F U N D A C I O N A D P. E D U. P E

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

SESIÓN 2

EL SISTEMA JURÍDICO Y EL DERECHO, 2DA. PARTE:

SISTEMAS JURÍDICOS DEL MUNDO Y FUENTES DEL DERECHO Profesor: Carlos Antonio Portocarrero Abanto

[email protected]

955-775-170

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SISTEMA JURÍDICO

CONCEPTOS ^:

• Marcial Rubio: “(…) Derecho [objetivo] de un Estado determinado (…) como el del Perú tiene semejanzas y diferencias con los otros sistemas de otros Estados (…) nuestro Derecho se halla ubicado dentro de la familia romano-germánica”.

• Papi Beyer: “Conjunto unitario, completo y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado”.

CARACTERÍSTICAS ^:

• Dinámico

• Unitario

• Pleno (integrado, completo)

• Coherente

• Jerárquico

Fundacionadp.edu.pe [email protected] Av. Pershing N°335 (Ex-Faustino Sánchez) – Magdalena del Mar

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SISTEMA JURÍDICO

DIVISIONES : Advertir que la división D° Público - D° Privado no soporta el rigor científico ni jurídico en la actualidad, en la práctica la separación no queda clara. Aún así es necesario presentarla por su utilidad didáctica:

• Derecho nacional – Derecho internacional

• Derecho público – Derecho privado:→ En el Derecho Anglosajón no se suele aplicar.

• DERECHO PÚBLICO:

• Derecho Internacional Público.

• Derecho Constitucional.

• Derecho Administrativo.

• Derecho Procesal.

• Derecho Penal.

• Derecho Laboral (Público…)

• DERECHO PRIVADO:

• Derecho Civil.

• Derecho Mercantil.

• Derecho Laboral (Privado…).

• Common Law – Equity → Sólo aplicable en casi todos los países de Derecho Anglosajón.

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SISTEMA JURÍDICO

CONCEPTOS HISTÓRICOS:

• Derecho objetivo como sistema (s. XVII).

• Derecho objetivo como sistema formal (coherencia, plenitud e independencia).

• Derecho objetivo como sistema axiológico (coherencia valorativa y unidad interna).

• Derecho objetivo como sistema dinámico y autónomo (concepto más difundido):

• Norma fundante + cadena de validez.

• Criterios de pertenencia al sistema:

• Deductibilidad (normas→ conjunto estático).

• Legalidad (conjunto estático→ secuencia dinámica).

ADVERTENCIA: No existe una familia, o tradición jurídica “pura”, los ordenamientos

nacionales contemporáneos se caracterizan por el mestizaje. A pesar de lo cual, siempre

existe una tendencia preponderante dentro de tal mestizaje. Por ejemplo, Perú es

preponderantemente un sistema de tradición romana-germánica-francesa, pero cuenta

con algunos rasgos de la tradición anglosajona (precedentes vinculantes, p. ej.).

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SISTEMAS O FAMILIAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

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FAMILIAS Y SUBFAMILIAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

• FAMILIA EUROPEA CONTINENTAL (ROMANO-GERMÁNICA): → 1ra más extendida

• Francés o Latino Napoleónico (p. ej. Perú y América Latina).

• Germánico.

• Nórdico.

• Mixto.

• FAMILIA ANGLOSAJONA: → 2da más extendida

• Inglés.

• Norteamericano.

• FAMILIA MUSULMANA:→ Forma parte de un grupo más grande: FAMILIAS RELIGIOSAS

• Parcial (Derecho Civil Extrapatrimonial: personas, familia y herencia).

• Total o Teocrática (todas las ramas del ordenamiento jurídico).

• FAMILIA SOCIALISTA:

• Soviética.

• China.

• Yugoslava.

• Cubana.

• FAMILIAS MIXTAS.

• DERECHO CONSUETUDINARIO.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA

• DENOMINACIONES:

• Derecho/Sistema/ Familia Romano- Germánica

• Derecho/Sistema/ Familia Europea Continental.

• Derecho/Sistema/ Familia Continental

• Civil Law.

• CARACTERÍSTICAS:

• La fuente jurídica principal es la legislación.

• Milenaria (antigua Roma).

• De gran difusión global.

• Unidad con otras familias jurídicas.

• Diversidad.

• PERIODIFICACIÓN:

• Fase consuetudinaria.

• Fase doctrinaria.

• Fase legislativa.

• Fase expansiva.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (HISTORIA)

• FASE CONSUETUDINARIA (ss. V – XI d. C.): → Alta Edad Media

• Ocaso de la idea de “Derecho” (Derecho Vulgar, pruebas sobrenaturales).

• FASE DOCTRINARIA (ss. XII - XVIII): → Baja Edad Media

• Renacimiento de la idea de “Derecho” del s. XII (¿revolución burguesa?, diversidad europea. ius commune, nacimiento del Derecho Romano -Germánico).

• Derecho Común de las Universidades (Escuelas):

• Glosadores, del s. XII al XIII (“Gran Glosa” de Accurse).

• Postglosadores del s. XIV y XV (Bartolo, Baldo, Azo)→ ius commune (doctrinario, sustantivo, equitativo, persuasivo, gentil)

• Escuela del Derecho Natural del s. XII al XIX ( ¿De Aquino? Grocio, Domat, Ilustración, etc.). División en Derecho Público y Privado.

• Derecho Procesal: No tuvieron la importancia que tuvo en el common law, pero igual surgió en el 4to Concilio de Letrán de 1215 y a imitación del Derecho Canónico (racional, escrito e inquisitivo), abandonando el sistema carolingio.

• FASE LEGISLATIVA (s. XVIII – Hoy):

• Gestada gracias a la Escuela de Derecho Natural (iusnaturalismo racional o iusracionalismo).

• Elaboración del Derecho Público (gobernante↔ gobernados) → Democracia.

• Codificación y soberanía (derecho natural, razón y libertad).

• Lo bueno: unifica, difunde.

• Lo malo: trivializa, limita el análisis, nacionalismo.

• Hoy la doctrina y la jurisprudencia vuelven a ser importantes. Además, el Derecho Internacional, el Comunitario y el Comparado mitigan los vicios del nacionalismo.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (EXPANSIÓN)

• América: Colonias de España, Portugal, Francia y Holanda (doctrina→

codificación) ¿Costumbre local? A veces prevaleció y hubieron adaptaciones.

• África: Colonias de Francia , España, Holanda y Portugal. Sudáfrica y otros son mixtos.

• Asia: Turquía se inspiró en Suiza (Tanzimat 1839); Egipto y Libia se basaron en Francia y son mixtos (musulmán-romanistas); Israel (Palestina era common law); Irak y Jordania abandonaron el common law y ahora es mixto (musulmán-romanista); etc.

FACTORES:

COLONIAJE + CODIFICACIÓN

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (ESTRUCTURA)

• DIVISIONES Y CONCEPTOS:

• Ramas:

• Derecho Público (gobernante↔ gobernados).

• Derecho Privado (particular ↔particular) → Derecho de Obligaciones.

• Originalidad(ejemplos):

• Derecho común Vs. Derecho Foral (España)

• Ombudsman (Defensoría del Pueblo).

• Derecho Mercantil (Derecho Civil mercantilizado, desinternacionalización).

• El Derecho del Consumidor: Aporte del common law de EE.UU. al germanorromanismo de la UE.

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FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA (FUENTES)

Fuente de Derecho: Instrumento que descubre una norma jurídica (Pradier-Foderé). En los sistemas europeos continentales suelen ser los mismos desde el Derecho Romano:

• LEGISLACIÓN (DERECHO POSITIVO-Público).

• COSTUMBRE (DERECHO POSITIVO-Público) .

• JURISPRUDENCIA (DERECHO POSITIVO-Público/Privado) .

• DOCTRINA (TEORÍA GENERAL DEL DERECHO) → Fuente auxiliar

• PRINCIPIOS GENERALES (DERECHO POSITIVO).

• AUTONOMÍA PRIVADA (DERECHO POSITIVO).

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COMMON LAW

• DENOMINACIÓNES:

• Derecho/Sistema/Familia del Common Law (≠ “Derecho Común”).

• Derecho/Sistema/Familia Anglosajona (término inexacto).

• Derecho/Sistema/ Familia del Precedente Judicial.

• Derecho/Sistema/ Familia del Judge-Made Law.

• Derecho/Sistema/ Familia del Case Law.

• CARACTERÍSTICAS:

• La fuente jurídica principal es la jurisprudencia. (antes que la costumbre, como erróneamente se pensaba).

• No existe la división continental entre Derecho Público y Derecho Privado (ni de norma imperativa y norma dispositiva).

• Igual estructura en UK como en EEUU.

• La norma jurídica (legal rule) es de construcción jurisprudencial.

• Más parecido al antiguo sistema jurídico romano, réplica de evolución autónoma:

• Importancia de las formas de acción judicial-procesal.

• Normas casuísticas, particulares, no generales.

• Escepticismo a las fórmulas generales (siempre aparecen excepciones).

• Sistematización.

• PERIODIFICACIÓN INGLESA:

• Fase anglosajona (380 – 1066):

• Fase formativa del common law (1066-1484).

• Fase de rivalidad con la equity (1485-1832).

• Fase moderna (1832-¿?).

• PERIODIFICACIÓN DE EEUU:

• Fundación de las colonias por los ingleses (s. XVII).

• Tensiones con la metrópoli (s. XVIII).

• Independencia y triunfo del common law (s. XIX).

• RAMAS:

• Common law.

• Equity (salvo algunos territorios).

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COMMON LAW INGLÉS (HISTORIA)

• FASE ANGLOSAJONA

:

• Leyes bárbaras (no en latín). → Aethelbert (600); Canuto (1030).

• Cuatro siglos de dominación romana hasta el año 410, no dejó mayor influencia, solo bases.

• Tribus germánicas dan inicio al Derecho Inglés (Sajones, Anglos, Jutes y Daneses).

• Conversión al cristianismo en 596 (San Agustín de Canterbury).

• Local, todavía no es común.

• FASE FORMATIVA

:

• Conquista normanda de 1066 (Guillermo el Conquistador), ducado de poder centralizado, a pesar de su origen proclamó el derecho anglosajón.

• Feudalidad inglesa, diferente del continental. Limitó el poder de los barones (Estatuto Quia Emptores de 1290).

• Definición de common law: Derecho común a toda Inglaterra (Cortes Reales y Señoriales→ interés en los procesos, en ellos nace esta familia jurídica).

• Disminución del Derecho Privado (ausencia de jurisdicción que aplique derecho privado romano). La autorización para actuar procesalmente (writ) era un mandato imperativo de hacer cumplir el common law →Imposibilidad de recibir el Derecho Romano.

• FASE DE RIVALIDAD CON LA EQUITY

: S. XIII

• Formalismos procesales y la ausencia de jurisdicciones abrieron paso a un sistema rival: equity. En Tribunal del Lord Canciller podía, en nombre del Rey, corregir a las Cortes Reales aplicando principios de equidad.

• Compromiso entre el common law y la Equity (1616).

• Estructura dual del derecho inglés (common law + equity)

• Absorción del derecho comercial por el common law (S. XVIII).

• FASE MODERNA:

• Reformas del siglo XIX:

• Utilitarismo de J. Bentham.

• Desarrollo de legislación.

• Judicature Act de 1873 crea nueva Corte Suprema de Judicatura (unifica jurisdicciones de common law y de equity o correctivas)

• Abolición de normas obsoletas.

• Siglo XX:

• Liberalismo y welfare-state (dificultades).

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COMMON LAW DE EE.UU.

(HISTORIA)

• SIGLO XVII. FUNDACIÓN DE LAS COLONIAS POR LOS INGLESES:

1. Jamestown, en Virginia (1607).

2. Plymouth, en Massachussets (1620).

3. Nueva York, fundada inicialmente por los holandeses, inglesa desde 1664.

4. Pennsylvania, origen sueco, inglesa en 1681.

• Las 13 colonias fueron constituidas en 1722. Antes de eso no existieron fuertes vínculos entre colonias.

• Aplicación del common law (a partir del Caso Calvin, 1608).

• El common law inglés no fue apropiado para los colonos: (1) requería erudición y (2) era de feudal (distanciamiento entre centros).

• Paralelamente se desarrolló un derecho rudimentario, muy al pie de textos bíblicos, sin técnica moderna.

• Consideraron mejor que la ley sea escrita y conste de fórmulas generales (los ingleses la consideraban arbitraria e iliberal).

• EL SIGLO XVIII:

• El common law era debatible: ¿arma contra absolutismo o enemigo inglés?

• Aún se nota la ausencia de juristas por lo que no se perciba claramente la medida en que el common law fue aplicado.

• Las Cortes Americanas manifestaron su intención de aplicar derecho inglés (comercial y liberal).

• INDEPENDENCIA Y SIGLO XIX:

▪ La amenaza francesa cesa con la adquisición de EEUU de Lousiana (1803). Se vuelven aliados.

▪ El ideal republicano y las nociones de derecho natural debían favorecer la codificación. Nueva Orleans adopta sistema civil napoleónico.

▪ En el debate para la Constitución de Nueva York de 1846, la posición a favor del common law parecía perder (inmigrantes y nuevos territorios).

▪ El historiador de derecho inglés, sir Henry Maine, consideraba en esta época a EEUU como de tradición romana-germánica.

▪ Triunfó el common law por el peso cultural (idioma, enseñanza en facultades…) y por el fracaso del civil law en sus antaño territorios (excepciones…).

▪ Para el siglo XX el Derecho es percibido como instrumento de cambio social.

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COMMON LAW (FUENTES)

• JURISPRUDENCIA:

• Ratio decidendi (motivación).

• No sólo aplican la Ley, crean normas jurídicas.

• La regla del precedente es general y de tendencia estática.

• Manera de citar las decisiones judiciales (ejemplo): Read v. Lyons [1947] A.C. 156.

• El equivalente de Ministerio Publico es la Crown Prosecution Service.

• LEGISLACIÓN:

• Statutes, Acts of Parliament.

• Su importancia es primaria.

• Son “rectificaciones” del common law.

• Tienden a ser suspicaces con las “generalizaciones”. Son casuísticas.

• Estilo (ejemplo): Local Government Act (1948).

• COSTUMBRE:

• Debe abandonarse toda idea a la que con frecuencia se recurre, que el derecho inglés es un derecho consuetudinario.

• Su importancia es secundaria al lado de la jurisprudencia y de la Ley.

• Hay convenciones constitucionales no escritas ni en leyes ni en jurisprudencia.

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