porte o conservación de cantidad de sustancias de estupefacientes que rebase la dosis legal.

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6 INTRODUCCIÓN

La presente investigación esta encaminada a esclarecer la confusión que ha surgido a raíz de la divergencia jurisprudencial sobre la antijuricidad o atipicidad de la persona que en su condición de consumidora de sustancias de estupefacientes porte o lleve consigo una cantidad que exceda la dosis mínima también conocida como dosis legal.

Para ello, en primer lugar se realiza un análisis genérico sobre las instituciones de la dogmática penal que son de relevancia para el objeto del estudio, esto es, la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad como elementos objetivos, al igual sobre el dolo, culpa y preterintención. Efectuando un paralelo o comparativo con la conducta punible prevista en el artículo 376 del Código Penal colombiano y distinciones doctrinales entre la tesis de los igualmente tratadistas alemanes Claus Roxin y Günther Jakobs.

Así mismo, se indica cual es el marco constitucional y legal que regula aspectos vitales sobre el consumo de sustancias de estupefacientes, mencionando los instrumentos internacionales que son vinculantes para el Estado colombiano de cara a la política de prevención de tráfico trasnacional de narcóticos.

En segundo lugar, se aborda la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en lo referente a la evolución de las líneas jurisprudenciales sobre la presunción de la antijuricidad del porte o de la acción de llevar consigo sustancias psicoactivas que sobrepasen la dosis mínima o legal, para ello se realiza un análisis crítico sobre las posiciones judiciales que respalda este planteamiento.

De igual modo, se destaca el estudio critico sobre la línea jurisprudencial que asevera la atipicidad de la conducta desplegada por el consumidor de sustancias de estupefacientes cuando la dosis exceda la cantidad legalmente autorizada como dosis mínima.

En esta segunda arista, también se efectúa un examen detallado sobre la tesis del aprovisionamiento sostenida para justificar en determinados casos el motivo del

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7 porte o conservación de cantidad de sustancias de estupefacientes que rebase la dosis legal.

Ahora bien, en tercer lugar se desarrolla un análisis a profundidad y comparativo entre la tesis doctrinales formuladas por los autores Claus Roxin y Günther Jakobs de cara a las líneas jurisprudenciales geminadas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la antijuridicidad o atipicidad del comportamiento desplegado por el consumidor de sustancias narcóticas en caso de portar o llevar consigo una cantidad que aventaje la dosis mínima prevista como legal.

La metodología empleada se contrae al método analítico y sintético en la medida que se parte del estudio critico de la dogmática e instituciones penales así como de las líneas jurisprudenciales concretas a la antijuricidad o atipicidad del consumidor que lleve consigo cantidad superior a la dosis mínima para luego arribar a un resultado certero que se sintetiza en las respectivas conclusiones de la investigación.

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8 1. ASPECTOS GENÉRICOS DEL TIPO PENAL

El tipo penal es la descripción de una conducta humana que lesiona bienes jurídicos relevantes protegidos por el constituyente, primero en la Constitución Política y desarrollados en la ley penal por parte del constituyente derivado, es decir, el Congreso de la República mediante la expedición del Estatuto o Código Penal.

Esta medida, la teoría del delito consiste “en un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción humana”¹. Es decir, a partir de esta se construyen las diferentes tesis jurídicas para la responsabilidad penal de las personas.

Desde tiempo atrás la doctrina especializada se ha esforzado por definir que es delito, por ejemplo, el jurista alemán Carl Binding en su obra denominada “teorías de las normas” explica que un infractor con su comportamiento no viola en estricto sentido la ley penal, sino principios universales que gobiernan las sociedades, es decir, el principio de no robar, no matar, no codiciar, no mentir, entre otros. “Hallaron los pueblos antiguos —dice el gran maestro alemán— y hallan los nuevos, la naturaleza del delito en que infringe la paz, el derecho, la ley. De aquí le viene su nombre”². Esta visión del jurista alemán trasciende de la norma legal para identificar cual es el principio universal que es infringido por el individuo con su comportamiento.

Este tipo de posiciones doctrinales facilitaron otros aportes importantes desde la ciencia jurídica sobre la definición del delito, principalmente de los juristas Juan Domingo Romagnosi, Giovanni Carmignani y Francisco Carrara. En efecto, para Romagnosi el delito debe ser visto como la agresión al bienestar de la sociedad, esto quiere decir, al derecho comunitario de vivir en paz y tranquilidad, para ello,

1 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General.

Valencia: Tirant lo blanch, 2002, p. 203.

2 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1964, p. 53.

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9 indica que el derecho penal debe combatir la impunidad mediante las sanciones necesarias al infractor.

Para el tratadista Carrara el delito es:

“Un ente jurídico (creación de la ley) y no un fenómeno social (ente de hecho).

Es un ente jurídico porque es una contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Por eso no se define como acción sino como infracción, lo que supone la antijuridicidad la esencia del delito y no solo su elemento”³.

Según lo antedicho, el delito tiene fuente en la ley y no en la acción exteriorizada del ser humano, por ende, el solo hecho de encuadrarse la conducta humana en un comportamiento descrito objetivamente en la ley, bastara para que se considere delito, sin que sean necesario con base a este planteamiento entrar a revisar si hubo realmente una afectación sustancial al bien jurídico protegido por la Constitución o la Ley.

Ahora bien, existen dos formas elementales de conceptualizar el sentido y alcance del delito, la primera desde una concepción formal y nominal las cuales:

“Establecen que el delito es una conducta humana que se opone a lo que la ley manda o prohíbe bajo la amenaza de una pena. Es la ley la que establece que hechos son delitos, es la ley la que nomina que hecho va a ser considerado como delito, es la ley la designa y fija caracteres delictuales a un hecho”⁴

Con base a este primera vertiente, se tiene que delito es los definido en la ley objetiva o positiva como tal, es decir, es el legislador quien tiene como función definir a interior de un estatuto que conductas humanas deben ser calificadas como punibles. Esta posición es coherente con la concepción jurídica expuesta por el autor Carrera.

Por otro lado, se encuentra una concepción substancial o material que establece:

“Elementos del delito como presupuestos para que un acto voluntario humano sea considerado como delito, así para estas concepciones el delito es un acto humano

3 MACHICADO, Jorge. Concepto de delito. Bogotá D.C.: Apuntes jurídicos, 2010, p.4.

4 Ibid., p. 3.

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10 típicamente antijurídico culpable y sancionada con una pena de carácter criminal.

Sigue el método analítico”⁵.

Bajo esta concepción se efectúa un análisis o examen sobre la conducta puntual desarrollada por la persona con el fin de evidenciar si reúne unos elementos objetivos y característicos de orden dogmático y/o sociológico que permitirán definir si el comportamiento debe ser considerado delito a la luz de la ley penal vigente.

Estos elementos son la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se encuentran previsto en la legislación penal colombiana y son ampliamente aceptados por la doctrina nacional e internacional, así como por la misma jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Así mismo, el alance conceptual de estos elementos guarda directa relación con el tipo penal objeto de estudio consagrado en el artículo 376 del Código Penal bajo la denominación de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

Bajo es horizonte, se han desarrollado desde doctrina penal tres teorías de trascendencia dogmática y que son de utilidad para el objeto del estudio, la primera se refiere a la teoría del causalismo valorativo, la segunda a la teoría del finalismo, la tercera al funcionalismo, las cuales se proceden a examinar a continuación en sus nociones más elementales.

1.1.1 Teoría del causalismo. La misma se subdivide en dos vertientes la del causalismo naturalista y la del causalismo valorativo. La primera se refiere a

“concebir a la acción en términos físicos o naturalísticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de una modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal”⁶. Es decir, lo fundamental para esta teoría es el movimiento corporal capaz de generar un hecho, mientras que la voluntad humana de querer producir el hecho es considerada un meo impulso o la potencialidad para alcanzar a efectividad del movimiento.

5 Ibid.

6 ALMANZA ALTAMIRANO, Frank y PEÑA GONZALEZ, Oscar. Teoría del delito: manual práctico para su aplicación en la teoría del caso. Lima: Nomos & Thesis, 2010, p. 22.

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11 La segunda la teoría, esto es, la del causalismo valorativo “al concepto naturalístico de la acción introduce el elemento humano de la voluntad”⁷, lo cual es un avance trascendental al plantear la necesidad de analizar la voluntad del sujeto que desplego la acción considerada delito.

Así las cosas, el factor determinante es conocer la acción exteriorizada en al voluntad del sujeto activo del la conducta, para ello resulta vital entender el concepto de acción, que es descrito por el Autor Von Liszt como la “conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria”⁸.

Lo citado se traduce en que la sola ideación o planeación de un sujeto para cometer el delito, no es suficiente para enjuiciar su comportamiento pues será necesario que exteriorice su voluntad y que además al convertirse un acción tenga entidad de ocasionar un daño material a la víctima.

1.1.2 Teoría del finalismo. Con esta tesis se pretende dar otro giro a la teoría del delito, ya que el finalismo comenzó con la formulación del concepto de acción como un concepto ontológico (no jurídico) y final (no causal)”, es decir, plantea una realidad verdadera a la cual se arribó buscando una finalidad cierta que se traduce en la actividad final humana, sin que sea relevante la causación de un resultado.

Los orígenes de este pensamiento finalista se ubican con:

“Welzel (1904-1977) y fue desarrollada por este autor a partir de principios de los años treinta, aunque la utilización de la palabra “finalidad” para caracterizar la acción se produce a partir de 1935. La inicial concepción fue dando paso a diversas modificaciones a medida que se sometía a revisión toda la teoría del delito imperante hasta el momento”⁹

Para comprender mejor forma esta tesis, se trae a discusión lo siguiente:

7 Ibid., p. 35.

8 Ibid., p. 36.

9 LÓPEZ, DE QUIROGA, Jacobo. Derecho penal. Parte general: Introducción a la teoría jurídica del delito. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 83-84.

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12

“La finalidad consiste en una sobredeterminación de la causalidad por la voluntad, es decir, en la dirección consciente del curso causal hacia una meta u objetivo previamente propuesto por la voluntad. El hombre se propone fines y, gracias a su previo conocimiento de las leyes naturales, puede anticipar el curso y los resultados de su actividad, dentro de ciertos límites”¹⁰.

Según lo anterior, el ser humano tiene la posibilidad idear y planificar su comportamiento y en esa medida posee la facultad de seleccionar que medios o recursos va a utilizar para ejecutarlo para alcanzar el fin de su actividad humana que se enmarca con el proceso causal de exteriorizar su intencionalidad volitiva. “La voluntad va primero mentalmente hacia el fin (se lo representa, lo anticipa) y desde él regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios elegidos, conduciendo el proceso hacia la realización del objetivo”¹¹

Para esta teoría la acción delictual equivale a la finalidad determinada por el sujeto activo de la conducta o acción como consecuencia de un resultado propuesto interiormente pero manifestado por la voluntad consiente.

“La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos del injusto). Distingue entre error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesión o puesta en peligro del bien jurídico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche”¹².

1.1.3 Teoría del funcionalismo. Esta tesis tiene dos vertientes una moderada y otra radical. La primera es desarrollada con las ideas del autor Claus Roxin y la segunda por el autor Günther Jakobs.

En prime lugar, se procede a ocuparse de la corriente del funcionalismo moderado la cual reconoce y acepta:

10 ALMANZA ALTAMIRANO, Frank y PEÑA GONZALEZ, Oscar. Op, Cit., p. 39.

11 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho penal fundamental. Bogotá D.C.: Temis, segunda edición, 1995, p. 268-269

12 WELZEL, Hans. Estudios de derecho penal. Estudios sobre el sistema de derecho penal.

Causalidad y acción. Derecho penal y filosofía. Buenos Aires: Editorial B de F, 2003, p.24.

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“Los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientación político-criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político-criminal.

Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena”¹³.

Con esta teoría se desciende a un plano más avanzado al momento de vincular los postulados de la política criminal, es decir, se adoptan la finalidad general y especifica que se deriven del derecho penal para que sean los instrumentos de valoración de los elementos objetivos del delito.

Las explicaciones dadas por el jurista Roxin para apartarse de una tesis finalista son:

“La formación del sistema jurídicopenal no puede vincularse a realidades ontológica previa (acción, causalidad, estructura lógico reales, etc.) sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho penal”. Esto significa que la teoría de los fines de la pena será la que orientará las características del sistema penal”¹⁴

En atención a lo expuesto, Roxin señala que es necesario identificar los fines de la pena dentro sistema penal para lograr construir un verdadero sentido y alcance del delito, o sea que es vital la funcionalidad de la pena, pues en algunos casos se podrá presentar todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal pero no ello necesariamente habrá delito sancionable si no es coherente el comportamiento desplegado por el sujeto con los fines del derecho penal.

Estas situaciones son analizadas mas adelante cuando se ateriese sobre el tópico de tipicidad y atipicidad de cara al delito de porte de estupefacientes en dosis superiores a la mínima legal.

13 ALMANZA ALTAMIRANO, Frank y PEÑA GONZALEZ, Oscar. Op, Cit., p.45.

14 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, citado por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Días, García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal., Madrid: Civitas, 1997, p.36.

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14 Lo cierto es que: “Roxin pretende sistematizar, desarrollar y reconstruir las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad bajo el prisma de su función político criminal en una suerte de sistema abierto en orden a la resolución de los problemas que la realidad presenta”¹⁵. Esto no quiere decir que deseche del todo las demás tesis o pensamientos antes expuesto, sino que los complementa para lograr el perfeccionamiento del la imputación en el marco del tipo objetivo, tal como se examina más adelante en esta investigación.

Por su parte, el funcionalismo sociológico o radical va más allá al considerar al derecho “como garante de la identidad normativa, la constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social”¹⁶. Del mismo modo que el funcionalismo moderado, admite que el punto inicial es el finalismo, pero desecha de pleno las finalidades de la política criminal, al establecer que cada una de las categorías que integran el delito tienen por objeto la estabilización y restablecimiento del sistema normativo.

Es pertinente precisar que el jurista Günther Jakobs formuló a juicio de algunos sectores de la doctrina, la tesis y sistema mas coherente que se ha opuesto a Welzel:

“En la medida en que rechaza por “naturalistas” y “factisistas” los presupuestos de carácter ontológico sobre los que Welzel había construido su sistema, y desarrolla una teoría dogmática de la imputación exclusivamente normativa, cuyo fundamento teórico decide en la teoría del sistema social. La dogmática jurídico penal de base ontológica quiebra, y en su lugar hace su aparición un principio preventivo general orientado al mantenimiento del sistema social”¹⁷.

Concretamente en el finalismo radical se indica que, existe un principio general que se encamina a mantener el orden del sistema normativo, es decir, mediante una prevención de carácter general, la cual se dirige a toda la sociedad para informar y hacer saber que existe un ordenamiento jurídico que impone pena a las conductas

16 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.

Madrid: Civitas, 1997, p.43.

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15 tipificadas positivamente como delitos en la ley penal. Con esto se palmario que la pena sirve como lealtad del ciudadano al sistema legal, esto es, a lo que se denomina “prevención general positiva, y la elaboración conceptual penal se realiza conforme a exigencias preventivo generales”¹⁸.

1.2 NOCIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE EN EL DERECHO PENAL

El estatuto penal colombiano contemplado como la Ley 599 de 2000, mejor conocido como Código Penal contiene toda la parte teórico-sustancial para la propender con la protección de los bienes jurídicos de relevancia en la actualidad, es decir, en dicha normatividad se realiza el compendio de conductas humanas que son categorizadas en el momento histórico vigente como punibles.

Partiendo de esa premisa es el mismo Código Penal el que informa que condiciones o más exactamente qué elementos debe reunir la conducta humana para ser estimada como punible. “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”¹⁹. En efecto, la ley penal colombiana recicla la tesis del vinculo o nexo de causalidad entre la acción desplegada y el resultado, pues no basta la realización objetiva de la conducta punible, sino que será necesario verificar los elementos enlistados: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

En este orden de ideas, los elementos del tipo penal “son los componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto del delito”²⁰. O sea, se plantea un interconexión o correlación entre esos elementos necesarios para predicar que la conducta desarrollada por el sujeto sea delito.

La integración de estos elementos parece sencilla pero la realidad es otra, pues sucede a menudo en plano judicial que existen conductas humanas consideras objetivamente delitos pero carecen de antijuridicidad propiamente dicha o a

18 ROXIN, Claus y MUÑOZ, Francisco. Derecho penal. Nuevas tendencias en el tercer milenio. Lima:

Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Colección Encuentros, 2000, p. 56.

19 Código penal colombiano, artículo 9.

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16 contrario sensu hay conductas que causan un daño pero no propiamente es típica, es más, hay casos donde la conducta es típica e inclusive antijurídica al causar un daño en estricto sentido pero se presenta una subrogación, es decir, al mismo tiempo el sujeto activo de al conducta, esto es, el victimario es la victima o sea el sujeto pasivo, en otras palabras se causa un daño a sí mismo, como sería eventualmente el consumidor de sustancias de estupefacientes, como se mirara en su momento en el punto pertinente.

Corresponde ahora descender sobre el estudio de los elementos del tipo penal, para ello se seguirá la misma metodología propuesta por la ley penal, es decir, primero se examina la tipicidad, luego la antijurídica y por último la culpabilidad. Durante el estudio de estos elementos se efectuará el análisis con base al tipo penal previsto en el artículo 376 del Código Penal esencialmente a lo que se refiere al porte de estupefacientes, o sea sobre la conducta el consumidor que porte cantidad de sustancias narcóticas prohibidas que superen la dosis mínima legal permitida.

1.3 TIPICIDAD

Sea lo primero advertir que la tipicidad contiene dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo, en el primero se ubica los concernientes al sujeto activo, sujeto pasivo, el bien jurídico tutelado y la conducta. En cambio, el segundo elemento se refiere a un componente valorativo del comportamiento, es decir, si la misma se efectuó a titulo de dolo, culpa o preterintención.

Iniciando el estudio del este primer elemento resulta fundamental tener en claro que el código penal señala al respecto: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal”²¹. Esto significa que la conducta será punible siempre y cuando este descrita como tal el respectivo estatuto penal, lo cual guara correspondencia con postulados y principios

21 Código Penal, artículo 10.

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17 rectores de los Estados democráticos actuales que deben garantizar la legalidad de las actuaciones publicas y al mismo tiempo la seguridad jurídica.

Ahora bien, la definición que se considera acertada del tipo penal es al siguiente:

“Una figura que crea el legislador para hacer una valoración de determinada conducta delictiva. En sencillas palabras, podemos decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes”²².

Para lograr tal objetivo por parte del legislador en la descripción del tipo penal, se debe evitar de forma diáfana cometer ambigüedades o inexactitudes que puedan causar confusión al momento de interpretar y aplicar a un caso en concreto. Al respecto el tratadista Barbosa Castillo explica:

“Comoquiera que el tipo penal debe de describir la conducta reprochable de la manera más precisa, detallada y clara posible, se da por entendido que ello supone el empleo de una fórmula gramatical que contenga uno o varios verbos delimitadores de la conducta, uno o varios sujetos que la ejecuten, y algo sobre lo que recaiga la misma (oración completa con sujeto, verbo y predicado)”²³. Este mismo autor, en otras de sus obras recuerda la importancia de la tipicidad frente al principio de derecho penal de legalidad:

“Si un Estado incorpora en su ordenamiento el principio de legalidad penal, por lo menos en apariencia está significando mucho más que un compromiso de abstenerse de sancionar a alguien si no existe previa descripción en la ley positiva del comportamiento reprochable, y previa determinación, también en la ley de origen democrático, de la pena imponible. Ese Estado en realidad está acogiendo, al menos en parte, la solución liberal a la arbitrariedad y al abuso del poder;

está reconociendo el carácter intangible de algunos derechos individuales; se está inclinando por un determinado sistema jurídico y está admitiendo, incluso, un modelo específico de fuentes de derecho, etc.”²⁴.

Esto quiere decir que la tipicidad desarrolla un aspecto sustancial del derecho constitucional mismo, con base al artículo 29 de la Carta Política de 1991, pues

23BARBOSA CASTILLO, Gerardo. Tipo objetivo, lecciones de derecho penal. Bogotá D.C.:

Universidad Externado, 2002, p.217.

24 BARBOSA CASTILLO, Gerardo. Principio de legalidad y proceso penal. Derecho Penal y Criminología. Bogotá D.C.: Universidad de externado, 2005, p. 110.

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18 ningún ciudadano podrá ser imputado de delito que no existe o imponerle una pena no prevista en la ley positiva.

De esta manera, el tipo penal “es la descripción de un acto omisivo o activo como delito establecido en el presupuesto jurídico de una ley penal. Los tipos penales están compilados en Parte Especial de un Código Penal”²⁵. En efecto, el Código Penal colombiano se divide en dos partes, una general y otra especial en donde se describen cada uno de los comportamientos considerados delitos.

A resumidas cuentas, como lo afirma el jurista Fernández Carrasquilla:

“El tipo penal no es propiamente un contenido o una parte del contenido del delito, sino un continente técnico formal de la conducta antijurídica amenazada con pena criminal y está formado por la conducta en la integridad de sus elementos objetivos y subjetivos.

El contenido es la conducta lesiva y el tipo es un expediente técnico del legislador penal para satisfacer la exigencia político-criminal y constitucional de estricta y previa legalidad de infracciones y sanciones penales”²⁶.

El tipo penal que se describe en al ley esta debe estar en consonancia con la política criminal del Estado, es decir, con la finalidad propuesta por la sociedad en sí misma de tipificar conductas que verdaderamente afecta los bienes jurídicos esenciales y que garantizan la convivencia pacífica.

Para el tratadista Roxin:

“Un bien jurídico será aquello que resulte útil para el desarrollo del individuo o para el propio sistema social, de suerte que su concepción material de lo injusto será precisamente la lesión de esos bienes útiles para el individuo o para el sistema. Roxin distingue entre tipo total o tipo sistemático (dentro del que incluye tanto el dolo como las causas de justificación), y tipos de garantía y de error, integrando en el tipo tanto la antijuridicidad formal como la material, de suerte que la conducta típica será, a un tiempo lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y al mismo tiempo infracción del deber normativo”²⁷.

Ahora bien, el porte de sustancias estupefacientes esta descrito objetivamente en el artículo 376 de la parte especial del Código Penal:

25 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho penal. Parte general. Lima: Ara, 2004, p.212.

26 FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal. Parte General. Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2012, p.36.

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“El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500)

salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las sanciones previstas en este artículo, no aplicarán para el uso médico y científico del cannabis siempre y cuando se tengan las licencias otorgadas, ya sea por el Ministerio de Salud y Protección Social o el Ministerio de Justicia y del Derecho, según sus competencias”²⁸.

Se observa, que es un tipo penal con una descripción bastante extensa la cual será examinada en su estructura a continuación cuando se aborda lo correspondiente al sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector e ingrediente normativo.

1.3.1. Elementos objetivos

Como ya se advirtió al inicio de este tópico, la tipicidad cuenta con unos elementos objetivos que se refieren en si mismo a la estructura del tipo penal, esto quiere decir que la descripción efectuada por el legislador en el estatuto penal para cumplir con

28 Código penal colombiano, artículo 375.

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20 el requisito de tipicidad, debe reunir unos componentes básicos indispensables para todos y cada uno de los tipos penales previstos de forma positiva en la ley.

Estos elementos objetivos guardan correspondencia con la posibilidad que tiene el Estado de realizar la imputación objetiva mediante la identificación del sujeto activo, sujeto pasivo, el bien jurídico y la conducta, los cuales se examinan a continuación.

1.3.1.1 Sujeto activo. Se refiere específicamente al sujeto que despliega y desarrolla la conducta punible, es de decir, lleva a cabo cada una de las fases para que ocurra: ideación, planificación, ejecución y consumación.

Así mismo, el sujeto activo es “aquel sujeto que dentro de la oración gramatical llamada tipo realiza la conducta activa u omisiva. Desde el punto de vista cuantitativo, es decir, según el número de sujetos activos exigidos por el tipo, el tipo penal se clasifica en tipo penal monosubjetivo y tipo penal plurisubjetivo”²⁹. En estricto sentido el tipo penal monosubjetivo es el que requiere de la participación como mínimo un solo individuo pero también puede ser realizado por varios sujetos, en cambio, el tipo penal plurisubjetivo es el que necesita la participación de dos o más sujetos, es decir, un número plural de individuos para su configuración.

El sujeto activo de la conducta también se puede clasificar en determinado o indeterminado, es decir, el primero se refiere a que se tiene un conocimiento previo del supuesto autor o conjunto de autores del delito y el segundo se obviamente se predica cuando se desconoce quien fue la persona que cometió el injusto penal.

Del mismo modo, hay tipos penales que exigen al sujeto activo una condición especial por ejemplo un cargo, función, sexo, entre otro requisito inherente a su personalidad o actividad que desempeñe. Por ejemplo, en los delitos contra la administración pública como el peculado se exige que la acción sea desplegada por un servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas, también en el

29 VEGA ARRIETA, Harold. El análisis gramatical del tipo penal. Barranquilla: Universidad Rafael Núñez, 2016, p.57.

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21 caso del homicidio del recién nacido conocido como infanticidio, ya que el tipo penal exige al sujeto activo ser la madre del menor de edad recién nacido.

Concretamente en lo relativo al tipo previsto en el artículo 376 del Código Penal, el sujeto activo es indeterminado, como mínimo deber ser monosubjetivo pero igualmente puede ser plurisubjetivo. Así mismo, no se le exige al autor ninguna condición o requisito especial para que sea considerado sujeto ejecutor de la conducta.

Surge una problemática cuando el consumidor porta la sustancia de estupefaciente que supera la dosis mínima la cual destina justamente para su consumo, es decir, no la está traficando, almacenando para su venta y ofreciéndola, sino que es utilizada por el mismo para su dependencia.

En este caso, se tendrá que analizar si existe tipicidad o si por el contrario es atípica la conducta, así mismo si es un comportamiento antijurídico y por ende si se presentó el elemento subjetivo del dolo para proceder a predicar la culpabilidad.

El capítulo siguiente se ocupa de esta discusión de envergadura, ya que la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha girado en torno a tres líneas que de forma general se refieren a que: (i) la conducta del porte de sustancias que superen la dosis mínima por parte del consumidor es típica pero antijuridica, (ii) la conducta es atípica porque no existe el elemento subjetivo del dolo y (iii) la conducta es atípica por no presentarse los elementos objetivos del tipo penal.

Esta discusión obviamente está ligada al sujeto activo de la conducta, pues como se dijo se presenta una subrogación en este aspecto, pues el consumidor que lleve consigo dosis superiores a la mínima en estricto sentido despliega objetivamente el comportamiento descrito en el artículo 376 del Código Penal pero al unisonó puede ser considerado víctima como sujeto pasivo o inclusive un perjudicado si es visto como una persona que presenta una enfermedad de dependencia a sustancias adictivas o narcóticas.

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22 1.3.1.2 Sujeto pasivo. Se considera “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”³⁰, esto quiere decir que es el titular del bien jurídico amparado por la ley penal.

Existen tipos penales cuyos sujetos pasivos también ostenta las mismas características analizadas para los sujetos activos, es decir, sin son monosubjetivo, plurisubjetivos, determinados, indeterminados o si requieren de una condición especial, por ejemplo en el caso del feminicidio sería la mujer o otros tipos que atentan contra la sociedad o el Estado adquiriendo el rol de sujeto pasivo:

“Cuando el interés jurídicamente tutelado pertenece al Estado, este adquiere la categoría de sujeto pasivo, tal ocurre con los delitos que atentan contra la seguridad exterior o interior, contra la administración pública o la administración de justicia. Otras veces el bien jurídico radica en cabeza del conglomerado social que entonces asume la calidad de sujeto pasivo, como en los tipos a que se refiere el título V del Código Penal bajo el título de delitos contra la seguridad pública”³¹

Para el delito contemplado en el artículo 376 del Estatuto Penal, no es claro a primera vista quién o quienes son los sujetos pasivos de la conductas allí descritas.

No obstante, se infiere que es el Estado por ser este quien tiene la obligación de garantizar de evitar el beneficio económico o lucro de la persona y organizaciones que desarrollan este tipo de actividades ilícitas.

Bajo este horizonte, corresponde distinguir entre el sujeto pasivo y los terceros perjudicados o leudos, para ello se anota lo manifestado por el maestro Reyes Echandía:

“Por razones que no alcanzo a comprender, constantemente se confunden los conceptos de sujeto pasivo y perjudicado y ordinariamente se utilizan ambos voquibles con juegos de palabras y pensamientos falsos. Correctamente, en el homicidio la persona muerta es el sujeto pasivo en tanto que sus deudos y familiares los perjudicados. La noción del perjudicado es mucho más amplia y extensa porque abarca a todos los que soportan las consecuencias dañosas del hecho punible, sea persona física o moral. Está por demás decir que el concepto de perjudicado tiene trascendencia a efecto de la responsabilidad

30 ANTOLLICEI, Fracesco. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires: UTHEA, 1960, p. 51.

31 REYES, Alfonso. Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1981, p.46.

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23 civil. En el mismo sentido, se habla de víctima, expresión acuñada por la victimología –que según se dice es una rama de la criminología”³²

Por ende, también puede causar confusión si el consumidor de sustancias de estupefacientes, debe ser considerado como un perjudicado de su misma conducta, al ser concebido como un enfermo con dependencia a dichas sustancias. Se reitera que estas cuestiones serán profundizadas en los capítulos siguientes bajo los lineamientos decantados por la jurisprudencia nacional.

1.3.1.3 Objeto protegido. Es lo equivalente al bien jurídico tutelado, es decir, el interés superior que ampara la Constitución y la Ley:

“Entonces para determinar el objeto jurídico debemos ir al título al cual pertenece el tipo penal objeto de estudio. Tomemos dos ejemplos para entender lo anterior, en un primer ejemplo el objeto jurídico o bien jurídico tutelado del tipo penal consignado en el artículo 365 CP Porte ilegal de armas se encuentra en el título XII “De los delitos contra la seguridad pública”, es decir el bien jurídico tutelado será la seguridad pública.

El objeto jurídico o bien jurídico tutelado del tipo penal consignado en el artículo 319 CP. Contrabando hay que buscarlo en el título X Delitos contra el orden económico y social, es decir el objeto jurídico o bien jurídico es el orden económico y social”³³. Así las cosas, con referencia al bien jurídico protegido en el artículo 376 del Código Penal, el mismo se localiza en el título XIII “de los delitos contra la salud pública”, por ende, el bien jurídico de relevancia cuya tutela hace la ley penal es la salud pública, es decir, el fundamento constitucional se halla en el artículo 49 de la Carta Política de 1991:

“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.

Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos”³⁴.

32 Ibid., p. 38.

33 VEGA ARRIETA, Harold. Op. Cit., p. 59.

34 Constitución Política de Colombia, artículo 49.

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24 Ahora bien, en este punto cobra importancia lo señalado en la Ley 1787 de 2016 sobre el uso médico y científico del cannabis y sus derivados en el territorio nacional colombiano, ya que se admitió la legalización de esta sustancia para las situaciones contempladas de uso médico y científico.

Con esta normatividad se reafirma el carácter del bien jurídico tutelado, que es la salud pública y al mismo tiempo se confirma que el consumidor es visto como una persona enferma que requiere un tratamiento médico.

No obstante, el Estado continúa siendo el ente regulador de esta actividad, pues si bien es cierto esta permitido a los particulares en uso médico y científico en el marco de la Ley 1787 de 2016, no es menos cierto que dicha normatividad señala:

“El Estado asumirá el control y la regulación de las actividades de cultivo, producción, fabricación, adquisición a cualquier título, importación, exportación, almacenamiento, transporte, comercialización, distribución, uso y posesión de las semillas de la planta de cannabis, del cannabis, de sus derivados y de los productos que lo contengan con fines medicinales y científicos, en los términos y condiciones que al respecto fije la reglamentación”³⁵.

Colorario a lo anterior, la Ley 1787 de 2016 no es la despenalización del consumo o porte de sustancias estupefacientes, sino que crea una excepción para los casos de uso médico y científico.

Continuando con el análisis del bien jurídico tutelado, el tipo penal se puede calificar en función de este en tipo penal monofensivo o pluriofensivo: “en el primero se tutela un solo bien jurídico y en el segundo se tutelan varios bienes jurídicos, lo que de inmediato exige para la configuración de estos que se acredite que fueron lesionados o puestos en peligro efectivo todos los bienes jurídicos tutelados en ese tipo penal concreto”³⁶.

Otra cualidad del bien jurídico tutelado en tipo penal es que puede ser de lesión o peligro. El de lesión “requieren para su configuración aniquilación, deterioro o menoscabo del bien jurídico tutelado. Los tipos penales de peligro requieren para

35 Ley 1787 de 2016, artículo 3.

36 VEGA ARRIETA, Harold. Op. Cit., p. 59.

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25 su configuración peligro real, concreto o efectivo para el bien jurídicamente tutelado por la ley penal tal y como lo exige la norma rectora del artículo 11 del Código Penal colombiano”³⁷. Sobre este punto es importante hacer la precisión que la ley penal colombiana consagra el peligro efectivo y no es abstracto:

“En los tipos de peligro para que se pueda configurar el injusto es menester no solo probar el peligro en abstracto, es decir, el peligro que está presunto en la norma, aquel peligro que el legislador en su discrecional decidió consignar en un tipo penal. Sino que además de acreditar el peligro en abstracto hay que probar el peligro efectivo, concreto o real para el bien jurídico y esta carga de probar el peligro efectivo le corresponde al Estado. Es decir el Estado con elementos materiales probatorios obtenidos legal y lícitamente deberá demostrar el peligro efectivo, pero no a través de conjeturas, presunciones judiciales, suspicacias, sospechas e intrigas”³⁸

Para el caso concreto del tipo penal contemplado en el artículo 376 del Código Penal, se infiere que el mismo es de lesión, pues será necesario que el sujeto activo despliegue la conducta lesionado o vulnerado la prohibición de introducir, tarificar, llevar consigo, conservar, almacenar etc., las sustancias de estupefacientes que requieren de autorización previa estatal para su uso, manejo y/o comercialización.

1.3.1.4 La conducta. Se refiere al comportamiento humano desarrollando en el plano existencial, es decir, es la acción u omisión o conjunto de acciones u omisiones que se encuadran como punible en correlación a la ley penal vigente. “En todo tipo hay una conducta, entendida como comportamiento humano (acción u omisión) que vienen descritas en los códigos penales por un verbo rector”³⁹. Ahora bien, la doctrina ha aceptado que la conducta presenta unos subelementos que son los verbos rectores, las circunstancias y las estructura típicas. El primero de ello, es decir, el verbo rector “es el que rige la oración gramatical llamada tipo.

Es de advertir que un tipo penal siempre tiene verbo rector. Si un tipo penal tiene un

37 Ibid., 60.

38 VEGA, Harold. Aspectos dogmáticos y político-criminales de la estructura general del delito en el Sistema Penal colombiano. Barranquilla: Universidad de la Costa, revista justicia, 2015, p. 12.

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26 solo verbo rector, se le denomina tipo penal elemental y será compuesto cuando tenga más de uno”⁴⁰.

Así las cosas, para la conducta seleccionada del artículo 376 del Código Penal se identifican los siguientes verbos rectores: introducir, trasportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar y suministrar. Por tanto, se trata de un tipo penal compuesto en donde se pueden presentar una o varias acciones para su configuración.

Con relación al segundo subelemento que son las circunstancias se dividen a su vez en tres clases a saber: las circunstancias expresas en el tipo que son las relativas al tiempo, modo y lugar, “las circunstancias específicas de agravación o atenuación que tengan origen en el injusto y las circunstancias genéricas de agravación o atenuación que al igual que las específicas tengan origen en el injusto”⁴¹.

Por último, la estructura del tipo puede ser de acción u omisión, será de acción cuando para su configuración necesariamente se deba ejecutar un acto positivo que implique hacer algo, por ejemplo la acción de matar, acceder, hurtar etc. Mientras que los tipo los tipos de omisión exigen para su configuración la inejecución de una acción que era requerida para evitar el resultado del injusto, esto es, un acto negativo por ejemplo no socorrer a una persona que necesite ayuda, no denunciar un delito del cual se tenga conocimiento o no efectuar una actuación por parte del servidor público que esta en deber de hacerlo.

La estructura del tipo penal señalada en el artículo 376 del estatuto penal colombiano es manifiestamente de acción, basta con identificar los verbos rectores de la oración gramatical para evidenciar que todos son actos positivos que proponen la ejecución de un acto humano.

40 VEGA ARRIETA, Harold. Op. Cit, p. 62.

41 Ibid.

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27 1.3.2 Elemento subjetivos

En este orden, la tipicidad cuenta también con un elemento subjetivo que se refiere al titulo personal bajo el cual el sujeto activo despliega su conducta.

Ahora bien, los elementos subjetivos se contraen a tres categorías con identidad jurídica propia y con marcadas concepciones dogmáticas diferentes, lo cual permitirá efectuar la imputación subjetiva ya sea a titulo de dolo, culpa o preterintención según corresponda puntualmente al tipo penal que se este tratando.

En este orden lógico, el dolo señala a ley penal vigente: “la conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos como posible”⁴². Así las cosas, el dolo tiene unos momentos o fases:

Aspecto cognitivo: para que un determinado hecho pueda ser tenido como doloso, es indispensable que el agente haya tenido conocimiento previo de él, en forma tal que cuando la acción u omisión se verifican el resultado se ha producido ya en su mente;

nada importa que ese conocimiento anticipado tenga lugar mucho antes de materializarse en acto positivo o negativo, o preceda inmediata y fugazmente a la conducta misma.

Aspecto volitivo: No basta la responsabilidad mental del resultado de un comportamiento típico y antijurídico para que pueda hablarse de dolo; es necesaria, además, la voluntad de ocasionarlo, el llamado momento volitivo del dolo”⁴³.

Por su parte la culpa está prevista en la ley penal así: “la conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”⁴⁴.

En esta medida, según lo expresa el maestro Reyes Echandía:

“La culpa supone, pues, un comportamiento voluntario que se orienta conscientemente hacía una finalidad determinada que es penalmente indiferente, pero en cuyo desarrollo produce un resultado delictivo o contravencional que el sujeto no quería y que pudo y debió evitar. Ese resultado típico y antijurídico se produjo no porque el agente hacia él hubiera dirigido su voluntad, sino porque omitió el deber de cuidado a

43 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal: parte general. Bogotá D.C.: Temis., 2017, p.209- 2010.

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28 que estaba obligado en el caso concreto; por eso su conducta es jurídicamente reprochable”⁴⁵.

La culpa se enmarca con el resultado no esperado y tiene su fuente en la negligencia, impericia, falta de idoneidad e inclusive exceso de confianza de la persona.

Por último, la preterintención se refiere a “un punto intermedio entre dolo y culpa está situada la preterintención. Se dice que hay delito preterintencional o ultraintencional cuando el resultado antijurídico de la conducta fue más allá de la intensión del agente”⁴⁶.

Con este elemento subjetivo, el resultado producido por el sujeto desborda el resultado por él esperado, es decir, se causa un mayor daño al que se quería causar. Como aquel que quería infligir un daño físico a una persona (lesiones personales) pero la conducta se desbordo y ocasionó la muerte de la persona (homicidio).

1.3.3 Atipicidad

En el proceso de adecuación típica de la conducta se puede presentar que no se logre encuadrar la conducta humana con la descripción del tipo penal, ya sea por ausencia de los elementos objetivos o subjetivos de la conducta. Así las cosas, con el juicio de tipicidad se pueden lograr dos resultados: el primero consiste en la congruencia entre la conducta y el tipo penal, el segundo como se dijo será la negación de la tipicidad, es decir, la imposibilidad encuadrar la conducta por el defecto de faltar los elementos objetivos o subjetivos del tipo penal.

La ausencia de los elementos objetivos del tipo penal se predica de la carencia de uno varios de sus elementos indispensables para su configuración, por ejemplo, la inexistencia del sujeto activo, del sujeto pasivo o del bien jurídico tutelado no permitirá el encuadramiento de la conducta a la norma penal.

45 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Ob. Cit., p. 219.

46 Ibid., p. 225.

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29 Por otro lado, la ausencia de los elementos subjetivos esta encaminada al defecto de no desplegar la conducta por parte del agente con dolo, culpa o preterintención, siendo exigible para la confirmación del punible que se presente alguno de estos elementos según se trate del tipo penal analizado. Por ejemplo, ser verá más adelante que una de las líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal indica que el tipo penal previsto en el artículo 376 del Código Penal exige el dolo del sujeto activo de al conducta, por ende, si se demuestra la ausencia del dolo, no resulta admisible efectuar un juicio tipicidad mediante la imputación del resultado al no reunir un elemento subjetivo indispensable para su configuración.

Ahora bien, la ausencia del tipo “supone que el hecho cometido no es delito; el hecho no está descrito en el Código Penal como delito. La ausencia de tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra el autor de una conducta no descrita en la ley”⁴⁷.

En esta medida, “la tipicidad es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito en el tipo, coinciden. A este proceso de verificación de denomina juicio de tipicidad, que es un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como base el bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo contenido en el tipo penal”⁴⁸.

Del juicio de tipicidad se deriva lo que hoy se conoce como la teoría de la imputación objetiva, la cual ha sido ampliamente desarrollada por los Juristas Roxin con base al principio del riesgo y por Jakobs se encamina hacía un riesgo con base al principio de confianza. A continuación, se procede a efectuar un análisis elemental sobre la imputación objetiva teniendo como autores divergentes a Roxin y Jakobs.

1.3.4 Imputación objetiva. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha indicado sobre este aspecto lo siguiente:

47 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Ob, Cit., pág. 578.

48 VILLAVICENCIO, Felipe. Lecciones de Derecho penal. Parte general, Lima: tirant 1999, p. 296.

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“La teoría de la imputación objetiva enseña que para que un resultado le pueda ser atribuido a un agente, este ha debido crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado, y este riesgo creado debió realizarse en el resultado típico. Esta teoría, desarrollada en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, viene a replantear aquellas tesis que fundan el concepto de autoría exclusivamente en la causalidad, esto es, el vínculo o enlace entre acción y resultado”⁴⁹.

Se observa como la jurisprudencia nacional desciende sobre los postulados del riesgo los cuales son ampliamente desarrollado por los juristas Roxin y Jakobs a desde dos orillas opuestas.

Para Roxin la teoría de la imputación objetiva se resume en “un resultado causado por el sujeto que actúa, sólo debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto y cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo”⁵⁰. Según lo expuesto, para Roxin la imputación objetiva supone la realización de una actividad que representa un peligro comprendido desde la óptica del tipo penal, el cual es creado por el autor del delito sin que se encuentre excluido o cubierto por el riesgo permitido.

Adicionalmente, Roxin expresa que debe “aclararse como tiene que obtenerse la relación entre el sujeto del delito y el resultado para que el resultado pueda imputarse a un sujeto del delito determinado como su acción”⁵¹, esta aclaración a su juicio debe estar en la ley penal mediante la elaboración de los tipos penales.

En este orden de ideas, Roxin propone una serie de bases normativas, cuya características primordial es el principio del riesgo, “según el cual, partiendo del resultado, el tema estaba en determinar si la conducta del autor creó o no un riesgo

49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP 8759-2016.

50 CANCIO MELIÁ, Manuel. “Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva”. Madrid:

Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 52.

51 JOSCHIM HIRSCH, Hans: “Acerca de la Teoría de la Imputación Objetiva”. Lima: Revista Peruana de Ciencias Penales N° 9, 2015., p.428.

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31 jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico en relación con dicho resultado”⁵².

De forma puntual los criterios propuesto por el autor Roxin se simplifican de al siguiente manera:

“a. La “disminución del riesgo”. -Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve.

b. La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido (o creación de un riesgo prohibido). - Según este criterio se procede negar la imputación objetiva cuando la acción no ha creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico.

c. Aumento del riesgo permitido. - En estos casos procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del autor no ha significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.

d. Esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma. - Este criterio permite solucionar aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que origina un resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma, es decir si el resultado no era aquel que la norma quería evitar”⁵³.

Cobra principal importancia el criterio de la exclusión de imputación objetiva propuesto por Roxin, específicamente en lo referente a que la acción del sujeto activo debió crear un riesgo relevante que afectara al bien jurídico protegido. Por ejemplo, aplicando la tesis de Roxin para caso del consumidor que lleve consigo una dosis que exceda la mínima, habrá lugar a preguntarse si ese riesgo es relevante y si además originó una lesión o afectación sustancial al bien jurídico protegido en concreto de salud pública.

Por su parte el jurista Jakobs expresa lo siguiente:

“Cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actúan de buena fe: a través de un apretón de manos puede transmitirse, a pesar de todas las precauciones, una infección; en el tráfico rodado puede producirse un accidente que, al menos mientras exista trato, sea inevitable; un alimento que alguien

52 Ibid., p.56.

53 VELEZ, Giovanna. La imputación objetiva: fundamento y concepciones dogmáticas a partir de las concepciones funcionalistas de Roxin y Jakobs. [Consultado el 3 de febrero de 2019] Disponible en:

https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_35.pdf

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32 ha servido puede estar en mal estado sin que sea posible percatarse de ello; una anestesia médicamente indicada, y aplicada conforme a la lex artis, puede provocar una lesión; un niño puede sufrir un accidente de camino a la escuela aunque se hayan establecido medidas de seguridad adecuadas, y, al menos para personas de avanzada edad, puede que un acontecimiento que es motivo de alegría sea demasiado excitante”⁵⁴.

Resulta cristalino como este autor va más allá hacía un planteamiento del riesgo basado en las relaciones de confianza, a tal punto que se torna en una idea peligrosita sobe cada una de las actividades que de forma ordinaria realizan las personas a lo largo de sus vidas.

Jakobs sostiene que el riesgo jamás desparecerá:

“Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario. el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. Para no desbordar la exposición, es conveniente limitar el análisis a aquellos casos en los que la persona cuyo comportamiento se enjuicia es el último sujeto responsable en la cadena de causantes y, en este sentido. el que ejecuta el comportamiento arriesgado; si hay otros sujetos responsables que actúan con posterioridad, es decir, si lo que la persona en cuestión realiza precede al comportamiento de otro que lleva a cabo la ejecución, puede que deban tomarse en consideración determinadas reglas especiales o, al menos, modificaciones a las reglas que se van a desarrollar aquí, por ejemplo, modificaciones que forman parte del principio de confianza o de la prohibición de regreso”⁵⁵.

Ahora bien, para este autor la teoría de la imputación objetiva tiene dos niveles: “la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento); y, la constatación en el ámbito de los delitos de resultado, de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado)”⁵⁶

Según lo antedicho, Jakobs expone que la imputación objetiva se basa en el encuadramiento y confrontación de la conducta humana con la conducta prohibida en la ley para determinar si en efecto el mismo es un tipo penal y una vez realizado

54 JAKOBS, Günter. La imputación objetiva en el derecho penal. Buenos aires: Ad-hoc, 1996, p. 43.

55 Ibid., p. 44.

56 JAKOBS Günther y CANCIO Meliá. “El Sistema Funcionalista del Derecho Penal”. Madrid:

Editorial Grijley, Primera Edición, 2000, p. 23.