Contaminación por campos electromagnéticos: análisis del derecho jurisprudencial de la Corte Constitucional

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(1)sumario Introducción. 1. El paradigma de la incertidumbre jurídica: ciencia y derecho. 2. El caso de los campos electromagnéticos (cem). 2.1. Contexto. 2.2. Efectos. 3. El principio de precaución y su aplicación judicial: elemento articulador de la ciencia y el derecho en incertidumbre. 4. Derecho jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de campos electromagnéticos. 4.1. Sentencia T-299 del 3 de abril de 2008. 4.1.1. Descripción del pleito. 4.1.2. Problema jurídico. 4.1.3. Argumentación de la Corte. 4.2. Sentencia T-360 del 11 de marzo de 2010. 4.2.1. Descripción del pleito. 4.2.2. Problema jurídico. 4.2.3. Argumentación de la Corte. 4.3. Sentencia T-1077 del 12 de diciembre de 2012. 4.3.1. Descripción del pleito. 4.3.2. Problema jurídico. 4.3.3. Argumentación de la Corte. 4.4. Sentencia T-701 del 15 de septiembre de 2014. 4.4.1. Descripción del pleito. 4.4.2. Problema jurídico. 4.4.3. Argumentación de la Corte. Conclusiones. Bibliografía.. resumen El objetivo de este artículo es presentar el fenómeno de la contaminación por campos electromagnéticos, desde la perspectiva de los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional de Colombia. Lo anterior sobre la base de tener presente que la actividad de las telecomunicaciones genera unos impactos frente a los cuales la ciencia jurídica debe adecuar sus normas para actuar con suficiencia y poder dar solución al caso desde la tutela efectiva de los derechos de los asociados. La modernidad, las nuevas tecnologías y los avances de la ciencia en estos campos de las telecomunicaciones están generando una serie de conflictos jurídicos, económicos, sociales y ambientales que están brevemente expuestos en el presente escrito. Principalmente se pretende presentar un panorama de toda esta problemática, finalizando con una breve referencia al principio de precaución como elemento articulador entre ciencia y derecho. Palabras clave: sociedad de riesgo, incertidumbre científica, contaminación electromagnética, principio de precaución, ambiente sano.. introduccin Como es bien conocido, desde la Revolución Industrial, iniciada en Inglaterra a mediados del siglo xviii, las condiciones de producción cambiaron notablemente por el uso masivo. *. **. Abogado con especialización en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho de las Universidades Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y del Rosario. Actualmente es docente investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia y consejero de Estado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Correo electrónico: [email protected] Abogado y magíster en Derecho del Estado con énfasis en Derecho de los Recursos Naturales de la Universidad Externado de Colombia y candidato a doctor Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Es miembro del Semillero de Talentos de Colfuturo, miembro del grupo de investigación en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia y docente de pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: [email protected]. .

(2) . Contaminación por campos electromagnéticos. de tecnología, lo cual ha llevado al agotamiento de los recursos del planeta, contaminando tierra, agua y atmosfera e introduciendo constantemente nuevas sustancias químicas, modificaciones genéticas y radiaciones, cuyo potencial es el riesgo, que en algunos casos puede llegar a ser catastrófico; por dichas razones, esto ha pasado a ser un asunto de las ciencias exactas a ser considerado un tópico de las ciencias sociales, como es el caso del derecho, que ha tenido que dar solución a estas nuevas tendencias de relacionamiento de la ciencia y el derecho. En este marco de referencia resulta de gran importancia abordar la problemática jurídica de la contaminación por campos electromagnéticos, pues la norma no ha tenido la capacidad para dar respuestas adecuadas al respecto y se demandan estas desde la perspectiva del derecho jurisprudencial. El artículo se estructura en cuatro acápites. El primero de ellos se ocupa del paradigma de la incertidumbre jurídica entre ciencia y derecho, en el que se analizan el surgimiento de la sociedad de riesgos y sus implicaciones constitucionales y legales. En el segundo capítulo se presentará el fenómeno de los campos electromagnéticos y sus efectos. En el tercero se hará un estudio jurisprudencial de cuatro importantes fallos de la Corte Constitucional de Colombia que tienen que ver con esta temática y en el cuarto se hará un análisis sobre el principio de precaución y su aplicación judicial, entendiéndolo como un elemento articulador entre la ciencia y el derecho en incertidumbre.. . . . . El progreso tecnológico, con la informática, la robótica, el diseño y la fabricación asistida por ordenador, la telemática, supone una profunda transformación del sistema productivo de las empresas y provoca que la innovación tecnológica escape al dominio de la mayor parte de las empresas y se transforme en un imperativo para el crecimiento y la supervivencia. Sin duda los avances tecnológicos más relevantes son la energía nuclear, fuentes alternativas de energía no renovables, la robótica, la biotecnología, la medicina, la genética, la clonación, entre otros. Mirando un poco las cifras de la tierra evidenciamos que aproximadamente el 70,9% de la superficie del planeta es agua y el 29,1% tierra, solo el 3% de los recursos hídricos del planeta es potable y más del 75% de la tierra del planeta (excluyendo Groenlandia y la Antártida) está siendo ya utilizada por los seres humanos y finalmente el 40% de los conflictos interestatales en los últimos sesenta años han estado ligados a los recursos naturales. Convención de las Naciones Unidas de Lucha Contra la Desertificación. La tierra en cifras. Los medios de subsistencia en su punto de inflexión, 2013. Recuperado de [http://www.unccd.int/Lists/ SiteDocumentLibrary/Publications/Land_in_%20numbers_SP.pdf]. Los avances en el conocimiento de la genética han comenzado a tener aplicaciones prácticas desde hace ya algunos años. La mayor parte de ellas no se refieren al hombre ni al tratamiento de enfermedades hereditarias. Existen actualmente numerosos animales, plantas y bacterias modificados genéticamente prestándonos sus servicios: ovejas que segregan factores de coagulación humanos en la leche, vacas con hormona de crecimiento insertada para aumento de producción láctea, cerdos modificados genéticamente para servir de donantes de órganos para trasplante sin rechazo; plantas de cultivo resistentes al frío, la escasez de agua, o las plagas (insectos, hongos, bacterias o virus) que las atacan normalmente, o de talla inusual, gracias a la inserción de algunos genes seleccionados; bacterias que producen con facilidad, en tanques de cultivo, hormonas como la insulina, o sustancias como el interferón, la interleukina, y otras muchas proteínas de extraordinaria utilidad en medicina, para el tratamiento de ciertas infecciones o de ciertos tipos de cáncer. Pardo, Antonio. Manipulación genética y evolución humana. Revista de Medicina de la Universidad de Navarra 40, n.° 2 (1996): 74-75. Embid-Tello, Antonio. La dependencia del derecho ambiental en los estándares técnicos para la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre. En Principios e instrumentos de evitación del daño ambiental, ed. por María del Pilar García y Óscar Amaya (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 103-137..

(3) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. 1 . e l pa r a d i g m a d e l a i n c e r t i d u m b r e j u r  d i c a : ciencia y derecho En los tiempos actuales la creación de riesgos es una de las condiciones que ha llevado a la transformación del derecho, pues ha tenido que enfrentarse a situaciones de incertidumbre jurídica, dado que existen actividades empresariales ajustadas a la ley con un gran cúmulo de beneficios económicos y sociales, pero, al mismo tiempo, con unos riesgos muy altos. El principio de la evaluación de estos riesgos siempre se enfrenta a dos obstáculos, que en cierta medida socavan su capacidad, por un lado, la interferencia política o mercantil en la actividad científica de evaluación y, por otro lado, la falta de capacidad de la ciencia para prever riesgos futuros, es decir, la incertidumbre. Todas estas condiciones han llevado a afirmar que estamos en una sociedad de riesgo, envuelta en un denso tejido tecnológico, enfrentada ya mayormente a los riesgos tecnológicos que ella misma ha creado, a los peligros y límites derivados de la naturaleza y sobre los que no puede disponerse, es decir, unas sociedades de bienestar con problemas en la identificación y gestión de riesgos que se han creado en la posmodernidad. Hoy se dogmatiza que estamos en una sociedad de riesgo global generado por la especialidad de las industrias, por citar algunas, la industria química, la farmacéutica, la nuclear, la eléctrica y la de comunicaciones, lo cual ha forjado múltiples debates en diferentes esferas en la aldea global, para mostrar el grado de especialización y un componente político que lleva a plantear en los foros democráticos interrogantes como ¿qué riesgo queremos?, ¿el progreso es bueno?, ¿cuáles son los costos que debe asumir la sociedad?. Los riesgos tienen características especiales: por su origen, son múltiples y variados; por el principio de desarrollo científico y tecnológico; por su carácter no personal, no hay una relación entre quien desarrolla una actividad y quien padece las consecuencias; por su carácter no local, no hay relación directa entre el lugar donde se desarrolla la actividad y el lugar donde se producen los impactos, así como por su carácter imperceptible para las mayorías. La población en general desconoce los riesgos a los cuales se enfrenta en la cotidianidad y por su carácter imprescindible en sus consecuencias, razón por la cual esto.  .   . Ibid., p. 106. La amenaza y la inseguridad son condiciones de la existencia humana desde siempre, en cierto sentido, incluso más antes que ahora. En la Edad Media la enfermedad y la muerte prematura amenazaban a los individuos y sus familias mucho más que hoy, así como las hambrunas y epidemias amenazaban a los colectivos. La semántica del riesgo, sin embargo, vinculada desde los inicios de la Edad Moderna a la creciente importancia que han ido adquiriendo la decisión, la inseguridad y la probabilidad en el proceso de modernización, es algo diferente. Este término fue acuñado por primera vez por Ulrich Beck en 1986. Otros hablan de modernidad reflexiva, donde las sociedades son confrontadas no a dificultades exteriores, sino a las paradojas y efectos perversos de su propia lógica. Bourdin, Alain. La modernité du risque. Cathiers Internationaux de Sociologie cxiv (2003). Esteve, José. El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante la incertidumbre de la ciencia (Madrid: Marcial Pons, 2009), 32-35. Vid. Chevallier, Jacques. El Estado posmoderno (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011). Se afirma que el riesgo tiene la “fuerza destructiva de la guerra”, el lenguaje del riesgo es contagioso y transforma las formas de desigualdad social, mientras la miseria social es jerárquica, el riesgo es democrático, afecta a todas las personas. Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo mundial (Madrid: Paidós, 1992).. .

(4) . Contaminación por campos electromagnéticos. se convierte en un vector político muy fuerte frente a las medidas que deben adoptarse por parte de los tomadores de decisiones. Los riesgos que se generan en la posmodernidad han llevado a la incertidumbre para realizar la gestión de estos. Un caso que es presentado por varios autores es el Informe Raussmen de 1974, en el que se afirmaba que la probabilidad de un accidente nuclear grave sería de uno por un millón, si morían setenta personas, y para accidentes graves 2700 muertos la probabilidad se estimaba en uno por mil millones; doce años después explotó por primera vez un reactor nuclear en Chernóbil, lo cual evidencia los peligros constantes a los que está expuesto el hombre y el ambiente todos los días. De la mano del riesgo tecnológico han surgido las llamadas normas técnicas, en este caso el riesgo ha surtido una función transformadora sobre el derecho, pues ha sido necesario el diseño de normas que regulan la vida de los individuos. El acatamiento de las normas técnicas es voluntario y la sanción de su incumplimiento ha devenir del mercado mismo, estas normas son el producto de la cooperación y el consenso o la aprobación general de todas las partes interesadas y lo único cuestionable es que su divulgación es cuestión de privados a pesar de haber sido procedimientos consensuados y participativos. Por ello, resulta necesario la coordinación entre el derecho y las normas técnicas, y el surgimiento de la política de nuevo enfoque como son normas técnicas armonizadas. Las dos formas de interrelación entre el derecho y la ciencia es la interrelación directiva, donde el ordenamiento jurídico establece incentivos para el cumplimiento de las normas técnicas y la interrelación directa, donde se juridifican las normas técnicas. La falta de certeza de las causas y efectos de los riesgos que acechan es una de las características de la nueva institución que debe afrontar la sociedad del riesgo; afirma Esteve Pardo que la técnica ha superado las posibilidades de conocimiento de muchas administraciones públicas, por lo que conviene destacar que la naturaleza del problema no es de orden jurídico, competencial o financiero, sino que es un problema epistemológico, la capacidad de las administraciones ha sido superada hace muchos años por los riesgos que se generan. Lo cierto es que esta falta de capacidad institucional no solo es predicable de la rama Ejecutiva, sino también de la rama jurisdiccional, ya que en su actividad principal impera un alto nivel de incertidumbre en muchos de sus asuntos. Luego de presentando este panorama de la correlación necesaria entre ciencia y derecho, el Estado se ve muy limitado frente a las situaciones de incertidumbre, por ello se acude.  La semántica del riesgo es hoy de especial actualidad y relevancia tanto en el lenguaje de la técnica, la economía y las ciencias naturales como en el de la política. La dramatización pública de los riesgos se dedica sobre todo a ciencias como la genética humana, la medicina reproductiva, las telecomunicaciones, la nanotecnología, cuyo rápido desarrollo desborda la capacidad de imaginación de nuestra cultura. Beck. Ob. Cit., p.123.  Embid-Tello. Ob. Cit., p. 118.  Debe existir una coordinación entre derecho y ciencia, pues esta nueva dimensión de la normalización y las notables ventajas que pueden desprenderse del recurso. Por esta vía se busca contribuir a la resolución de los graves problemas ocasionados por la generación de riesgos y amenazas y le permite al Estado superar las dificultades que le infringe una realidad compleja y cambiante signada por el vertiginoso avance científicotecnológico. Vid. Santaella, Héctor. Normas técnicas y derecho en Colombia (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008).  Esteve, José. Técnica, riesgo y derecho: tratamiento del riesgo tecnológico en el derecho ambiental (Madrid: Ariel, 1999)..

(5) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. a fijar mecanismos efectivos de coordinación entre el ordenamiento jurídico y la técnica, como es la regulación de mínimos o autorregulación, por ello ha hecho carrera la expresión “que las decisiones las toman los técnicos”, pues en el caso de la administración o la función judicial están habituados a operar en condiciones de normalidad. Los casos en los que se hace necesario un eje articulador del derecho y la ciencia son varios, pero, sin duda, el asunto que más controversias ha suscitado en los últimos años en los tribunales internacionales, regionales y locales es el referente al manejo de los riesgos producidos por los campos electromagnéticos. Sobre el particular existen posiciones doctrinales muy sólidas, precedentes judiciales extranjeros y nacionales que han tenido que resolver el choque de derechos, por eso, a continuación, se presenta la problemática y luego un análisis de cuatro fallos de la Corte Constitucional de Colombia.. 2. el caso de los campos electromagnticos (cem) Los denominados “campos electromagnéticos” (cem) se han convertido en una problemática mundial, en razón a que se han presentado debates científicos, políticos, económicos y sociales, lo cual ha generado un verdadero estado de confusión, y, sumado a ello, una gran presión de los gobiernos y de la industria de las telecomunicaciones para generar espacios de expansión de la tecnología móvil, dado su carácter novedoso, crecimiento exponencial y efectos inciertos para la salud de las personas y el medio ambiente. Esta problemática de la radiación no ionizante es una cuestión en la que convergen diversos saberes, es decir, multidisciplinar, por ello, analizaremos el contexto, sus impactos y los eventuales efectos..  Vid. Doménech, Gabriel. La contaminación electromagnética en el derecho alemán. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente 220 (2005): 131. Santamaría, René. Los limites sanitarios frente a emisiones electromagnéticas. En Nuevas perspectivas jurídico-éticas en derecho sanitario, ed. por José Alenza y María Arcos (Cizur Menor: Aranzadi, 2013), 175-194. Amaya, Ángela. Recensión Embid Tello, Antonio Eduardo: precaución y derecho. El caso de los campos electromagnéticos. Revista de Administración Pública 187 (2012): 399-417.  Vid. Doménech, Gabriel. No del todo fiables. Organizaciones privadas de expertos y regulación del riesgo. El caso de los campos electromagnéticos. En Estrategias del derecho ante la incertidumbre y la globalización, ed. por Mercè Darnaculleta y José Esteve (Madrid: Marcial Pons, 2015),155-194.  En particular existen varios fallos de la Corte Constitucional que han abordado el asunto, dentro de ellos se destacan Sentencia T- 299 de 2008, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, Sentencia T-360 de 2010, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, Sentencia T-1077 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia T-397 de 2014, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-701 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervos. Aquí serán analizados cuatro importantes fallos de este asunto.  Embid-Tello, Antonio. Precaución y derecho. El caso de los campos electromagnéticos (Madrid: Iustel, 2010), 32-35.  Se destaca que es un campo de la medicina, la biología, la física electromagnética, la química orgánica, la sociología, las ciencias políticas, el derecho constitucional, el derecho ambiental, el derecho administrativo, derecho eléctrico, derecho de las telecomunicaciones, en fin una variedad de ciencias, saberes y conocimientos que deben converger para plantear una regulación eficaz e idónea.. .

(6) . Contaminación por campos electromagnéticos. 2.1. contexto La radiación electromagnética es una forma de energía que se desplaza a través del espacio de ondas y que produce un campo eléctrico y otro magnético. Dichas radiaciones pueden clasificarse en ionizantes y no ionizantes, en función de tener la virtualidad de remover o no electrones de átomos y moléculas. La problemática empezó en los noventa del siglo xx, fue entonces, cuando en Alemania, España y otros países de la Unión Europea empezaron a entablarse litigios por parte de los ciudadanos que cuestionaban la licitud de las inmisiones electromagnéticas, principalmente las generadas por la telefonía celular y por las instalaciones de generación, distribución y transporte de energía eléctrica a los cuales estaban expuestos, y les estaba generando daños graves e irreversibles en la salud y en el medio ambiente. Estos casos fueron resueltos por jueces constitucionales o de amparo, el escenario era de incertidumbre y de lagunas jurídicas, pues ninguna disposición constitucional, legal o reglamentaria abordaba esta problemática, la mayoría de estos casos fueron resueltos con reglas de derecho privado. Los fallos terminaron en verdaderos acuerdos, pues las empresas se comprometieron voluntariamente a respetar dichas normas, lo cual no les generaba ningún tipo de costo, pues casi todas las empresas venían cumpliendo estas normas, dado que sus radiaciones era notoriamente mucho más bajas a las fijadas allí. Luego de todo esto, el legislador o, en algunos casos, la administración consideró que era necesario, oportuno y eficaz fijar estos máximos niveles permisibles mediante ley, reglamento o acto. La gran pregunta que se ha originado en esta problemática es si se debería seguir confiando en los científicos para estos asuntos. Hoy los crecimientos exponenciales de la dependencia de la electricidad durante el pasado siglo xx y el incremento por el uso de los sistemas de comunicación inalámbricos han llevado a inundar el planeta de radiaciones que continúan creciendo en variedad y cantidad. Los riesgos de los cem se encuadran en la categoría de riesgos posindustriales, es decir, proceden de tecnología de desarrollo humano, sus consecuencias son inciertas, generales, afectan al colectivo (medio ambiente y salud pública, animal y vegetal) y es un riesgo emergente..  Los campos electromagnéticos son ubicuos. Algunos son generados naturalmente, por ejemplo, por el sol, la tierra o los cuerpos humanos y hay otros producidos artificialmente por electrodomésticos, transformadores y líneas de distribución de energía eléctrica, estaciones de radiocomunicación. Doménech. Ob. Cit., p. 157.  En el caso de Alemania se acudió a normas técnicas elaboradas por organismos de normalización como el Deutsches Institut fur Normung (dni) y la Verband Deutschr Elektrotechniker o en recomendaciones emanadas por organizaciones privadas de expertos tales como la International Commission on Non- Ionizing Radiation Protection (icnrp).  Casi todos los estados miembros de la Unión Europea fijaron inicialmente los mismos valores límite, los cuales eran los indicados en la recomendación del Consejo de la Unión Europea 1999/ 519 del 12 de julio, relativos a la exposición del público a campos electromagnéticos, valores que transcribían literalmente los fijados por icnirp. Vid. Doménech. Ob. Cit., p. 170.  Embid Tello. Ob. Cit., p. 245.  Ibid., p. 253..

(7) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. 2.2. efectos Los efectos de los cem a bajas frecuencias, es decir, los que provienen de infraestructura de generación y transporte de energía eléctrica están en la leucemia infantil, variaciones en los electroencefalogramas, producción de melatonina por la glándula pineal y la electrosensibilidad. Los cem han estado asociados a la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, tranquilidad, derechos de los niños, ancianos y el derecho a gozar de un ambiente sano, la exposición a estas radiaciones genera dolores, fatigas, cansancio, palpitaciones, dificultad para respirar, depresión, entre otros.. 3. el principio de precaucin y su aplicacin judicial: e l e m e n to a rt i c u la d o r d e la c i e n c i a y e l d e r e c h o e n i n c e rt i d u m b r e Es bien conocido que el principio de precaución es considerado como una herramienta fundamental para la protección de la salud y del ambiente, lo cual deja en evidencia la imposibilidad de exigir a las autoridades certeza absoluta sobre el carácter dañino de una actividad, producto o tecnología, como presupuesto para su prohibición o regulación restrictiva; su reconocimiento supone que cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente o las alteraciones a la salud. Aunque se trata de un principio que se aplica cuando no hay certeza científica respecto de los riesgos que supone el desarrollo de una actividad, el mencionado principio no exime de la carga de la prueba ni es patente de corso para que se adopten decisiones basadas en hipótesis o conjeturas. Hay que tener presente que en materia ambiental existen unos riesgos ciertos e incertidumbres científicas sobre el alcance de algunos daños que se están produciendo, y que el principio de precaución, recuerda Loperena, exige que cuando una duda razonable surja en relación con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se evite esta, o se tomen las medidas pertinentes para que ese eventual daño, científicamente no comprobado todavía, no llegue a producirse. Burgos Navarro, por su parte, señala que es un principio esencial sobre el cual debe sustentarse la formulación de las políticas ambientales, en tanto que proporciona elementos conceptuales para que las autoridades ambientales adopten decisiones ante la ausencia de certeza científica; luego señala que dicho principio posibilita, también, la adopción de criterios de gestión para minimizar los riesgos que puedan derivarse para el medio ambiente y los seres humanos del desarrollo de actividades de gran impacto, sobre todo para evitar que el ambiente sufra alteraciones.  Amaya, Óscar. Aspectos básicos y control judicial en la aplicación del Principio de Precaución. En Principios e instrumentos de evitación del daño ambiental, ed. María del Pilar García y Óscar Amaya (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 65-66.  Loperena Rota, Demetrio. Los principios del derecho ambiental (Madrid: Civitas e Instituto Vasco de Administración Pública-ivap, 1998), 62-63.. .

(8) . Contaminación por campos electromagnéticos. irreversibles y los seres humanos alteraciones en su salud. Se trata, en consecuencia, de un principio que tiene la posibilidad de fijar un límite para el riesgo, el cual responde al resultado del ejercicio de ponderación que debe hacerse entre los beneficios del uso de los recursos naturales y los riesgos que se asumen con él. Para poder desentrañar su historia y sus antecedentes, Embid Tello recuerda que el origen filosófico del principio de precaución está unido al binomio ciencia-Estado, en relación estrecha con la lenta entrada en juego de un paradigma científico reflexivo, así como con el problema social de los riesgos de la técnica. En el primer aspecto, la precaución basa sus raíces en la constatación científica de los límites de la propia ciencia. Debe tenerse presente que con el principio de precaución estamos en presencia de un principio de transición desde una ética basada en una confianza ciega en los productos de la ciencia y el progreso hacia una ética reflexiva, consciente de los problemas originados por los avances técnicos, que aborda con detenimiento y cautela las cuestiones suscitadas en torno a estos. En todo caso, se considera que dicho principio nace, también, como una respuesta a la necesidad de tener criterios de racionalidad en las decisiones que se deben adoptar en el ámbito de tecnologías nuevas de riesgos inciertos. Burgos Navarro, por su parte, considera que el principio de precaución se fundamenta en el concepto de responsabilidades comunes, pero diferenciadas que tienen los Estados partes de la Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, recogido en el artículo 3.° de dicho instrumento y en el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Desde el punto de vista histórico, son varios los antecedentes que se conocen sobre las primeras apariciones del principio de precaución. Esos catorce instrumentos del derecho internacional lo han convertido en una herramienta eficaz para la protección del medio.  Burgos, Manuel. Algunas reflexiones sobre el Principio de Precaución y su fuerza vinculante. En Lecturas sobre el derecho del medio ambiente, t. ix (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009), 129.  Embid Tello, Antonio. Precaución y derecho. El caso de los campos electromagnéticos (Madrid: Iustel, 2010), 116.  Así, “el Principio de Precaución aparece directamente como un elemento de esta toma en consideración por el derecho de una ciencia generadora de conocimientos incompletos o de incertidumbre”. Cazala, J. Le príncipe de précaution en droit international (París: Anthémis, Institut des Hautes, Études Internationals de París –ihej-, Université Panteón-Assas, París ii, 2006).  Embid Tello. Ob. Cit., p. 116.  Ob. Cit., p. 132.  Los catorce instrumentos del derecho internacional precursores del Principio de Precaución son los siguientes: 1) El primer antecedente sobre el Principio de Precaución es la Convención para la Protección de los Pájaros Útiles para la Agricultura, firmada en París el 19 de marzo de 1902. 2) Ley Federal Alemana del 15 de marzo de 1974 contra emisiones. 3) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, Estocolmo 1972. 4) Carta Mundial de la Naturaleza, Nairobi 28 de octubre de 1982. 5) Las Tres Conferencias Internacionales sobre la Protección del Mar del Norte (1984, 1987 y 1990). 6) La Convención de Viena para la protección de la Capa de Ozono de 1985. 7) La Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, de 1987. 8) Declaración Ministerial de Bergen sobre Desarrollo Sostenible, 15 de mayo de 1990. 9) Convenio de Bamako relativo a la prohibición de la importación en África y el control del movimiento y gestión transfronteriza de residuos peligrosos dentro de África, de 1991. 10) Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992. 11) Convención sobre Diversidad Biológica (cdb) de 1992. 12) Convenio Marco sobre Cambio Climático, del 9 de mayo de 1992. 13) Convenio de Conducta para la pesca responsable de 1995. 14) Convenio de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes de mayo de 2001. Para mayor ampliación sobre estos antecedentes confrontar Amaya, Óscar. Aspectos básicos y control judicial en la aplicación del Principio de Precaución. En Principios e instrumentos de evitación del daño.

(9) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. ambiente y los recursos naturales. Algunos de ellos muy puntuales y sectoriales, y otros, como la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, la Convención sobre Diversidad Biológica, el Convenio Marco sobre Cambio Climático y el Convenio de Estocolmo sobre contaminantes Orgánicos Persistentes, han permanecido en el tiempo contribuyendo al logro de sus cometidos. En Colombia el principio de precaución se ha empleado como un mandato de optimización del derecho no en situaciones de incertidumbre jurídica, sino en estados de ignorancia de la autoridad administrativa y desconociendo sus características para ser aplicado. El escenario ideal para su aplicación es el propio de la complejidad, de incertidumbre y de especialidad, que busca impedir que la incertidumbre pueda ser una barrera para proteger a las personas en su salud y a la colectividad en el medio ambiente. Las condiciones en que opera el principio de precaución han variado notablemente, pasó de ser una proposición negativa, como estaba en la Carta Mundial de la Naturaleza (1982) a ser una concepción rígida y negativa. Lo cual cambió en la esfera internacional notablemente con la Declaración de Río (1992) y con la expedición de la Ley 99 de 1993, donde la concepción del principio es mucho más amplia, y donde la autoridad puede tomar una serie de medidas indeterminadas y propias para el caso, como es imponer una moratoria a cierta actividad, hacer públicos los riesgos e implementar un manual de gestión de riesgos para cierta actividad, es decir, tiene una aplicación diferenciada. Desde el punto de vista de su aplicación, como elemento articulador de la ciencia y el derecho en un escenario de incertidumbre, el Consejo de Estado de Colombia ha fijado algunas características y condiciones para hacer cumplir el principio de precaución: a) Se pone de manifiesto la actual imposibilidad de exigir a las autoridades la certeza absoluta sobre el carácter dañino de una actividad, producto o tecnología, como presupuesto para su prohibición o regulación restrictiva. b) En razón de lo anterior, su reconocimiento supone, tal como lo consagra el artículo 1.6 de la Ley 99 de 1993 que “cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. c) En consecuencia, a la luz de la consagración y vigencia, la ausencia de demostración plena de los potenciales daños de una actividad, producto o tecnología no es razón válida para no adoptar las medidas necesarias con el fin de prevenir la ocurrencia de los resultados perjudiciales temidos, siempre que se cumplan ciertas condiciones. d) El principio de precaución releva, entonces, a las autoridades de la habitual exigencia de plena prueba de los perjuicios que conlleva una determinada actuación como presupuesto para su limitación, suspensión o interdicción, y habilita y legitima la intervención de los poderes públicos en ámbitos de incertidumbre.. ambiental, ed. por María del Pilar García y Óscar Amaya (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015) 72-83.  Consejo de Estado. Sección Primera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 5 de febrero de 2015. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Radicación n.° 85001 23 33 000 2014 00218 (AP). Actor: Procuraduría 23 Judicial ii Ambiental y Agraria de Yopal. Demandado: Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia (Corporinoquia), Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (anla). Folio 339.. .

(10) . Contaminación por campos electromagnéticos. e) De este modo, ante la magnitud de los riesgos envueltos en el desarrollo de determinadas actividades, encierra la sustitución del tradicional criterio de pro libértate por el criterio pro natura, en tanto autoriza la limitación de la propiedad y de las libertades económicas con base en la sospecha fundada de una potencial afectación severa de intereses colectivos como el medio ambiente o la salubridad. f) Por esta razón, señala el más alto tribunal de lo contencioso administrativo, su especial relevancia tanto en la definición de la regulación y de las políticas públicas ambientales, como en la decisión preliminar o definitiva de controversias judiciales. Puede concluirse, entonces, que el principio de precaución no supone una exclusión de la carga de la prueba en cabeza de la persona accionante, así como tampoco el deber de motivación de la decisión que recae sobre la autoridad judicial. No puede ser, tampoco, una patente de corso para adoptar medidas arbitrarias como quiera que las decisiones y medidas que se decidan deben ser razonables y proporcionadas, así como tener un soporte básico que impida la adopción de resoluciones caprichosas e injustificadas.. 4 . d e r e c h o j u r i s p ru d e n c i a l d e la c o rt e c o n s t i t u c i o na l e n m at e r i a d e c a m p o s e l e c t r o m a g n  t i c o s Ahora bien, luego de presentado el riesgo tecnológico de los cem, la comunidad científica no ha emitido un veredicto firme y unánime sobre los efectos y riesgos del uso de estas tecnologías, y esta problemática no se ha quedado solamente en los países europeos o norteamericanos, sino que ha llegado a la inmensa mayoría de los países. En el caso colombiano, estas situaciones han llegado al conocimiento jurisdiccional en vía de acción de tutela alegando la vulneración a un listado de derechos fundamentales y colectivos en conexidad o por transmutación, dentro de los cuales se destaca el derecho a gozar de un ambiente sano. Estos últimos son, sin duda, la gran conquista del colectivo o el conglomerado social que tienen como objetivo central trascender de la tutela efectiva de los intereses individuales y tener una incidencia en la construcción del bienestar social. Su consolidación y aparición en las constituciones políticas ha estado marcada por diversas discusiones en torno a su naturaleza jurídica, como se pudo evidenciar en este escrito, por un lado, tesis que defienden su fundamentalidad, por otro lado, tesis que pregonan su categoría de derechos humanos y otras que establecen y cuestionan su existencia y la de sus mecanismos de protección procesal. La consolidación de los derechos colectivos o de tercera generación, fue un proceso determinante, ligado a lo público, a la suprainidividualidad y a la indivisibilidad, y, al mismo tiempo, idóneo y eficaz para la salvaguarda de intereses y derechos colectivos en la sociedad posmoderna, donde será necesario rescatar la propuesta del profesor francés Jacques Chevallier según la cual se debe “pasar del dogma del interés general al imperativo de eficacia”; en este punto el llamado es a la protección de derechos colectivos por parte de los jueces constitucionales en el mundo. Las transformaciones sociales, económicas, tecnológicas, culturales han provocado efectos y han tenido gran incidencia sobre la noción de los derechos humanos, ya que estos han tenido que adaptarse poco a poco a las nuevas condiciones que demanda la sociedad.

(11) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. moderna, constituyendo de esta manera nuevas categorías de derechos que implican una evolución y revisión de conceptos que en su momento fueron considerados inmutables y propios de la época de la ilustración y que sirvieron como base para darle origen a los derechos humanos. En razón de lo anterior, estudiaremos cuatro fallos de la Corte Constitucional de Colombia bajo una metodología sencilla. En primer lugar, se hace una descripción del pleito; en segundo lugar, el problema jurídico y, por último, la argumentación judicial únicamente enfocada al caso de estudio del presente artículo para buscar dar una solución a la contaminación por campos electromagnéticos.. 4 . 1 . s e n t e n c i a t - 2 9 9 d e l 3 d e a b r i l d e 2 00 8 . c o r t e c o n s t i t u c i o n a l , m . p. : j a i m e c  r d o b a t r i v i  o 4.1.1. descripcin del pleito En este caso los ciudadanos Luis Hernando Ospina y Marleny Rodríguez Hortúa, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad, interpusieron acción de tutela en contra de la Empresa codensa S.A., con el fin de obtener protección constitucional al derecho de un ambiente sano en conexidad con el derecho a la salud, la integridad física y la vida. Argumentan que dichos derechos han sido vulnerados por la acción negligente de la entidad prestadora del servicio de energía eléctrica, pues en el piso inferior del edificio donde viven los peticionarios está ubicada subestación eléctrica a cargo de codensa S.A. Según argumentan los peticionarios, la presencia de los transformadores en la subestación eléctrica mencionada constituye un riesgo para la salud y la integridad física de los residentes de ese edificio.. 4.1.2. problema jurdico La Corte Constitucional plantea el problema jurídico de saber si la existencia de un transformador y una subestación eléctrica ubicada en el primer piso de un edificio residencial representa un riesgo a la vida y la integridad física de las familias que allí habitan.. 4 . 1 . 3 . a r g u m e n ta c i  n d e l a c o r t e La Corte analiza este asunto en dos perspectivas. La primera, para estudiar la amenaza a los derechos fundamentales de los peticionarios, si la interferencia en el medio ambiente producida por los equipos ubicados en la instalación eléctrica del primer piso del edificio se basa en una amenaza cierta a los derechos fundamentales; y la segunda, para verificar si existen riesgos para la integridad física del grupo familiar de los peticionarios, debido a irregularidades en la instalación y en la operación de los cem, Para el análisis del primer aspecto, la Corte acude a los criterios expuestos por un Manual de la Organización Mundial de la Salud (oms) relativo a los cem en un capítulo titulado Estableciendo un diálogo sobre los riegos de los campos electromagnéticos y luego en un dictamen pericial realizado por expertos de la Universidad Nacional.. .

(12) . Contaminación por campos electromagnéticos. En relación con los menores de edad, la situación es, sin embargo, diferente: los estudios desarrollados por la oms, y por la iarc (internacional Agency for Research on Cáncer), a pesar de no ser concluyentes, mantienen la calificación de los cem como posible carcinogénico en relación con la leucemia infantil. Esta clasificación, sin embargo, indica que los estudios científicos presentan poca evidencia en humanos sobre la relación de causalidad, de manera que debe considerarse que existe una evidencia científica limitada de un peligro potencialmente grave. La clasificación de posible carcinogénico, indica que es una clasificación usada para denotar un agente para el cual hay una evidencia limitada de carcinogenicidad en humanos y menos que suficiente evidencia para la misma condición en experimentos con animales. Ahora bien, aunque no se discute la gravedad del peligro, el riesgo efectivo de que este se produzca es directamente proporcional a la intensidad o densidad de los cem. En el caso en estudio, a pesar de que no hay un dato concreto sobre la intensidad del campo eléctrico, sí existe un dato sobre el campo magnético, que indica que se encuentra en un nivel realmente bajo, en relación con los estándares de la regulación nacional, e internacional. Sobre el tema de los campos electromagnéticos, la sala encontró pertinente señalar que no es posible exigir a los peticionarios una prueba absoluta, pues no existía certeza en la comunidad internacional sobre esta. En tal sentido, debe señalarse que ni el fallo de primera instancia, ni el de segunda instancia, realizaron un manejo probatorio adecuado de este extremo. Resulta pertinente, frente al análisis de temas técnicos, la práctica de pruebas científicas para el caso concreto, así como el recurso a organismos internacionales como la oms para determinar la existencia de algún riesgo a los derechos fundamentales. El principio de precaución puede ser utilizado también frente a amenazas graves, en ausencia de certeza científica, siempre que su uso se ajuste a los lineamientos de esta providencia.. 4.2. sentencia t-360 del 11 de marzo de 2010. c o r t e c o n s t i t u c i o n a l , m . p. : n i l s o n p i n i l l a 4.2.1. descripcin del pleito En este caso la ciudadana Aracely Olarte Charry, mujer de la tercera edad, es decir, sujeto de especial protección constitucional interpone acción de tutela contra la empresa comcel S.A., solicitando el amparo de sus derechos a la vida y a la salud, los cuales considera amenazados por la entidad accionada dado que como consecuencia de la instalación de una torre de telefonía móvil en cercanías a su residencia por parte de esta empresa su salud coronaria ha desmejorado notablemente. La peticionaria describe que como consecuencia de la alta radiación que emite la torre, el cardiodesfibrilador, dispositivo que usa en razón de intervenciones quirúrgicas en el corazón, tan solo dura un mes. Y que su médico tratante le recomendó vivir lejos de torres de comunicación por peligros a descargas o descodificaciones del dispositivo.. 4.2.2. problema jurdico La corte en este caso desea saber si las ondas que emite la torre de telefonía móvil instalada por la empresa comcel, en cercanías de una zona residencial, genera una.

(13) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. amenaza a los derechos a la vida y la salud de una mujer de la tercera edad que usa un cardiodesfibrilador.. 4 . 2 . 3 . a r g u m e n ta c i  n d e l a c o r t e De lo expuesto en la motivación precedente, se colige que los avances tecnológicos exponen a la comunidad en general, cada vez en mayor proporción, a la radiación de campos electromagnéticos generados por diferentes fuentes emisoras de ondas, que en el caso bajo estudio son de radio frecuencia emitidas por una estación base de telefonía móvil autorizada para generar ondas a una frecuencia de 800 MHz a 1900 MHz. Teniendo en cuenta las recomendaciones y estudios científicos anteriormente citados, la corte no encuentra comprobado que las ondas electromagnéticas emitidas por la torre de telefonía móvil instalada en el barrio Campo Núñez de Neiva, sean las causantes del mal funcionamiento del cardiodesfibrilador, porque esa estación base de comunicaciones no es la única fuente de radiación cercana a la vivienda de la señora Olarte Charry. El informe rendido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones señala que en el sector se encuentran ubicadas otras tres fuentes radiantes, a saber, una torre utilizada para seguridad privada, la estación para un centro de comunicaciones y la instalada por las empresas Movistar y Tigo. Por otro lado, resulta necesario destacar de las pruebas recaudadas y de los informes y recomendaciones expuestos, que dispositivos como los marcapasos o cardiodesfibriladores implantables son susceptibles de presentar incompatibilidades y desconfiguraciones como consecuencia de ondas emitidas por otras fuentes como estaciones eléctricas, hornos microondas, teléfonos celulares, sistemas de seguridad, rayos X y secadoras, entre otros, resultando común a la vida cotidiana la exposición a campos electromagnéticos de muy variado origen. El concepto emitido por los fabricantes brasileros del cardiodesfibrilador señala que las descargas presentadas se debían “probablemente” a la torre de telefonía móvil ubicada en inmediaciones de la casa de la demandante. Este concepto no conduce a la certeza científica apta e idónea para tomar una decisión. Además, se consultó también a un perito quien afirmó que la accionante “debe vivir lejos de torres de telecomunicaciones por peligros de descargas o desconfiguraciones del dispositivo”. Con todo, la Corte Constitucional encuentra provechoso disponer en esta oportunidad que se evalúen las medidas indicadas en la comunidad internacional, puesto que, aunque las investigaciones y estudios científicos realizados hasta la fecha no arrojen certeza de que las ondas de radiofrecuencia generadas por las estaciones base de telefonía móvil generen efectos negativos a largo plazo para la salud de la población, deben aplicarse medidas de prevención y precaución para proteger a los seres humanos de los posibles efectos nocivos, sobre todo tratándose de la población más vulnerable, como los niños y los adultos mayores. Por ello, la Corte Constitucional exhorta al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que: (i) Analicen las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de otros organismos internacionales expuestos en el fallo, particularmente en lo concerniente a establecer canales de comunicación e información con la comunidad acerca de los posibles. .

(14) . Contaminación por campos electromagnéticos. efectos adversos a la salud que puede generar la exposición a campos electromagnéticos y las medidas adecuadas que la población pueda tomar para minimizar los mencionados efectos. (ii) Igualmente, en aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares, debido a que los estudios científicos analizados revelan que los ancianos y los niños pueden presentar mayor sensibilidad a la radiación de ondas electromagnéticas, estando los últimos en un posible riesgo levemente más alto de sufrir leucemia. En esta última orden por parte del juez constitucional pareciera que se desconoce la naturaleza del principio de precaución, como elemento de evitación del daño ambiental.. 4.3. sentencia t-10 77 del 12 de diciembre de 2012. c o r t e c o n s t i t u c i o n a l , m . p. : j o r g e i g n a c i o p r e t e lt c h a l j u b 4.3.1. descripcin del pleito En este caso fue incoada acción de tutela por parte de la menor Luisa María Vélez Aristizábal en contra de la nación-Ministerio del Medio Ambiente y otros, por violar sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la integridad física, al medio ambiente sano y a la no discriminación. La accionante tiene 15 años de edad y le fue diagnosticado un cáncer y desde entonces ha sido sometida a intervenciones quirúrgicas y quimioterapias. Afirma que se trata de una enfermedad incurable y para tratarla debe seguir las indicaciones de su oncóloga, entre ellas se encuentran evitar al máximo cualquier exposición a radiofrecuencias. Indica la menor que a 41 metros de su casa existe un predio de propiedad de Telefónica Telecom S.A E.S.P., el cual fue entregado en comodato a A.T.C Sitios de Colombia S.A.S, empresa encargada de construir la infraestructura física de una estación base de telecomunicaciones inalámbricas, empresa que inició sus trabajos sin contar con el permiso de la Secretaría de Planeación Municipal.. 4.3.2. problema jurdico La Corte Constitucional se plantea estudiar si las entidades demandadas violan los derechos fundamentales de la menor al instalar una antena de telefonía móvil cerca de su vivienda y generar contaminación con campos electromagnéticos.. 4 . 3 . 3 . a r g u m e n ta c i  n d e l a c o r t e La corte señala que existe una obligación de vigilancia y control del espectro radioeléctrico a cargo de la Agencia Nacional del Espectro, pero dicha entidad del sector de las Telecomunicaciones niega ser la responsable de esa función. En este orden de ideas, en la actualidad ninguna autoridad administrativa está cumpliendo la función de vigilancia y control del espectro radioeléctrico en Colombia, a pesar de que hay una norma que determina la existencia de esa función..

(15) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. Por otro lado, la Comisión Internacional para la Protección contra las Radiaciones No Ionizantes establece que la información disponible sobre los riesgos de los campos electromagnéticos resulta insuficiente para determinar si existen efectos potenciales a largo plazo producidos por la exposición a campos electromagnéticos, tales como el aumento en el riesgo de cáncer, por cuanto las investigaciones han proporcionado evidencia sugestiva, no convincente, de una posible asociación con la producción de efectos cancerígenos. Afirma la corte que en Colombia existe un vacío normativo en lo referente a la ubicación de las antenas de telefonía móvil celular a nivel nacional. Esto ocurre porque la normativa existente solo se basa en unas referencias técnicas que limitan la emisión de la radiación no ionizante, pero que no se ha concebido una regulación que proteja a las personas de la exposición, limitando la distancia entre la fuente y los seres humanos. No obstante, tanto la jurisprudencia nacional, como la de otros países, han optado por aplicar el principio de precaución ante la falta de certeza científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, como consecuencia de la exposición a campos electromagnéticos en el ambiente. En efecto, tales decisiones han dado aplicación a dicho principio con el fin de proteger el derecho fundamental a la salud de las personas expuestas a la emisión de ondas electromagnéticas. En este orden de ideas, a pesar de que no es posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las personas y la radiación no ionizante, la clasificación de los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinógenos para los humanos permite que las autoridades, en aplicación del principio de precaución, adopten medidas frente a la radiación, con el fin de evitar que se produzcan daños en la salud derivados de los riesgos medioambientales a los que se ven sometidos los accionantes, como consecuencia de la omisión legislativa frente a este tema. Ahora bien, se debe enfatizar que en el caso de los niños, niñas y adolescentes, el principio de precaución es reforzado, en razón al interés superior del menor, conforme al cual todas las medidas que les conciernan a ellos deben dar prevalencia a sus derechos fundamentales sobre otras consideraciones y derechos. Conforme a la jurisprudencia de esta corporación, los criterios a tener en cuenta para determinar cuál es la medida que mejor satisface el interés superior de la accionante, ante la existencia de los intereses que se enfrentan en este caso, son los siguientes: (i) que se garantice su desarrollo integral, (ii) que se propicie el ejercicio de su derecho a la salud y, (iii) que se proteja frente a riesgos prohibidos. En el caso en concreto, el máximo tribunal de lo constitucional reconoce el vacío normativo sobre los límites de exposición a la radiación, sumado a la existencia de una estación base de telefonía móvil celular a 26 metros de la vivienda de la adolescente Luisa María Vélez Aristizábal constituye una vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y al interés superior del menor. Por ello, la corte aplica el principio de precaución, que en el caso de esta adolescente es reforzado, y, en consecuencia, ordena (i) evitar cualquier riesgo medioambiental que pueda resultar nocivo para la salud de esta adolescente, y (ii) amparar sus derechos fundamentales. Por consiguiente, se ordenará el desmonte de la estación base de telefonía móvil celular localizada en el predio contiguo a la vivienda de Luisa María Vélez Aristizábal.. .

(16) . Contaminación por campos electromagnéticos. 4.4. sentencia t-701 del 15 de septiembre d e 2 0 1 4 . c o r t e c o n s t i t u c i o n a l , m . p. : m a u r i c i o g o n z  l e z c u e rvo 4.4.1. descripcin del pleito En este caso la ciudadana Laura García Morris interpone acción de tutela contra Colombia Móvil y la Agencia Nacional del Espectro por violar sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y al ambiente. La accionante alega que a 10 metros del lugar de su habitación se encuentra instalada una antena de telefonía móvil de propiedad de Colombia Móvil S.A E.S.P. Así mismo, señala que en el 2013 fue diagnosticada con cáncer y que los médicos tratantes le han señalado entre las posibles causas de la enfermedad la exposición a ondas de radiofrecuencia que emite la antena de telefonía móvil. La Agencia del Espectro rechaza el amparo solicitado, ya que alegan que su obligación de prestar eficientemente el servicio de telecomunicaciones se desarrolla dentro de los límites de la legalidad y que el levantamiento de las torres de energía eléctrica no requiere de permisos especiales, ya que las radiaciones que emite son de baja frecuencia.. 4.4.2. problema jurdico En este caso la Corte Constitucional plantea como problema jurídico si se vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona con una patología de enfermedad grave, al tener en las inmediaciones de su lugar de residencia una antena de telefonía móvil.. 4 . 4 . 3 . a r g u m e n ta c i  n d e l a c o r t e La corte en este caso reitera la necesidad de acudir a estudios internacionales sobre el tema para poder dar una respuesta al problema jurídico planteado, particularmente al estudio realizado por la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer de la oms, en los cuales se califica a los campos electromagnéticos como posibles cancerígenos para los seres humanos, los cuales por sí solos no resultan suficientes para concluir la existencia de tal nexo causal. No se puede desconocer que se está en el marco del servicio público de telecomunicaciones, lo que implica la necesidad de tener en cuenta el deber del Estado de prestar bien sea directamente o a través de particulares y de manera eficiente, regular y continua el servicio. Entonces, la necesidad de demostrar, así sea de manera indiciaria, la afectación del derecho a la salud derivado de la exposición a campos electromagnéticos resulta de especial relevancia en tanto se podría estar afectando el interés general de contar con una correcta prestación del servicio público. En el caso particular, si bien no hay duda del padecimiento por parte de la accionante, no existen pruebas que demuestren que la enfermedad fue originada a causa de la antena de telefonía móvil. A diferencia de los casos donde la corte ha otorgado el amparo al derecho a la salud, el material probatorio de este caso no permite establecer el nexo de causalidad: si bien la joven manifestó que sus médicos le indicaron como posible causa de su enfermedad haber sido expuesta a las ondas de radiofrecuencia, en el expediente no reposa una.

(17) Óscar Darío Amaya Navas y Luis Felipe Guzmán Jiménez. constancia médica en tal sentido o al menos una recomendación en la cual se establezca la importancia de alejarse de dicha exposición. Dado que en el presente caso no se prueba, al menos mínimamente, la vulneración del derecho a la salud de la accionante, la corte no puede dejar de lado el interés estatal de contar con una correcta prestación del servicio de telecomunicaciones para lo cual resulta necesario contar con la infraestructura suficiente. De esta manera, la sala concluye que en el caso concreto no resulta posible aplicar el principio de precaución.. conclusiones A propósito del tema de la incertidumbre jurídica que se presenta entre ciencia y derecho, es necesario reconocer que uno de los asuntos que más controversias ha generado en los últimos años es el que tiene que ver con el manejo de los riesgos producidos por los campos electromagnéticos, una forma de energía que se desplaza a través del espacio de ondas y que produce un campo eléctrico y otro magnético. Algunos de estos campos energéticos son producidos por la naturaleza misma, como es el caso de los que vienen del sol, de la tierra y de los cuerpos humanos; otros son producidos artificialmente por la acción misma del hombre, como es el caso de los electrodomésticos, de los transformadores, de las líneas de distribución de energía y de las estaciones de radiocomunicaciones, entre otros. Los debates jurídicos se originaron a finales del siglo xx cuando los ciudadanos empezaron a entablar litigios por estas cargas electromagnéticas derivadas de la telefonía celular y de instalaciones de generación, distribución y transporte de energía eléctrica, por supuestas afectaciones en la salud y en el medio ambiente. Desde el punto de vista de las acciones constitucionales analizadas en el presente escrito, en una de ellas se señala que si bien no se discute la gravedad del peligro, el riesgo efectivo de que este se produzca es directamente proporcional a la intensidad o densidad de los campos electromagnéticos, aunque no es posible exigir a los peticionarios una prueba absoluta, pues no existe certeza en la comunidad internacional sobre esta. Se hace necesario adelantar la práctica de pruebas científicas para el caso concreto, así como el recurso a organismos internacionales como la oms para determinar la existencia de algún riesgo a los derechos fundamentales. Concluyen que el principio de precaución puede ser utilizado también frente a amenazas graves, en ausencia de certeza científica, siempre que su uso se ajuste a los lineamientos de la providencia expedida. En otro de los fallos analizados, la Corte Constitucional señala que, aunque las investigaciones y estudios científicos realizados hasta la fecha no arrojan certeza de que las ondas de radiofrecuencia generadas por las estaciones base de telefonía móvil generan efectos negativos a largo plazo para la salud de la población, deben aplicarse medidas de prevención y precaución para proteger a los seres humanos de los posibles efectos nocivos, sobre todo tratándose de la población más vulnerable, como los niños y los adultos mayores. En razón de lo expuesto, el máximo tribunal de lo constitucional ordena adoptar medidas administrativas de comunicación y de información con la comunidad sobre posibles efectos adversos a la salud para minimizar los efectos de la exposición a campos electromagnéticos. En otro de los fallos la Corte señala que a pesar de que no es posible constatar una relación directa entre las afecciones de salud de las personas y la radiación no ionizante,. .

(18) . Contaminación por campos electromagnéticos. las autoridades en aplicación del principio de precaución deben adoptar medidas frente a la radiación con el fin de evitar que se produzcan daños en la salud derivados de los riesgos medioambientales a los que se ven sometidos los accionantes, como consecuencia del actuar omisivo del legislador en esta materia. Se recuerda que en el caso de los niños, niñas y adolescentes, el principio de precaución es reforzado, en razón al interés superior del menor, conforme al cual todas las medidas que les conciernan a ellos deben dar prevalencia a sus derechos fundamentales sobre otras consideraciones y derechos. En el último de los fallos analizados la corte señala que si bien no hay duda del padecimiento por parte de la accionante, no existen pruebas que demuestren que la enfermedad fue originada a causa de la antena de telefonía móvil. Y que si bien no se prueba al menos levemente la vulneración del derecho a la salud de la accionante, la corte señala que no puede dejar de lado el interés estatal de contar con una correcta prestación del servicio de telecomunicaciones para lo cual se hace necesario contar con la infraestructura suficiente, razón por la cual no resulta posible aplicar el principio de precaución. Es fundamental, en consecuencia, combinar estrategias de acción administrativa, de prevención, de capacitación y de comunicación con las personas y con las comunidades, bajo un marco de aplicación responsable del principio de precaución.. bibliografa doctrina Amaya, Ángela. Recensión Embid Tello, Antonio Eduardo: precaución y derecho. El caso de los campos electromagnéticos. Revista de Administración Pública 187 (2012). Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo mundial. Madrid: Paidós, 1992. Bourdin, Alain. La modernité du risque. Cathiers Internationaux de Sociologie cxiv (2003): 5-26. Burgos, Manuel. Algunas reflexiones sobre el Principio de Precaución y su fuerza vinculante. En Lecturas sobre el derecho del medio ambiente. Tomo ix. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. Cazala, J. Le príncipe de précaution en droit international. París: Anthémis, Institut des Hautes, Études Internationals de París (ihej), Université Panteón-Assas, París ii, 2006. Chevallier, Jacques. El Estado posmoderno. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. Doménech, Gabriel. La contaminación electromagnética en el derecho alemán. Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, n.° 220 (2005): 131. Doménech, Gabriel. No del todo fiables. Organizaciones privadas de expertos y regulación del riesgo. El caso de los campos electromagnéticos. En Estrategias del derecho ante la incertidumbre y la globalización, editado por Mercè Darnaculleta y José Esteve. Madrid: Marcial Pons, 2015. Embid-Tello, Antonio. Precaución y derecho. El caso de los campos electromagnéticos. Madrid: Iustel, 2010..

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(20)