisdicciones de tradición anglosajona. El presente trabajo reflexiona, desde el análisis económico del derecho, sobre las razones, aplicabilidad y utilidad de estas disposiciones, para concluir si los costos de transacción generados por su uso representan o no una mejoría en la protección contractual de los acreedores con respecto a los costos asociados a su implementación.

Palabras clave: trasplantes jurídicos, contratos de crédito, teoría del incumplimiento eficiente, buena fe

Abstract

Negotiating credit agreements in Colombia, even when there are no elements of internationality, has involved the practice of including contractual provisions that are usual in jurisdictions of Anglo-Saxon tradition. This paper reviews, from a law and economics perspective, the reasons, applicability, and usefulness of the abovementioned practice, to conclude if the transaction costs generated by negotiating, reviewing, and including these provisions are greater or lesser, and hence inefficient, for the purpose sought by the parties.

Keywords: legal transplants, credit contracts, theory of efficient breach, good faith

TABLA DE CONTENIDO

1. Introducción………...3 2. Las declaraciones y garantías del derecho norteamericano y su implementación en los contratos de crédito en Colombia………...4 2.1. Los trasplantes jurídicos como mecanismo de transmisión de prácticas contractuales………..6 2.2. Instituciones legales en Colombia supletivas al uso de las declaraciones y garantía en Colombia ………...………8 3. La teoría del incumplimiento eficiente de los contratos………..……..14 3.1. La aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de las instituciones trasplantadas del derecho norteamericano a los contratos de crédito en Colombia….17 3.1.1. La dispensa eficiente del incumplimiento de declaraciones y garantías…….…...19 3.1.1.1. Condición resolutoria tácita de contratos bilaterales en Colombia…………....20 3.1.2. Los costos de transacción relativos a la inclusión de declaraciones y garantías en contratos de crédito en Colombia……….……..28 4. Conclusiones……….………31 5. Bibliografía.…..………34

1. Introducción

Según la teoría del incumplimiento eficiente del contrato, una parte del contrato decidirá incumplir la obligación principal de un contrato del que es parte, cuando este comportamiento le resulte rentable en términos económicos.¹ El presente trabajo analiza, no el incumplimiento, sino la dispensa eficiente de los incumplimientos de los contratos de crédito en Colombia. El análisis se realiza únicamente respecto de algunas disposiciones contractuales, usualmente pactadas en el derecho norteamericano, que han sido trasplantadas a la práctica comercial colombiana, como lo son las “declaraciones y garantías”

(representations and warranties). No es objeto del presente trabajo referirnos a las razones ni formas en las que estos trasplantes han tenido lugar, sino, reflexionar sobre la aplicabilidad y utilidad de éstos bajo la óptica del derecho colombiano, y, sobre todo, analizar desde la perspectiva del análisis económico del derecho, los efectos que el incumplimiento de estas disposiciones genera para las partes de un contrato de crédito de alto monto bajo ley colombiana.

En este sentido, el trabajo desarrollará dos afirmaciones: primero, el incumplimiento de las declaraciones y garantías trasplantadas del derecho norteamericano al derecho contractual financiero y comercial colombiano funcionan como un incentivo para que los acreedores dispensen su incumplimiento y continúen con el contrato. Segundo, los costos de transacción asumidos por las partes para incluir estas disposiciones en los contratos generan ineficiencias, toda vez que el sistema legalista en Colombia las integra supletivamente en distintos postulados, sin que sea necesario negociar o expresar dichas disposiciones.

1Juan Antonio Gaviria, Sobre la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de contratos en el derecho colombiano.

Revista Con-texto. Julio-Diciembre. 44, 37-57. (2015).

El presente trabajo se dividirá en tres secciones. Primero, se describirán las instituciones de las declaraciones y garantías del derecho norteamericano, y se abordará también la forma en cómo estas instituciones se han implementado en la práctica contractual colombiana.

Posteriormente se revisarán las instituciones legales en Colombia que, a juicio del presente trabajo, permitirían prescindir de la inclusión y negociación de dichas instituciones. Segundo, se describirá la teoría del incumplimiento eficiente de los contratos para abordar la teoría de las dispensas eficientes de las declaraciones y garantías en el derecho colombiano.

Finalmente, la sección de conclusiones propondrá alternativas para que las ineficiencias generadas por esta práctica podrían superarse para futuras negociaciones de los contratos de crédito en Colombia.

2. Las declaraciones y garantías del derecho norteamericano y su implementación en los contratos de crédito en Colombia

Las declaraciones y garantías en el derecho norteamericano son la herramienta contractual para asignar riesgos entre las partes que suscriben un contrato.² Existen distintas clasificaciones que la doctrina ha dado a los distintos tipos de manifestaciones (statements), incluyendo juicios de valor y opiniones, que no tienen trascendencia en el plano jurídico, así como términos que son fundamentales en la formación del consentimiento, y otras que no lo son.³ En consecuencia, un contrato es un conjunto de manifestaciones de distinta naturaleza, cuyo incumplimiento o inexactitud acarrea consecuencias distintas. Así, cuando una Corte conoce de una controversia en torno a un contrato comercial, la tasación de daños y perjuicios

2 Moreland-Gunn, P., Elmer, P. J., & Curry, T. J. (1995). Reps and Warranties. FDIC Banking Review. 1-9. (1995).

3 Roy Goode, Ewan McKendrick. Commercial Law. Pág. 20. Ed., OUP Oxford. (2015).

dependerá de la clasificación que se realice sobre las declaraciones y garantías contenidas en el mismo.

En la medida en que los términos son relevantes -unos más que otros- en la formación del consentimiento, distintas Cortes norteamericanas han reconocido que existe un deber de no hacer declaraciones falsas que induzcan a contratar⁴. Por lo anterior es preciso diferenciar el concepto y las consecuencias de incumplimiento de los tipos de términos que existen, que para efectos del trabajo serán las promesas y las representaciones. Bien como afirma McKendrick, una promesa es una declaración sobre una obligación que se adquiere, en cambio, una representación es una aseveración sobre el estado de las cosas.⁵ En este sentido, las representaciones inducen a contratar y su incumplimiento implica retrotraer los efectos del negocio jurídico en cuestión, mientras que la promesa genera una expectativa del cumplimiento de cierta conducta, que, al no ser cumplida, obliga bien a su cumplimiento o a su equivalente económico.⁶

La importancia de los distintos tipos de términos y sus consecuencias tiene origen en la regla que las Cortes norteamericanas han adoptado en la resolución de controversias contractuales:

el Parol Rule of Evidence⁷, que indica que no podrán aducirse pruebas diferentes a lo pactado en un contrato, para determinar la calificación de los términos y la tasación de daños y perjuicios ante un incumplimiento.⁸ Entonces, únicamente es ejecutable lo que ha sido parte de una negociación (bargain principle), y toda promesa no realizada bajo este principio, no

4 Ibidem

5 Ibidem

6 Brian Bix. Contract Law: Rules, Theory, and Context. Pág. 45. Ed., Cambridge University Press. (2012)

7 James B. Thayer. B. The “Parol Evidence” Rule. I. Harvard Law Review. 325-348 (1983).

8 David G Epstein. Contract Law's Two P.E.'s: Promissory Estoppel and the Parole Evidence Rule. Baylor LawReview.

402-432. (2010).

será protegida por la ley ni ejecutable en escenarios judiciales.⁹ Ejemplo de lo anterior es el caso: The Countess of Rutland’s Case.¹⁰ Este caso tuvo lugar hace más de 400 años, y tuvo origen en varias transferencias del mismo terreno realizadas por la misma persona, Edward Earl of Rutland. La transmisión de la propiedad fue contenida en varios documentos testamentarios, que transferían la propiedad, contradictoriamente, a su padre y a su esposa.

La esposa de Edward quería utilizar los testimonios testamentarios para probar la intención dirigida a transferir su propiedad a ella, y no a su padre. Sin embargo, la Corte que conoció del caso decidió hacer caso omiso de las pruebas allegadas, toda vez que le entregó fuerza probatoria únicamente al documento escrito. Esta regla es fuente de controversias y retos¹¹, en la medida en que se comporta más como una regla de derecho sustantivo que procesal.¹²

2.1. Los trasplantes jurídicos como mecanismo de transmisión de prácticas contractuales

La forma en como las declaraciones y garantías han sido adoptadas en la práctica contractual colombiana obedece a un trasplante jurídico. En términos de Alan Watson, un trasplante jurídico es el desplazamiento de una regla o sistema jurídico, de un lugar a otro.¹³ Los elementos de los trasplantes jurídicos son esencialmente, un emisor, un receptor, un objeto determinado y unas dinámicas del trasplante que presuponen una sola vía de transmisión.

Estos responden a muchos factores y suceden en distintos ámbitos y distintas jurisdicciones.

9 Robert Cooter, Thomas Ulen. Law and Economics. Ed., Addison Wesley Longman. 225-259. (1999).

10 Juanda Lowder Daniel. The Parol Evidence Goodbye: Simplifying the Concept of Protecting the Parties' Written Agreement. Syracuse Law Review. 57, 228-265 (2007).

11 Robert W. Emerson. Franchising and the Parol Evidence Rule. American Business Law Review. 659-728 (2013).

12 Joshua M. Silverstein. Contract Interpretation and the Parol Evidence Rule: Toward Conceptual Clarification. Chapman Law Review. Octubre. 89-243. (2020).

13 Alan Watson. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Pág. 121. Ed., The University of Georgia Press Athens, Georgia. (1993).

Así, Latinoamérica no ha sido excepción de estos procesos de importación y exportación de derecho.¹⁴ La literatura se ha centrado en el estudio de los trasplantes legales que suceden a través de órganos legislativos y judiciales, pero existen trasplantes legales que se han desarrollado a través de la contratación privada.¹⁵

El caso del uso de instituciones propias del derecho norteamericano en los contratos de crédito en Colombia, como lo son las declaraciones y garantías, responde a un trasplante jurídico producto de la contratación privada. Dentro de las teorías que explican la existencia de los trasplantes¹⁶, el trabajo considera que se trata de una copia de las prácticas internacionales, más que una armonización del sistema contractual colombiano, una americanización de las prácticas contractuales.¹⁷

En los contratos de crédito celebrados en Estados Unidos, y ahora en Colombia, las declaraciones y garantías son los términos que inducen a contratar, y usualmente son otorgadas por el deudor.¹⁸ Las representaciones y garantías usualmente pactadas se relacionan con la capacidad del deudor, corporativa y económica, el estado de las cosas, relativas a la idoneidad jurídica para desarrollar el proyecto u objeto social para el que se destina el préstamo, y la garantía de que no sucederán eventos controlables por el deudor que afecten el crédito, como las garantías en materia de anticorrupción.¹⁹

14 Daniel Bonilla. Teoría del derecho y trasplantes jurídicos. Pág. 19. Ed., Siglo del Hombre Editores. (2009).

15 Lin-Wen Li. Legal Transplants through Private Contracting: Codes of Vendor Conduct in Global Supply Chains as an Example. Oxford University Press. 711-744 (2009).

16 Jonathan M Miller. A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process. American Journal of Comparative Law. Octubre. 839-886 (2003).

17 Carlos Pizarro Wilson. Un vistazo general a los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos. Revista de Derecho Privado. 351-368. (2018).

18 E. R. Yescombe. Principles of Project Finance. Pág. 314. Ed., Academic Press. (2002).

19 Andrew Fight. Introduction to Project Finance. Pág. 117. Ed., Butterworth-Heinemann. (2006).

2.2. Instituciones legales en Colombia supletivas al uso de las declaraciones y garantía en Colombia

Con respecto a las declaraciones y garantías usuales en el derecho contractual norteamericano, es preciso cuestionar qué instituciones existen en Colombia para prescindir o limitar la práctica de pactar dichas instituciones en los contratos de crédito en Colombia.

El presente trabajo considera que instituciones como el principio de la buena fe, la teoría de la imprevisión, y la causa a contratar, entre otras, generan los mismos efectos en Colombia que los deseados en jurisdicciones norteamericanas al pactar las declaraciones y garantías.

La buena fe es una norma de conducta que implica que en todas las fases contractuales las partes deben comportarse con rectitud, honradez y lealtad.²⁰ El principio de la buena fe en nuestro ordenamiento es un principio de orden constitucional, legal, jurisprudencial, doctrinal, y funge como un principio integrador de conducta.²¹ La Constitución Política de Colombia incluye, en su artículo 83, el principio de buena fe, que debe orientar las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas.²² Luego, los artículos 863 y 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, en lo pertinente, imperan que las partes procedan de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, el contractual y postcontractual.²³ Este trabajo solo hace referencia únicamente al principio de buena fe en el derecho civil y de los contratos, pues existen normas también aplicables a otras ramas y

20 Adriana Largo. Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada contemporánea. Pág. 31. Ed., Universidad Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. (2012).

21 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil: 3 de diciembre de 2008).

22 Ibidem

23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 6146. (M.P: Carlos Ignacio Jaramillo: 2 de agosto de 2001).

prácticas del derecho, como el derecho de la competencia, el derecho societario y los deberes de los administradores, entre otros.²⁴

Contractualmente, la buena fe en la celebración y ejecución de los contratos se refiere a la conducta de fidelidad, sinceridad y lealtad que debe imperar en la actuación de quienes lo celebran. Existe la buena fe en sentido subjetivo y en sentido objetivo. La buena fe en sentido subjetivo se refiere a la intención de obrar correctamente, y en sentido objetivo, se refiere a la regla de conducta como estándar de comportamiento que debe orientar las actuaciones con relevancia jurídica. En nuestro ordenamiento jurídico, y para efectos del estudio del presente artículo, la buena fe objetiva es la que prima en el iter contractual, es decir, la buena fe tiende a ser objetivada.²⁵

La buena fe es un principio general del derecho, es un criterio de interpretación de los contratos, y cumple con una función integradora de los negocios jurídicos. La naturaleza de principio que ha adoptado la buena fe le otorga a éste las prerrogativas de los principios en derecho.²⁶ La buena fe como principio de derecho²⁷ es una norma jurídica fundamental, imperativa, axiológica, e implícitamente impositiva, que sirve para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico.²⁸

24 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-417/1996. (M.P: Jose Gregorio Hernández Galindo: 9 de septiembre de 1996)

25 Adriana Largo. Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada contemporánea. Pág. 45. Ed., Universidad Universidad de Antioquia. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. (2012).

26 Gustavo Ordoqui. Buena fe contractual. Pág. 135. Ed., Ibáñez. (2012).

27 Ibidem

28 Hernán Valencia. Nomoárquica, principalística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho. Pág.

61. Ed., Temis (2015).

La buena fe, como criterio de interpretación de los contratos, implica el ejercicio de encontrar la voluntad, intención o querer de las partes en la celebración de los contratos.²⁹ La interpretación se refiere a la actividad dirigida a comprender el sentido de las declaraciones y negocios con relevancia jurídica, así como de sus efectos jurídicos. Así, el principio de buena fe implica que las partes no solo se obligan a lo expresamente pactado, sino a obligaciones que se desarrollen desde el principio de la buena fe. ³⁰

La función integradora del principio de buena fe es la que interesa para efectos del estudio del presente trabajo. Hacemos referencia a la obra de Arturo Solarte Rodríguez sobre los deberes secundarios de conducta, que emanan del principio integrador de buena fe. Solarte afirma que la labor de integración del contenido del negocio jurídico encuentra fundamento en los artículos 1603 del Código Civil, y 871 del Código de Comercio. Así, afirma que los elementos para tener en cuenta en el proceso de integración son, primero, lo expresamente pactado, o la regulación contractual autónoma, y después, las consecuencias que se deriven de la naturaleza del contrato respectivo y las obligaciones que de él y de la ley surjan, o la regulación contractual heterónoma.³¹

En virtud del principio de buena fe, en su función integradora, las obligaciones asumidas por las partes, no se delimitan al débito primario, sino que se desprenden de ellas otras obligaciones adyacentes o concomitantes que permiten la efectiva ejecución de la obligación nuclear.³² Esto implica un ensanchamiento del ámbito de las obligaciones del contrato, pues

29 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-209/06. (M.P: Jaime Córdoba Triviño: 1ero de marzo de 2006)

30 Hernán Valencia. Nomoárquica, principalística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho. Pág.

61. Ed., Temis (2015).

31 Arturo Solarte. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Vniversitas. 109, 314-297. (2004).

32 Jorge Cubides, Obligaciones. Séptima edición, Ibañez, Bogotá, 232-235 (2012)

estos deberes accesorios no pactados, gozan del nivel de relevancia jurídica del débito primario. El débito primario se determina en el contrato, y las obligaciones adyacentes o secundarias son indeterminadas y parten de la integración que ejercer este principio de buena fe. Entre los deberes desarrollados por la doctrina, destacamos aquellos que le son esenciales al objeto de estudio del presente trabajo.

El primer deber es el de información. El deber de información implica enterar al acreedor sobre hechos relevantes relativos al negocio jurídico. El deudor de una obligación debe suministrar la información necesaria para que el acreedor de una obligación conozca sobre las circunstancias en que la obligación y el contrato será cumplido, implicando, a su vez, la prohibición de entregar información falsa, inexacta, o que induzca a error.³³ Sobre la relación entre la causa a contratar y el deber de información, la jurisprudencia arbitral colombiana ha advertido que las declaraciones y garantías, en la formación del contrato, fungen como elementos que, si se presenta falsedad o error, pueden viciar el consentimiento.³⁴

Ahora, el deber de lealtad, consagrado también en la Ley 222 de 1995, implica un deber negativo de conducta, de no favorecer los intereses propios antes que los de la contraparte y del mismo negocio jurídico.³⁵ Este deber ha sido revisado por las cortes norteamericanas³⁶, y por la doctrina colombiana³⁷, concluyendo que el ejercicio de las potestades y prerrogativas

33 Jorge Cubides. Obligaciones. Pág. 197. Ed., Ibáñez. (2012).

34 Tribunal de Arbitramento, Laudo Arbitral N. 1987. Balclin Investments S.L., Altra Inversiones Ltda, Mauricio Camargo Mejia Y Dario Duran Echeverri v. AIRO Andres Gutiérrez Robayo, Jimena Gross Mejia, Carlos Andres Torres Robayo, Nelson Andres Beltrán Algarra Y Monserrat Gross Mejia. (14 de septiembre de 2011).

35 Cándido Paz-Ares. Anatomía Del Deber De Lealtad. Actualidad Juridica. Actualidad Jurídica. 43-65. (2015).

36 Ver caso Donahue vs. Rodd Electrotype Co. Of New England, en: Supreme Judicial Court of Massachusetts. Donahue vs.

Rodd Electrotype Co., 367 Mass. 578, 328 N.E.2d 505. (Mayo 2, 1975).

37 Francisco Reyes. SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada. Pág. 144. Ed., Legis. (2013).

otorgadas en el marco de un negocio jurídico deben atender los intereses de la contraparte y del negocio mismo, y no solo los intereses propios.

El deber de consejo no sólo se refiere a dar información, sino también a dar un consejo, logrando el mejor interés del acreedor. Sin embargo, debe entenderse que este deber de consejo se basa en la existencia sine qua non de una asimetría de información, y no precisamente generada por la desatención de la carga de conocimiento, sino por las condiciones particulares de quien es deudor de este deber. Ejemplo del anterior deber recae en los médicos, los abogados, o profesionales en las comisionistas de bolsa. El deber de consejo exige del profesional una apreciación fundamentada sobre los servicios que recomienda, así como la ilustración de las opciones con las que cuenta.³⁸

El deber de reserva, también denominado deber de sigilo o secreto, se refiere a la cautela en el manejo de información que se recibe por el desarrollo de un negocio jurídico. Esto implica no poder revelar a terceros información que se tuvo en razón o con ocasión del ejercicio de la profesión, o de un negocio.

En Colombia hay disposiciones legales específicas sobre el particular, como el artículo 74 de la Constitución Política, que determina que el secreto profesional es inviolable, sin embargo, no hay norma específica que se refiera a la información que comercial y contractualmente usualmente se denomina como confidencial. La Decisión 486 de la Comunidad Andina se refiere a los Secretos Empresariales, también, el artículo 16 de la ley 256 de 1996 hace referencia a los actos de violación de secretos, y la Superintendencia de Industria y Comercio,

38Tribunal de Arbitramento. Acta de Fallo N° 23. Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Inurbe Vs. Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria. Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. (8 de junio 1999).

mediante el ejercicio de resolución de controversias relacionadas con la violación de secretos industriales, ha expedido algunas resoluciones que desarrollan este deber secundario de conducta.³⁹ Para efectos del trabajo, el deber de reserva se define como la necesidad de observar discreción con la información recibida durante el iter contractual.⁴⁰

Pese a la denominación de los deberes secundarios de conducta, es preciso referirse a las consecuencias de su incumplimiento. Los deberes secundarios de conducta integran el débito primario y el régimen de responsabilidad por su incumplimiento -contractual o extracontractual-, dependerá de la etapa en la que este se genere. En este sentido, en la etapa precontractual aplica el régimen de responsabilidad extracontractual, como lo ha sostenido la jurisprudencia colombiana⁴¹. Cuando el contrato ha sido perfeccionado, al existir un vínculo concreto, se ha considerado que es aplicable la responsabilidad civil contractual.⁴² Las consecuencias de la aplicación de uno u otro régimen son relevantes en la tasación de los daños, la presunción de solidaridad, la prescripción, el daño indemnizable y la graduación de la culpa.⁴³

En conclusión, el trabajo discute la utilidad o necesidad de la inclusión de las declaraciones y garantías pactadas en el derecho norteamericano en Colombia, cuando la Constitución, ley y jurisprudencia han desarrollado estándares de conducta que podrían tener los mismos efectos que los que se buscan cuando estas se pactan en el derecho norteamericano. En secciones posteriores se hará el cuestionamiento en términos económicos, para determinar si

39 Superintendencia de Industria y Comercio. Derecho del Superintendente de Industria y Comercio. Radicación No.

03102960. (22 de octubre de 2008).

40 Luis Armando Tolosa. De los principios del Derecho Obligacional y Contractual contemporáneo. Estudios Socio- Jurídicos. Junio 27 de 2017. 13-61. (2017).

41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proceso: 6151 (M.P. José Fernando Ramírez: 2012, Agosto 12).

42 Arturo Solarte. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Vniversitas. 109, 314-297. (2004).

43 Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Pág. 181-247. Ed., Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana. (2004).

la americanización de los contratos de crédito en Colombia y el interés de armonizar la práctica comercial colombiana con la práctica internacional y los costos que esto conlleva sí se traduce en mejores protecciones para los acreedores, o al menos, no genera ineficiencias en la negociación, administración y resolución de los contratos.

3. La teoría del incumplimiento eficiente de los contratos

Desde una perspectiva económica, un contrato es la especificación de determinadas acciones o abstenciones que los agentes deben tomar en ciertos momentos. Estas acciones típicamente se relacionan con la entrega de bienes, prestación de bienes y servicios, pagos de sumas de dineros, y se regulan contingencias inciertas y acciones pasadas.⁴⁴ Según Shavell, los contratos son beneficiosos para las partes que los celebran, porque generan una eficiencia en términos de Pareto, mejorando su situación cuando celebran el contrato. Los beneficios se logran por la asunción y cumplimiento de obligaciones, a los que las partes se obligan, y que son ejecutables en escenarios judiciales.⁴⁵

Desde una perspectiva legal, un contrato es un acuerdo en virtud del cual dos partes se comprometen recíprocamente en términos de su comportamiento: un acuerdo de coordinación bilateral.⁴⁶ En el derecho colombiano, el contrato es un acuerdo de voluntades encaminado a crear obligaciones.⁴⁷ Los contratos en Colombia cuentan con distintos elementos que lo integran, y según se conformen, aplican ciertas reglas para su conformación, interpretación y ejecución.

44 Steven Shavell. Contract law. Foundations of economic analysis of law. The Belknap Press of Harvard University Press.

2004. 289-387 (2004).

45 Victor Morawetz. The elements of a contract. American Bar Association Journal. 87-90. (1925).

46 Eric Brousseau, Jean-Michael Glachant. The economics of contracts: Theories and applications. Pág. 9. Cambridge University Press. (2002).

47 Jorge Cubides, Obligaciones. Séptima edición, Ibañez, Bogotá, 248 (2012)

El contrato también tiene una función jurídico-económica, cumpliendo la función de “ser el centro de vida de los negocios”⁴⁸ El contrato existe para satisfacer necesidades de quienes lo celebran, como herramienta de intercambio de bienes y servicios.⁴⁹ En resumen, el contrato es un acuerdo vinculante que permite la satisfacción de los intereses de las partes, generando eficiencias en términos de Pareto, permitiendo su ejecución coactiva ante el incumplimiento de los comportamientos asignados en él.

El principio pacta sunt servanda, determina que los contratos deben honrarse, por lo que su vocación es el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones en él contenidas.⁵⁰ Sin embargo, si el cumplimiento de un contrato indica que las obligaciones se cumplirán si la situación de la parte cumplida mejora, debe evaluarse cuándo o por qué una parte decidiría no honrar sus obligaciones. Esto lo explica la teoría del incumplimiento eficiente del contrato.

Según esta teoría, es rentable, en términos económicos, que una parte de un contrato incumpla con su obligación principal.⁵¹ Es decir, el incumplimiento es eficiente desde el punto de vista de Pareto porque la compensación que se recibe por el incumplimiento deja a la parte cumplida en la misma situación en la que se hubiese encontrado si no hubiese celebrado el contrato, y a la parte incumplida, con una utilidad, incluso después de haber pagado los perjuicios derivados por el incumplimiento.

Gaviria señala que hay al menos dos casos en los cuales el incumplimiento de un contrato puede ser eficiente.⁵² Primero, cuando ocurren circunstancias imprevistas al momento de la

48 Francesco Messineo. Doctrina general del contrato. Pág. 34. Ed., Ediciones Jurídicas Europa-América (Rodolfo Fontanarrosa, Santiago Sentis-Melendo & M. Volterra, trads.) (1952).

49 Mariana Bernal Fandiño. La contratación proactiva dentro de las nuevas visiones del contrato. Vniversitas. 21-51. (2015).

50 Alvaro Zegarra Mulánovich. Pacta Sunt Servanda. Revista de Derecho. 277-359 (2004).

51 Juan Antonio Gaviria, Sobre la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de contratos en el derecho colombiano. Revista Con-texto. 44, 37-57. (2015).

52 Ibidem

celebración del contrato, que hacen que el cumplimiento del contrato genere una pérdida, resultando mejor incumplir y pagar los perjuicios. El segundo caso se refiere al caso en que existe un tercero que ofrece mejores términos para la celebración del contrato.

A esta teoría, sin embargo, se oponen quienes consideran que a las obligaciones adquiridas por las partes les subyace una obligación moral y de confianza de quienes prometer el cumplimiento de cierta obligación o contrato. Las obligaciones contenidas en los contratos superan el principio de pacta sunt servanda, y trascienden en el plano de la buena fe subjetiva, y las obligaciones morales. Incumplir las obligaciones de un contrato no solo implica el pago de ciertos perjuicios, sino el haber obrado de forma incorrecta.⁵³ Lo anterior se basa en que no es posible juzgar un comportamiento con independencia de consideraciones morales, que están inmersas en el derecho y los contratos.⁵⁴

Retomando la teoría del incumplimiento eficiente del contrato, y para resolver la pregunta de cuándo es eficiente incumplirlo, debe preguntarse cuál debería ser el remedio cuando este se incumple. Bajo esta teoría, el costo de cumplir un contrato implica únicamente el equivalente al resarcimiento si no se cumplen las obligaciones adquiridas mediante este.⁵⁵ Así, ante un incumplimiento, y para la efectiva aplicación de esta teoría, el único remedio existente debe ser el del resarcimiento, y no la solicitud de la ejecución forzada que podría solicitársele al deudor, como una alternativa ante el incumplimiento. Si la responsabilidad por

53 Gregory Klass. Philosophical foundations of contract law. Oxford University Press. 362-387. (2014).

54 Melvin Aron Eisenberg. The Role of Fault in Contract Law: Unconscionability, Unexpected Circumstances, Interpretation, Mistake, and Nonperformance. Michigan Law Review. 1413-1430. (2009).

55 Oliver Wendell Holmes, Jr. The Path of the Law. Harvard Law Review. 1897. At. 1.

incumplimiento es el único incentivo de cumplir o incumplir un contrato, y el incumplimiento del contrato equivale al precio de la prestación, las partes obrarán de la siguiente manera⁵⁶:

Desde una perspectiva de eficiencia, o de los costos y beneficios asumidos y recibidos por las partes en un contrato, los siguientes serán los incentivos, según Cooter:

En resumen, el obligado de una prestación tiene incentivos para el cumplimiento o incumplimiento de una obligación cuando el remedio es igual al beneficio del acreedor de dicha prestación.

3.1. La aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de las instituciones trasplantadas del derecho norteamericano a los contratos de crédito en Colombia

La presente sección pretende aterrizar los conceptos anteriormente desarrollados para probar dos ideas: primero, el incumplimiento de las declaraciones y garantías trasplantadas del

56 Robert Cooter, Thomas Ulen. Law and Economics. Pág. 225-259. Ed., Addison Wesley Longman. (1999).

Costo de cumplir > costo del remedio ➔ incumplir

Costo de cumplir < costo del remedio → cumplir

costo del remedio ➔ incumplir

Costo de cumplir < costo remedio ➔ cumplir

semedio ➔ incumplir

Costo de cumplir < costo del remedio ➔ cumplir

Costo de cumplir del deudor > beneficio que recibe el acreedor ➔ incumplir es eficiente

Costo de cumplir del deudor < beneficio que recibe el acreedor ➔ cumplir es eficiente

costo del remedio ➔ incumplir

Costo de cumplir < costo del remedio ➔ cumplir

semedio ➔ incumplir

Costo de cumplir < costo del remedio ➔ cumplir

derecho norteamericano al derecho contractual financiero y comercial colombiano funcionan como un incentivo para que los acreedores dispensen su incumplimiento. Por lo anterior, este trabajo plantea no la teoría del incumplimiento eficiente de los contratos, sino la dispensa eficiente de los incumplimientos de los contratos. Segundo, los costos de transacción asumidos por las partes para incluir estas disposiciones en los contratos son innecesarios o ineficientes, toda vez que el sistema legalista en Colombia los integra en distintos postulados, sin que sea necesario negociarlos o expresarlos.

Para el desarrollo de lo anterior, el presente trabajo asumirá únicamente en su análisis algunas de las declaraciones y garantías específicas incluidas en algunos contratos de crédito celebrados en Colombia por entidades financieras locales⁵⁷ e internacionales.⁵⁸ La primera declaración usual es la de existencia corporativa y poderes. En esta, el deudor declara que está debidamente constituido, y que cuenta con las autorizaciones para celebrar el contrato.

La segunda se refiere a la exigibilidad, legalidad y validez que el contrato comprometería para el deudor. La tercera se refiere a la veracidad de los estados financieros y la información entregada. La cuarta declaración usual se refiere a afirmar que la celebración del contrato no genera, ni tampoco está ocurriendo, un evento de incumplimiento contenido en él. En quinta medida, el deudor declara que está cumpliendo con la ley aplicable y que no se encuentra en una situación que amerite un proceso voluntario o involuntario de insolvencia. también, el deudor declara que cumplirá a cabalidad con el uso de los recursos establecidos dentro del contrato. Finalmente, es importante mencionar que, aunque estas declaraciones sean

57 Las declaraciones y garantías referidas en el ámbito local se recogen de la experiencia profesional y personal de quien realiza este trabajo

58Christian Dorman. Representations, Warranties, and Covenants: Practical Applications for Commercial Credit Agreements. Journal of Taxation & Regulation of Financial Institutions. 2012. At. 35.

comunes, existen tantas otras que son también usuales en las negociaciones de los contratos de crédito, como la no existencia de un efecto material adverso, el cumplimiento de las leyes laborales, ambientales y sociales, entre otras. Adicionalmente, es importante mencionar que los contratos incluyen una obligación y evento de incumplimiento relativo a dichas declaraciones.⁵⁹ Es decir, las partes dotan expresamente las declaraciones un estatus del débito primario dentro del contrato de crédito.

3.1.1. La dispensa eficiente del incumplimiento de declaraciones y garantías

Los contratos de crédito en Colombia, como se denominan, no son contratos reales, sino más bien una promesa de mutuo en donde una vez cumplidas ciertas condiciones por el deudor (denominadas comúnmente como “condiciones precedentes”), el o los acreedores se obligan a realizar los desembolsos en la forma prevista dentro del contrato, y a su vez, el deudor asume más obligaciones distintas al del pago en las fechas establecidas, como la entrega periódica de información, el cumplimiento de ciertas razones financieras, entre otras.

Retomando lo mencionado en secciones anteriores, el contrato, bajo el principio consagrado en el artículo 1602 del Código Civil de pacta sunt servanda, solo puede ser invalidado por consentimiento mutuo de las partes. Asimismo, y de conformidad con el artículo 1603 del Código Civil, las partes se obligan no solo a lo expresamente pactado, sino a obrar de buena fe, incluyendo los deberes secundarios de conducta. En consecuencia, el ordenamiento jurídico dota a las partes de distintas herramientas para satisfacer sus intereses ante la ocurrencia de un incumplimiento contractual. Sobre el incumplimiento de las declaraciones

59 Ángel Carrasco Perera, José María Álvarez Arjona. Representaciones y garantías. En: Fusiones y adquisiciones de empresas. Pág. 200 y ss. Ed., Thomson Reuters Aranzadi. (2010).

y garantías en contratos de crédito, es importante revisar si las herramientas son útiles para satisfacer los intereses de la parte cumplida, o, si, por el contrario, no le entrega remedio alguno, siendo aplicable la teoría de la dispensa eficiente de los contratos. El presente trabajo asume la aplicación de la teoría de las dispensas eficientes de los contratos, aún cuando el derecho colombiano no implique únicamente la equivalencia pecuniaria de la prestación debida, que es un presupuesto para la aplicación de la teoría del incumplimiento eficiente de los contratos.⁶⁰

En la siguiente sección se analiza la acción resolutoria incluida en el artículo 1546 (condición resolutoria tácita en contratos bilaterales), así como el artículo 870 del Código de Comercio sobre resolución de terminación por mora.

3.1.1.1. Condición resolutoria tácita de contratos bilaterales en Colombia

El artículo 1546 del Código Civil establece que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Por otro lado, el artículo 870 del Código de Comercio establece que: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” Por eso, ante el incumplimiento de una obligación, podrá la parte cumplida

60 Ronald J Scalise. Why No Efficient Breach in the Civil Law: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract. American Journal of Comparative Law. 2007. At. 721.

solicitar al juez su cumplimiento o la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios correspondiente.

La Corte Suprema ha revisado la condición resolutoria tácita en distintos escenarios, y este trabajo puede concluir que existen algunos requisitos para su procedencia, incluyendo: (1) que quien la alegue esté en cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y (2) que el incumplimiento que pretenda alegarse sea esencial o grave:

“Es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.). Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.”⁶¹

61 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 0696. (M.P. Arturo Solate Rodríguez: 18 de diciembre de 2009).

De lo anterior se desprende que no todo incumplimiento de un contrato habilita a la parte cumplida a ejercer la acción resolutoria, y que esta solo es procedente cuando existen incumplimientos esenciales o graves. La gravedad o materialidad del incumplimiento debe analizarse con el programa obligacional del contrato, o la principalidad o accesoriedad de la obligación incumplida. Por eso, la resolución solo tiene lugar cuando la obligación o las obligaciones incumplidas se relacionen directamente con el propósito del contrato incumplido.⁶²

Dado lo anterior, desarrollamos el siguiente ejemplo, basado en las siguientes suposiciones:

1. El Deudor es una sociedad comercial domiciliada en Colombia de tamaño mediano, cuyo objeto social es la producción de alimento para perros. Para ensanchar su capacidad productiva, el Deudor acudió al Banco y solicitó un crédito de capital de trabajo por cien millones de pesos colombianos (COP $100.000.000).

2. El Banco accedió a la solicitud y se celebró un contrato de crédito entre el Banco y el Deudor por un plazo de 24 meses con un periodo de gracia de 12 meses. Se pactó un interés de 10% efectivo anual. Así, estas serían las condiciones y la tabla de amortización del crédito para el Banco:

Crédito $ 100.000.000

Tasa anual 10,000%

Tasa mensual 0,79741%

Plazo 24

Periodo de amortización 12

Periodo de gracia a capital 12 Cuota periodo de amortización $ 8.771.554,47

62 Ibidem

Cuota Capital Interés Abono capital Saldo capital 1 a 12 $100.000.000,00000 $797.414,04289 $ - $100.000.000

13 $100.000.000,00000 $797.414,04289 $7.974.140,42890 $92.025.860 14 $92.025.859,57110 $733.827,12731 $8.037.727,34448 $83.988.132 15 $83.988.132,22661 $669.733,16074 $8.101.821,31106 $75.886.311 16 $75.886.310,91555 $605.128,09987 $8.166.426,37192 $67.719.885 17 $67.719.884,54363 $540.007,86918 $8.231.546,60261 $59.488.338 18 $59.488.337,94102 $474.368,36062 $8.297.186,11117 $51.191.152 19 $51.191.151,82985 $408.205,43341 $8.363.349,03839 $42.827.803 20 $42.827.802,79146 $341.514,91372 $8.430.039,55807 $34.397.763 21 $34.397.763,23339 $274.292,59446 $8.497.261,87733 $25.900.501 22 $25.900.501,35606 $206.534,23499 $8.565.020,23680 $17.335.481 23 $17.335.481,11926 $138.235,56085 $8.633.318,91095 $8.702.162 24 $8.702.162,20831 $69.392,26348 $8.702.162,20831 $ -

3. En la semana siguiente a la que se realizó el desembolso total del crédito, el Banco encontró que el Deudor estaba en incumplimiento de una obligación en materia de seguridad social para con sus empleados en el momento en que había solicitado el desembolso. Esto implicaba un incumplimiento al contrato de crédito por incumplir una declaración que afirmaba lo siguiente:

“El Deudor se encuentran cumpliendo con toda la normatividad laboral y al día en el pago de sus obligaciones de seguridad social de sus trabajadores.”⁶³

4. El Banco demandó al Deudor por la vía ordinaria, pues desafortunadamente realizaron el desembolso sin contar con un pagaré. Suponemos acá dos elementos adicionales. Primero, que el juez no desestimará la pretensión de incumplimiento, aunque no sea esencial. Segundo, que la estimación del perjuicio ocasionado por dicho incumplimiento es de dos millones de

63 Elaboración propia, basada en la revisión de múltiples contratos de crédito de carácter confidencial.

pesos (COP $2.000.000), teniendo en cuenta que no es un incumplimiento grave o esencial del contrato de crédito. La estimación relacionada no se basa en la jurisprudencia, pues la no esencialidad del incumplimiento no permite encontrar, en sede judicial colombiana, un caso similar. Por tanto, podría incluso suponerse que la estimación es de $0 pesos por el perjuicio ocasionado.

5. Existen dos opciones en sede judicial: Primero, que el juez desestime la pretensión del demandante, por no ser un incumplimiento esencial, en línea con el desarrollo jurisprudencial expuesto, o que el juez reconozca el incumplimiento por considerarlo esencial, en cuyo caso resarcirá los perjuicios del Banco, así:

5.1. Para el caso en que el juez no desestime la pretensión, la resolución del juez indicará que el Deudor debe pagar la indemnización, es decir COP $2.000.000, y el capital, COP

$100.000.000, en total, COP $102.000.000. Adicionalmente, los costos asociados a la ejecución del contrato, incluyendo la asesoría externa e interna, y el tiempo en el que se incurra la revisión y el proceso, se estiman en COP $5.000.000⁶⁴.

5.1.1. El presente trabajo entiende que la estimación de perjuicios podría no ser razonable, porque desatiende la teoría del incumplimiento esencial. Tampoco se revisa la corrección monetaria ni la mora ni las costas de las que trata el artículo 361 del Código General del Proceso, pero el trabajo considera razonable darle este valor a la indemnización, ya que podría resultar incluso razonable otorgarle un valor cercano a cero.

64 Los costos asociados a la ejecución son costos de transacción que nunca son cero. Este monto es ilustrativo, aunque debe afirmarse que, si los costos fueran mayores según el modelo propuesto en el trabajo, las ineficiencias que pretenden demostrarse serían mayores.

6. Con base en lo anterior, planteamos las siguientes soluciones a las que podría acceder el Banco, ante el evento mencionado:

6.1. Si el Banco opta por ejecutar el contrato, debido al incumplimiento del Deudor, asumiendo que el juez se abstenga de evaluar la esencialidad del incumplimiento:

Concepto Monto

Pago del capital $100.000.000

Perjuicio generado por la declaración falsa

$2.000.000

Costos incurridos - $5.000.000

Total $ 97.000.000

6.2. Si el juez atiende a la esencialidad del incumplimiento, e insta a las partes a continuar con el contrato, estos serán los costos y beneficios que asume y recibe el Banco:

Concepto Monto

Pago del capital $100.000.000

Perjuicio generado por la declaración falsa

$0

Intereses $14.827.622,18⁶⁵

Costos incurridos -$5.000.000

Total $109.827.622,18

6.3. Si el Banco opta por dispensar el incumplimiento, y conmina al Deudor a superar, extrajudicialmente, el error en la declaración, este será su resultado:

Concepto Monto

Pago del capital $100.000.000

Perjuicio generado por la declaración falsa

$0

Intereses $14.827.622,18

Total $ 114.827.622,18

6.4. Bajo los supuestos mencionados es posible afirmar que, ante un incumplimiento del Deudor, el Banco obtendrá mayores beneficios si dispensa el incumplimiento, pues:

65 Este monto corresponde a la suma lineal de los intereses de la tabla de amortización incluida en la sección 3.1.1.1. Aunque financieramente sea equivocado, ya que el dinero tiene un valor distinto en la línea de tiempo de amortización, el trabajo pretende poner de presente que, en cualquier caso, el valor que recibe el Banco haciendo la dispensa, es mayor que el que recibiría después del proceso para que se indemnice el perjuicio. Para más detalle, ver: Rodríguez Zárate, Alejandro.

Fundamentos de matemáticas financieras aplicados al derecho: aspectos teóricos y prácticos. 1ª ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana: Grupo Editorial Ibáñez, 2015. Pg. 196

6.5. Si el Banco opta por dispensar el incumplimiento, y conmina al Deudor a superar, extrajudicialmente, el error en la declaración, su ganancia será de $114.827.622,18, que es mayor que el caso en que el juez sí atiende a la esencialidad del incumplimiento, e insta a las partes a continuar con el contrato, asumiendo el banco una ganancia de $109.827.622,18, inferior a los $114.827.622,18 de dispensar el incumplimiento, y que los $97.000.000 que recibe el Banco si el juez accede a las pretensiones del Banco y se abstiene de analizar la esencialidad del incumplimiento.

Es importante también anotar que el modelo presentado sería completamente desvirtuado si se hubiese pactado una cláusula penal, con independencia de la valoración que a esta cláusula le merezca un análisis sobre su alcance abusivo.⁶⁶

Adicionalmente, el presente ejercicio tuvo en cuenta un incumplimiento de una declaración que no resulta esencial. Evidentemente, el análisis sería sustancialmente diferente si las declaraciones y garantías que resultasen falsas sean de aquellas que puedan asimilarse a un vicio en el consentimiento, tal como se explica en la siguiente sección. Sin embargo, precisamos que lo anterior podría relacionarse, no bien con un incumplimiento del contrato, sino con un vicio en la formación de este.⁶⁷

66 Juan Antonio Gaviria. El efecto de las cláusulas penales en las decisiones de incumplimiento. Un análisis de economía conductual. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado. 11 de diciembre de 2018. At. 59.

67 Tribunal de Arbitramento, Laudo Arbitral N. 1987. Balclin Investments S.L., Altra Inversiones Ltda, Mauricio Camargo Mejia Y Dario Duran Echeverri v. AIRO Andres Gutiérrez Robayo, Jimena Gross Mejia, Carlos Andres Torres Robayo, Nelson Andres Beltrán Algarra Y Monserrat Gross Mejia. (14 de septiembre de 2011).

3.1.2. Los costos de transacción relativos a la inclusión de declaraciones y garantías en contratos de crédito en Colombia

El sistema legalista de Colombia implica un espectro obligacional ampliado, a diferencia de lo que ocurre en el derecho norteamericano. La inclusión de prácticas comerciales internacionales no debería implicar mayores trabas para los cierres de los contratos.

Incentivar el uso práctico de los elementos naturales de los contratos -no pactarlos expresamente, salvo si pretende modificarse su alcance original-, podría generar mayores eficiencias para las partes de un contrato de crédito en Colombia, al contrario de los costos asociados a la negociación, revisión e inclusión de declaraciones y garantías típicas del derecho norteamericano que bien, ya podrían entenderse incluidos en el contrato como elementos naturales, o no inciden en el débito primario, por lo que su incumplimiento no genera una herramienta valiosa para satisfacer los intereses de la parte cumplida.

Para desarrollar la anterior idea, hacemos referencia al Laudo del 14 de septiembre de 2011, entre Balclin Investments S.L., Altra Inversiones S.A.S. y otros en contra de Jairo Gutiérrez Robayo, Jimena Gross Mejía y otros.⁶⁸

En este caso, se había celebrado entre las partes un contrato de compraventa de acciones, y se solicitó la condena del pago de daño emergente y lucro cesante, ocasionados por los desfases e inexactitudes presentados ellos estados financieros suministrados por uno de los vendedores en la etapa precontractual de debida diligencia, llevada a cabo por el comprador.

68 Ibidem

Celebrado el contrato de compraventa de acciones, y una vez los nuevos accionistas tomaron el control de la sociedad adquirida, se percataron de los errores mencionados dentro de los estados financieros. En ese sentido, los compradores advirtieron que los vendedores entregaron a los compradores unos estados financieros que no correspondían con la realidad financiera de la compañía. El comprador realizó las reclamaciones directas a los vendedores, a lo cual los compradores se resistieron. En vista de lo anterior, se convocó al Tribunal de Arbitramento.

Una de las cláusulas analizadas en el Laudo Arbitral fue la sección de Declaraciones y Garantías, que incluía la declaración sobre la veracidad de los estados financieros, entre otras. Adicionalmente, se analizó el precedente del Laudo del 5 de mayo de 2005, entre Corporación Financiera Colombia S.A., contra Invercolsa S.A y otras, donde se afirmó que:

“Los “Representations” corresponden a las afirmaciones que formulan las partes acerca de supuestos de hecho para la celebración del contrato, al paso que las “Warranties”

constituyen promesas de que los hechos son o serán verdaderos al momento de la celebración o cierre del negocio.”⁶⁹

Las declaraciones y garantías se relacionan con el consentimiento, y una falsedad puede dar lugar a que se presente un vicio del consentimiento en cabeza de la parte contratante afectada.

Lo anterior permite cuestionar la necesidad de incluir disposiciones dentro del crédito, a los que la ley colombiana les da efecto, sin necesidad de ser pactado, como sucede con los vicios en la formación del consentimiento. En consecuencia, si las partes expresamente no dotan una declaración de un efecto ante un evento de incumplimiento, como el resarcimiento de

69 Tribunal de Arbitramento. Laudo Arbitral. Corporación Financiera Colombiana S.A. v. Invercolsa S.A. y otras. (5 de mayo de 2005).

perjuicios por una falsedad, cuando no es aplicable la teoría del incumplimiento eficiente, su pacto será inocuo⁷⁰, como sucede con el ejemplo expresado en la sección 3.1.1.1 de este trabajo, en la medida en que se sigue la suerte de lo dispuesto por distintos postulados, como el incumplimiento esencial o la buena fe.

En el estudio de ambos laudos, se evidenció que los contratos contenían obligaciones de indemnidad, por lo que estimación de perjuicios se incluía dentro de los contratos objeto de la controversia. Para el caso de los contratos de crédito, sin embargo, aunque se pacte una cláusula de indemnidad, es preciso cuestionar su utilidad cuando existen disposiciones legales que regulan (1) el vicio del consentimiento, (2) la debida diligencia en cabeza de los bancos que les permite prever la mayoría de las contingencias de mayor probabilidad de ocurrencia, y (3) los deberes secundarios de conducta en cabeza de las partes, como expresión del principio de buena fe.

Bajo el teorema de Coase, las economías siempre pueden alcanzar una asignación eficiente, incluso en presencia de externalidades, siempre que los costos de transacción, equivalente a lo que le cuesta a los agentes alcanzar un acuerdo, sean suficientemente bajos.⁷¹ En consecuencia, el contrato de crédito se celebrará siempre que los beneficios del contrato superen los costos de transacción, dentro de los que puede incluirse, la asesoría legal externa, los análisis de crédito, la provisión de cartera, entre otros. Entre los beneficios de la celebración del crédito para el Deudor está la disponibilidad inmediata de recursos, y para el Banco la percepción de intereses del capital como rendimiento adicional al capital.

70 Nestor Humberto Martínez Neira. Cátedra de derecho contractual societario. Pág. 544. Ed., Abeledo Perrot. (2010).

71 Ronald Coase. El problema del coste social en “De la Economía Ambiental a la Economía Ecológica”. Pág. 41. Ed., Icaria. (2011).

Si tenemos que se celebrará un contrato si,

Beneficio del contrato > Costos de transacción del contrato,

Para el caso de un contrato de crédito que celebre una entidad financiera con un deudor en Colombia, los costos de transacción asociados con la inclusión y negociación de las declaraciones y garantías mencionadas en este trabajo usualmente son menores que el beneficio de celebrar el contrato. Lo anterior debido a que, a juicio del presente trabajo, resulta poco probable, aunque suceda en la práctica, que un deudor o un banco contraten el servicio de asesores externos o incurran en costos de transacción por un valor relativamente alto con respecto al beneficio esperado. Si así fuese, probablemente las partes desistirían de continuar con el contrato, toda vez que los costos de transacción superarían el beneficio del contrato de crédito.

De lo expuesto anteriormente, el presente trabajo propone reflexionar sobre la necesidad de incurrir en la negociación e inclusión de cláusulas trasplantadas del derecho contractual norteamericano -en especial, las declaraciones y garantías- a contratos de crédito en Colombia, porque implican costos de transacción adicionales que podrían omitirse y que no generan un valor adicional para los acreedores, en cuanto a protecciones o herramientas se refiere.

4. Conclusiones

El presente trabajo reflexionó sobre la dispensa eficiente de los contratos como alternativa a la teoría del incumplimiento eficiente de los contratos, respecto al incumplimiento de disposiciones del derecho contractual norteamericano incluidos en contratos de crédito en

Colombia, particularmente, las declaraciones y garantías. Adicionalmente, se propuso probar dos cuestiones: primero, que el incumplimiento de declaraciones y garantías típicas en el derecho norteamericano incluidas en contratos de crédito en Colombia, funcionan como un incentivo para que los acreedores dispensen su incumplimiento y continúen con el contrato, y, segundo, que los costos de transacción asumidos por las partes para incluir estas disposiciones son ineficientes, toda vez que el sistema legalista en Colombia los integra en distintos postulados, sin que sea necesario negociarlos o expresarlos.

Por lo anterior, se propone repensar en la función de los abogados que participan en la negociación y celebración de contratos de crédito en Colombia. Se revisó cómo la inclusión de declaraciones y garantías en contratos de crédito en Colombia no genera protecciones adicionales para los acreedores, pero sí genera ineficiencias y mayores costos de transacción para las partes. Se demostró también cómo en Colombia el sistema legalista contiene postulados que generan los mismos efectos que aquellos buscados con las representaciones y garantías en contratos celebrados en Estados Unidos. En este entendido, si los abogados y las partes involucradas deciden continuar con la práctica de incluir las declaraciones y garantías, en el mismo sentido deberían propender propendan por un análisis unificado de la responsabilidad civil y el espectro obligacional del contrato, en términos similares a los propuestos por Richard Posner en su artículo Fault in Contract Law⁷², en el momento en que se negocie y redacte un contrato de crédito. Es decir, los contratos deben incluir expresamente la consecuencia de un incumplimiento, si lo que se pretende es replicar el efecto deseado en

72 Richard Posner. Fault in Contract Law. University of Chicago Law School. 2009. At. 1431.

el derecho norteamericano, so pena de incurrir en costos que no se traducen en beneficio alguno.

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