ANTECEDENTES DE HECHO

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COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES

DOCUMENTO 1

DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS DE SERVICIOS TELEFÓNICOS LOCALES Y NACIONALES DISPONIBLES AL PÚBLICO PRESTADOS DESDE UNA UBICACIÓN FIJA A CLIENTES RESIDENCIALES, SERVICIOS TELEFÓNICOS INTERNACIONALES DISPONIBLES AL PÚBLICO PRESTADOS DESDE UNA UBICACIÓN FIJA A CLIENTES RESIDENCIALES, SERVICIOS TELEFÓNICOS LOCALES Y NACIONALES DISPONIBLES AL PÚBLICO PRESTADOS DESDE UNA UBICACIÓN FIJA A CLIENTES NO RESIDENCIALES Y SERVICIOS TELEFÓNICOS INTERNACIONALES DISPONIBLES AL PÚBLICO PRESTADOS DESDE UNA UBICACIÓN FIJA A CLIENTES NO RESIDENCIALES, EL ANÁLISIS DE LOS MISMOS, LA DESIGNACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO Y LA PROPUESTA DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS.

I ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2004, esta Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (en adelante, CMT) dictó Resolución por la que se hacían públicas las preconsultas sobre los mercados de servicio minorista de acceso directo a la red telefónica pública desde una ubicación fija y servicios minoristas de tráfico telefónico desde una ubicación fija, como trámite previo al inicio del proceso de definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), desarrollada por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, el Reglamento de Mercados).

Dichas preconsultas tuvieron por objeto recabar de los agentes presentes en el mercado comentarios acerca de la configuración y de las claves de la competencia en estos servicios, en orden a permitir a esta CMT abordar después, la definición y análisis de los mercados en que tales servicios se comercializan de manera ajustada a su funcionamiento real.

Presentaron comentarios a dicha preconsulta los siguientes agentes:

- AETIC - ASTEL - AUNA - BT

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- COLT

- Cable & Wireless - Euskaltel - Jazztel - MCI - ONO

- Redes y Servicios Liberalizados - TELE2

- Telefónica de España - UNI2

SEGUNDO.- Con fecha 13 de octubre de 2005, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la sesión nº 36/05, acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis de los mercados de servicios telefónicos locales y nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija a clientes residenciales, servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija a clientes residenciales, servicios telefónicos locales y nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija a clientes no residenciales y servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija a clientes no residenciales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe al Servicio de Defensa de la Competencia.

TERCERO.- Presentaron alegaciones a la consulta pública anterior los siguientes operadores: R Cable, Euskaltel, Ono/AUNA, Jazztel, ASTEL, Uni 2, Colt, Auna Móviles, MCI WolrdCom, Tele 2, BT, Telefónica de España, AETIC y Telecable.

Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia remitió su informe mediante escrito de 22 de noviembre de 2005.

CUARTO. Mediante Resolución del Consejo de esta Comisión de fecha 21 de diciembre de 2005, se acordó la notificación el proyecto de medida sobre la definición y análisis de los mercados de servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento residencial, servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento residencial, servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento no residencial y servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento no residencial a la Comisión Europea, a las Autoridades Nacionales de Reglamentación de otros Estados miembros de la Unión Europea, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y al Ministerio de Economía y Hacienda para que, en el plazo máximo de un mes, presentaran sus observaciones.

El Proyecto de Medida fue notificado a la Comisión Europea el 23 de diciembre de 2005.

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QUINTO. Con fecha 30 de enero de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de la Comisión Europea en el que efectuaba observaciones al Proyecto de Medida notificado.

II FUNDAMENTOS DE DERECHO II.1 HABILITACIÓN COMPETENCIAL.

La LGTel incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas que constituyen el nuevo marco normativo en materia de comunicaciones electrónicas. Dicha Ley establece en su artículo 48.2 que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones…”. Aparece, igualmente, como una de las funciones propias de la CMT, en el artículo 48.3 g) la de “Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley.”

El artículo 10 de la misma LGTel atribuye a la CMT la competencia de definir los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, lo que habrá de hacerse de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de fecha 11 de julio de 2002 (en adelante, las Directrices), así como con la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante (en adelante, la Recomendación) de conformidad con la directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la Directiva Marco).

Además, se establece que la CMT llevará a cabo un análisis individual de los citados mercados, con la finalidad de determinar si cada mercado, en un cierto horizonte temporal, es realmente competitivo, esto es, si se desarrolla en un entorno de competencia efectiva entendiendo por tal la ausencia de empresas con peso significativo en dicho mercado. El concepto de peso significativo en el mercado, (en adelante PSM), es equivalente al de posición de dominio que se utiliza en la doctrina y jurisprudencia comunitarias.

Si la CMT llega a la conclusión de que alguno de los mercados definidos no es realmente competitivo, esto es, si concluye que en dicho mercado hay uno o más operadores con PSM, deberá identificar y hacer públicos el operador u operadores que tengan tal posición para, finalmente, imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores designados como operadores con poder significativo en dichos mercados.

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El Reglamento de Mercados desarrolla a través de sus artículos 2 a 5 el procedimiento a seguir por la CMT para la identificación y análisis de los mercados de referencia en la explotación de redes y en el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas, y su facultad para imponer obligaciones específicas apropiadas a los operadores que posean un poder significativo en cada mercado considerado.

En virtud de la normativa comunitaria y nacional citada, el procedimiento que debe seguir la CMT se compone de varias fases. En primer término, la CMT debe proceder a la definición de los mercados relevantes de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con lo previsto en el marco regulador comunitario. Se definirán los mercados al por menor y al por mayor, así como el ámbito geográfico de los mismos, que por sus características puedan justificar la imposición de obligaciones específicas. Habrá de realizarse esta definición teniendo en cuenta tanto las Directrices como la Recomendación.

A continuación, una vez definidos los mercados según este procedimiento, la CMT debe proceder al análisis de los mismos a fin de determinar si se están desarrollando en un entorno de competencia efectiva; este análisis se ha de realizar asimismo de acuerdo con las Directrices y requiere informe del Servicio de Defensa de la Competencia. Si se determina que el mercado se está desarrollando en un entorno de ausencia de competencia efectiva, la CMT designará el operador u operadores que, individual o conjuntamente, poseen poder significativo en dicho mercado.

En este último caso, la CMT procederá a determinar las obligaciones específicas que serán exigibles a estos operadores declarados con poder significativo de mercado. Por el contrario, si se determina que el mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, la CMT procederá a suprimir las obligaciones que pudieran tener impuestas los operadores por haber sido designados, en análisis anteriores, con poder significativo de mercado.

Es preciso destacar aquí la necesidad de integrar, en el curso del procedimiento establecido, la obligada remisión el proyecto de medida a la Comisión Europea y al resto de ANR, ex art. 7 de la Directiva marco y que recoge el art. 5 del Reglamento de mercados, debiendo la CMT tener en cuenta “en la mayor medida posible” las observaciones formuladas por la Comisión Europea.

II.2 DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE

En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas a que se enfrentan las empresas. Se pretende determinar qué competidores reales y potenciales de las empresas son capaces de influir en su conducta y de impedir que se comporten con independencia de una presión competitiva efectiva.

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El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación en la que se identifican 18 mercados que gozan de la presunción de haber sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa pueden ser objeto de regulación ex ante.

Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que “las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia”.

Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, “en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente”.

De acuerdo con lo anterior, se han identificado los siguientes mercados:

- Mercado de servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento residencial, que se corresponde con el mercado número 3 del Anexo de la Recomendación.

- Mercado de servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento residencial, que se corresponde con el mercado número 4 del Anexo de la Recomendación.

- Mercado de servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento no residencial, que se corresponde con el mercado número 5 del Anexo de la Recomendación.

- Mercado de servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados desde una ubicación fija para el segmento no residencial, que se corresponde con el mercado número 6 del Anexo de la Recomendación.

El artículo 10.1 de la LGTel establece que esta CMT definirá los mercados de referencia relativos a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Dicha definición habrá de realizarse siguiendo los criterios de derecho de la competencia.

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II.2.1 Mercado relevante de producto Servicio telefónico fijo local y nacional

El servicio telefónico fijo local y nacional disponible al público se define como el servicio de realización de llamadas desde una ubicación fija a través de la red telefónica pública. Dichos servicios consisten en la puesta a disposición de los usuarios finales de los recursos que permitan la realización, desde un punto de terminación de red no móvil, de llamadas con destino a ubicaciones fijas o móviles, incluyendo las llamadas a centros de acceso a servicios de Internet, de emergencia, información telefónica y otros servicios prestados a través de numeración no geográfica.

De esta forma, se considerarán integrados en el mercado de referencia los siguientes tipos de llamadas:

a. Llamadas locales: aquéllas con destino a una ubicación fija del mismo núcleo de población en el que se origina la llamada.

b. Llamadas nacionales: aquéllas con destino a una numeración perteneciente al Plan de Numeración del país en el que se origina la llamada y con destino a un núcleo de población diferente.

d. Llamadas de fijo a móvil: aquellas con destino a una ubicación móvil.

e. Llamadas a numeraciones de centros de acceso al servicio Internet (en adelante CASIs).

f. Llamadas para acceso a contenidos de valor añadido: incluye servicios como los siguientes:

• Cobro revertido automático, en que el pago de la llamada lo hace el cliente llamado en lugar del llamante.

• Pago compartido, donde el coste de la llamada se comparte, en un determinado porcentaje, entre el llamante y el llamado.

• Tarificación adicional, donde el titular de la línea recibe unos ingresos por llamada recibida, con lo que el llamante paga tanto el servicio telefónico como el servicio de información accedido mediante la llamada.

• Llamadas masivas o televotos, mediante el cual un gran número de llamadas son registradas y procesadas, facilitándose posteriormente sus datos al titular del servicio para su análisis.

g. Llamadas a servicios públicos y de emergencia: bomberos (080 y 085), Insalud (061), policía (091 y 092), protección civil (1006), número único de emergencia (112), etc.

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h. Llamadas a números de información: servicios de información horaria y meteorológica, noticias de todo tipo, servicios de aviso y despertador, información sobre guías telefónicas (118XY), atención al cliente de los propios operadores pertenecientes al mercado que está siendo definido.

i. Llamadas asistidas por operadora: aquellas realizadas a través de operadora a destinos nacionales e internacionales.

Esta definición de mercado se basa en el análisis de sustituibilidad del lado de la demanda y de la oferta de los productos que lo integran.

Si bien los diferentes tipos de llamadas descritos anteriormente no son sustituibles desde el punto de vista de la demanda, en caso que un monopolista hipotético incrementara los precios de las llamadas de una de estas categorías, los proveedores de servicios de otra de las categorías podrían verse inducidos a comprar, siempre que estuvieran disponibles, los elementos al por mayor necesarios para prestar los correspondientes servicios. Por tanto, las posibilidades de sustitución no derivarían del lado de la demanda sino de la oferta, criterio válido para la definición del mercado de producto de referencia, tal y como reflejan las Directrices en los párrafos 52 a 54.

Siguiendo el razonamiento anterior, serán parte del mercado de referencia todos aquellos tipos de llamadas que dispongan de los elementos mayoristas necesarios para prestar el servicio al usuario final. En este sentido, la Ley 11/1998, el RIN y sucesivas Circulares de esta CMT establecían la obligación para los operadores dominantes en redes públicas fijas de facilitar los mecanismos de selección llamada a llamada y de preasignación en las líneas de abonado conectadas a centrales telefónicas para todo tipo de llamadas con excepción de la numeración de cobro revertido automático¹. De este modo, tanto los operadores de acceso directo como los de acceso indirecto, disponen de los medios necesarios para cursar este tipo de llamadas.

Y esta conclusión es igualmente aplicable a las llamadas de acceso a contenidos de valor añadido y servicios de información, las cuales se prestan mediante red inteligente y pueden ser cursadas mediante acceso indirecto, excepto las dirigidas a servicios de información.

Por otra parte, la realidad de las ofertas en el mercado corrobora esta definición incluyendo todos los operadores presentes todos los tipos de llamadas referidos.

Por tanto, los tipos de llamadas listados anteriormente se consideran parte de un mismo mercado de referencia dada la sustituibilidad por el lado de la oferta que se observa.

1 En la normativa actual la obligación de selección se contempla en el artículo 19 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, para los operadores declarados con Peso significativo en el suministro de conexión a la red telefónica pública y su utilización desde una ubicación fija, y de acuerdo con los términos que reglamentariamente se determinen.

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Con respecto a la inclusión a la inclusión de los servicios de voz mediante redes de servicios de banda ancha (Voz sobre IP), cabe señalar que, en primer lugar,.el servicio Voz IP se soporta sobre un acceso de banda ancha, (…), cuya utilización por parte del usuario obliga al menos en la mayoría de los casos a mantener el contrato de la línea de telefonía fija que proporciona el servicio STDP [servicio telefónico disponible al público].

En segundo lugar, (…) no adquiere ningún compromiso de calidad con sus clientes, lo que sí ocurre en el caso del STDP. Por otro lado, (…) no garantiza la disponibilidad de la línea ni otras facilidades entre las que se encuentran las siguientes:

• servicios de transmisión de datos con numeración telefónica: fax, datáfono, acceso a internet, SMS, etc.

• acceso a emergencias 112 ni a numeraciones 0XY

• la portabilidad del número telefónico asociado

• la preselección (o selección) de otros operadores

• la disponibilidad del servicio desde accesos distintos a TESAU

• la calidad de los servicios (dependientes del servicio soporte de banda ancha y de la disponibilidad de la red IP)

• la disponibilidad de los números (e identificadores) de usuario en guías o servicios de consulta.

Es decir, no parece razonable considerar el servicio Voz IP de TESAU como un sustituto de la línea fija STDP, sino más bien como un servicio complementario, por lo que las reticencias de los operadores a este respecto parecen infundadas.

De esta forma, esta CMT ha considerado dos tipos de argumentos que justifican la exclusión de este tipo de servicios. En primer lugar, la necesidad que tienen los usuarios de adquirir en la mayoría de los casos dos tipos de acceso para hacer uso de los servicios de VoIP. El STDP tradicional no requiere la suscripción por parte del usuario final del acceso a Internet de banda ancha, con un precio muy superior. De acuerdo con la consulta pública realizada por esta CMT sobre el mercado 12, el número total de líneas de banda ancha ascendía, en junio de 2005, a 3,9 millones de líneas. De esta forma, 8,7 millones de líneas no tendrían capacidad para realizar la sustitución de los servicios de tráfico tradicionales por los de VoIP².

En segundo lugar, esta CMT ha considerado las características funcionales del servicio telefónico tradicional y aquel basado en tecnología de VoIP. Así, este último podría ofrecer, potencialmente y entre otras, las siguientes facilidades: la reubicación geográfica del acceso fijo e incluso la multi-ubicación geográfica simultánea; la detección de presencias (incluida la detección de presencia condicionada al origen de la llamada); configuración como servicio de “segunda línea” (una o varias líneas secundarias); prestación conjunta con otros servicios multimedia (compartición de ficheros, video); personalización incluso a nivel de tono de llamada; calidad de codificación de voz superior a la de la telefonía convencional; estructuras de precios

2 Estas consideraciones de la CMT están en línea con los comentarios realizados por la Comisión Europea en su escrito de 30 de enero de 2006: “La Comisión nota que la tasa de penetración de la banda ancha en España está por debajo del promedio de la UE, y entiende que actualmente hay pocas ofertas de VoIP en el mercado (…)”.,

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significativamente diferenciadas de las asociadas a los servicios telefónicos tradicionales; variedad mucho más amplia de terminales “fijos” (incluidos los ordenadores personales) así como inalámbricos y/o móviles³.

Por otro lado, algunas facilidades y garantías de calidad, disponibles con el servicio universal o con el STDP, no son compatibles actualmente con un servicio de VoIP. Por ejemplo, el encaminamiento unívoco a los servicios de emergencia; el suministro universal, que estaría condicionado por el acceso universal en banda ancha; diferentes niveles de calidad del servicio y de garantías de integridad, tanto de la red soporte como del terminal (el cual podría no ser tele-alimentado).

Es decir, teniendo en cuenta las nuevas capacidades que pueden ofrecer los servicios de comunicaciones electrónicas basados en tecnología de VoIP, así como sus posibles limitaciones actuales, se puede concluir que los servicios basados en tecnología de VoIP no tienen por qué ser asimilables al STDP.

De acuerdo con esta CMT, los argumentos anteriores están recogidos en los párrafos 45, 49 y 50 de las Directrices de la CE sobre el análisis de mercados.

En conclusión, los servicios de voz sobre IP no se encuentran incluidos en los mercados de referencia.

Servicio telefónico internacional

El servicio telefónico fijo internacional disponible al público se define como el servicio de realización de llamadas, desde una ubicación fija a través de la red telefónica pública, con destino a una numeración no perteneciente al Plan de Numeración del país en el que se origina la llamada, esto es, el Plan de Numeración Español.

La identificación de un mercado distinto para el servicio telefónico internacional se justifica en la falta de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda y la oferta con las llamadas nacionales. En efecto, un usuario no considerará sustituible, al igual que sucede con los diferentes tipos de llamadas nacionales, una llamada nacional por una internacional.

Desde el punto de vista de la oferta, tampoco se consideran sustituibles las llamadas nacionales e internacionales dadas las dificultades específicas que enfrentan los operadores para prestar este último servicio. Así, existen elementos mayoristas en las llamadas internacionales no regulados y distintos de los necesarios para prestar las llamadas nacionales, como es la firma de contratos con operadores internacionales para el transporte y terminación de llamadas en otros países, que dificultan la prestación de este tipo de llamadas de forma inmediata a los operadores.

3 Estas consideraciones de la CMT son coherentes con los comentarios realizados por la Comsión Euroepa en su escrito de 30 de enero de 2006: “ofertas de VoIP en el mercado, las cuales pueden, además, ser diferenciadas de los servicios de telefonía alpor menor cubiertos por la notificación en tanto que no ofrecenniveles de servicio y de calidad de la llamada garantizados”.

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Con respecto a la inclusión de los servicios de referencia prestados mediante VoIP, cabe referirse a los argumentos anteriores en el marco de los servicios nacionales.

Segmentos de mercado identificados

De forma adicional a las características físicas de los productos, existen otras razones que justificarían la definición de un mercado relevante. En efecto, las características de los demandantes pueden constituir un mercado de referencia diferente cuando las empresas presentes en el mercado pueden discriminar en sus ofertas comerciales, haciendo que incrementos de precios no uniformes sean rentables⁴.

En términos económicos, la posibilidad que tienen los operadores del mercado para identificar las características de un determinado usuario y ofrecerle un esquema de precios se denomina discriminación de tercer grado. Por tanto, son estas características las relevantes para la discriminación en precios entre los diferentes tipos de usuarios.

En el caso español, se observa la existencia de ofertas comerciales dirigidas a clientes residenciales y no residenciales. Así, y dados los contratos de adhesión vigentes, los usuarios del segmento residencial no pueden acceder a las ofertas diseñadas para los usuarios empresariales y viceversa. Desde este punto de vista, y ante un incremento en el precio, un usuario del segmento residencial no podría sustituir las ofertas residenciales por las no residenciales.

En España, el cliente residencial agruparía a los clientes que utilizan los servicios de referencia en el ámbito doméstico, y también a clientes empresariales con un solo trabajador (segmento conocido normalmente como SOHO, “Small office/ Home office”), dado que, por sus características, únicamente pueden acceder a los contratos de adhesión de que disponen los operadores. Por su parte, los clientes no residenciales agruparían a demandantes de variada tipología, como empresarios autónomos, PYMES y Grandes Clientes. Estas categorías son identificados por los operadores en función de un conjunto de características variables, como volumen de consumo, modo de contratación de los servicios, o disponibilidad de accesos especiales a la red y de RPV.

Asimismo, se observa que existen demandantes dentro del segmento Negocios a los que el volumen de facturación, sus necesidades de comunicación o cualquier otro factor hacen que el operador les presente una oferta personalizada. En este sentido, sí se observa una presión competitiva creciente en función de las variables anteriores.

Ahora bien, y dado que no es posible obtener una frontera clara a partir de la cual las condiciones de competencia cambian significativamente, no se considera oportuno segmentar el mercado en función de este tipo de variables.

A la vista de la problemática descrita, se ha optado por establecer un criterio que permita la mejor aproximación posible para determinar la magnitud de ambos

4 Párrafo 46 de las Directrices.

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mercados. Así, se considerará como cliente del segmento residencial (en adelante, Residencial) a toda persona física identificada mediante un NIF y no incluida en el segmento negocios. Por su parte, se considera cliente del segmento no residencial (en adelante, Negocios) a toda persona jurídica identificada mediante un CIF o toda persona física adscrita a un plan de precios específico para negocios (profesionales y autónomos). Este criterio se utilizará a los efectos de medir los mercados de referencia y establecer las cuotas de mercado en cada uno de ellos, como mejor aproximación a la vista de las dificultades que presentaría la obtención de datos atendiendo a criterios más complejos. Por otro lado, se estima que el error que se pueda cometer por el uso de este criterio es irrelevante a los efectos del presente análisis.

Conclusión

Se han identificado los siguientes mercados de referencia relativos al tráfico telefónico fijo:

- Servicio telefónico fijo local y nacional disponible al público para clientes residenciales;

- Servicio telefónico fijo internacional disponible al público para clientes residenciales;

- Servicio telefónico fijo local y nacional disponible al público para clientes no residenciales;

- Servicio telefónico fijo internacional disponible al público para clientes no residenciales.

En resumen, en el caso español, los mercados de producto de referencia objeto de análisis se corresponden con los mercados minoristas que figuran con los números del 3 al 6 en el Anexo de la Recomendación. Es decir, son mercados ya definidos previamente por la Comisión Europea de conformidad con los principios establecidos en el nuevo marco regulador europeo.

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II.2.2 Mercado relevante geográfico

El alcance de estos mercados es nacional, pues no se han detectado ámbitos inferiores en que las condiciones de competencia aplicables al servicio descrito sean suficientemente distintas respecto al resto del territorio. Se puede constatar que, en el ámbito nacional, las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, tanto desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda como de la oferta.

Desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda no se ha detectado la concurrencia de factores (tales como preferencias distintas de los consumidores, o pautas geográficas de adquisición) que pudieran determinar la existencia de condiciones específicas en ámbitos inferiores al nacional.

Con carácter general, los usuarios pueden acceder a los servicios ofertados por los operadores de ámbito nacional. Adicionalmente, cabe decir que el hecho de que existan operadores localizados en un ámbito geográfico inferior al nacional, como puedan ser los operadores de cable, no modifica este análisis de por sí, pues habría que demostrar que su presencia supone una alteración suficiente en las condiciones de competencia con respecto al resto del territorio nacional. Tampoco se aprecia la existencia de diferencias en precios que estén condicionadas por la zona geográfica.

En este sentido, y según las Directrices, “los límites del mercado pertinente pueden ampliarse para tomar en consideración los productos o las zonas geográficas que, aunque no sean directamente intercambiables, deben incluirse en la definición del mercado a causa de la denominada sustitución en cadena”.

Asimismo, según la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia⁵, puntos 57 y 58, se dice que puede darse el caso de sustitución en cadena cuando una empresa que presta servicios a nivel nacional presiona sobre los precios aplicados por las empresas que prestan servicios en mercados geográficos distintos. Tal puede ser el caso cuando los precios aplicados por las empresas que suministran redes de cable en determinadas zonas se ven influidos por una empresa incumbente que opera al nivel nacional. Lo dicho aplica perfectamente al caso aquí tratado, ya que sin ningún tipo de dudas, los operadores nacionales, y en particular el operador incumbente, influyen en los precios que los operadores de telecomunicaciones de ámbito regional pueden imponer a sus clientes. Estos precios se fijan para el ámbito nacional.

En particular, la regulación de los precios minoristas del operador incumbente para todos los tipos de llamadas incluidas en los mercados objeto de análisis es de ámbito nacional. Como es sabido, estos precios han constituido el precio de referencia en cada mercado. Por tanto, se da una sustitución en cadena entre los productos de estos operadores y los del operador incumbente, cuyos precios se han formado de manera independiente a las condiciones particulares de la región en cuestión.

5 97/C 372/03.

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En consecuencia, los ámbitos geográficos de dichos operadores deberían considerarse dentro del mismo mercado geográfico, por lo que en esencia los mercados de referencia ha de ser de ámbito nacional.

Otro de los criterios que, tal y como señalan las Directrices, tradicionalmente ha condicionado la definición de mercados geográficos diferenciados es “la zona de cobertura de una red”, si bien matizan que “en la práctica, esta zona corresponderá a los límites de la zona en la que el operador esté autorizado a operar”.

En la actualidad, las entidades que desean ofrecer los servicios de referencia servicios únicamente precisan de la correspondiente autorización, cuyo ámbito de aplicación es igualmente el nacional. Así pues, atendiendo a este criterio, también se puede concluir que el ámbito geográfico del mercado de referencia es nacional.

Desde el punto de vista de sustituibilidad de la oferta, los operadores que prestan servicios en España no afrontan costes adicionales que impidan la prestación de servicios en áreas distintas, dentro del territorio nacional, a aquellas dónde están presentes.

Ha de tenerse en cuenta que los servicios incluidos en los mercados de referencia puede prestarse mediante redes propias o ajenas. En este último caso, es especialmente significativa la posibilidad de los operadores de prestar el servicio telefónico mediante acceso indirecto. Pues bien, los acuerdos de interconexión necesarios para ello establecen condiciones con carácter homogéneo para todo el territorio.

Finalmente, otro de los factores determinantes del alcance geográfico es la existencia de instrumentos legales y otros instrumentos reglamentarios diferenciados, como respuesta a condiciones geográficas diferentes. Sin embargo, las normas que son de aplicación a los servicios incluidos en los mercados de referencia afectan por igual a todo el territorio nacional. Tanto la habilitación necesaria para prestar el servicio (ya descrita), como la regulación de precios minoristas (contenida en la Orden PRE/4287/2004, de 30 de diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo, de 22 de diciembre de 2004, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por el que se aprueba el marco de regulación de los precios de determinados servicios prestados por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal, para el año 2005), o las condiciones aplicables a la interconexión, principalmente reguladas a través de la aprobación de una Oferta de Interconexión de Referencia para Telefónica de España, son de ámbito nacional.

Con respecto a las alegaciones realizadas por TESAU sobre la delimitación geográfica del mercado cabe decir que este operador no justifica por qué la existencia de una Oferta de Interconexión de Referencia no es suficiente para asegurar la existencia de unas condiciones de competencia homogéneas. No puede olvidarse que para prestar los servicios de tráfico telefónico fijo no es necesario desplegar una red de acceso. Por tanto, la existencia de unos operadores de carácter geográfico más restringido no deberían modificar de forma sensible estas condiciones.

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De esta forma, los argumentos aportados por TESAU no prueban, en ningún caso, que las condiciones de competencia sean heterogéneas. Así, el hecho de que determinados operadores de carácter regional cuenten con ofertas comerciales que no hayan lanzado los operadores de acceso indirecto no prueba de éstos no lo puedan hacer en tanto que, la red de acceso no sería necesaria para prestar dichos servicios.

Así, si dichos productos tuvieran gran aceptación entre los clientes, sería sencillo para estos operadores, a partir de la contratación de los servicios mayoristas incluidos en la OIR, replicarlos y ofrecerlos. Un reparto de cuotas de mercado en determinadas demarcaciones diferente al reparto al nivel nacional tampoco es indicativo, per se, de que el mercado no sea nacional. Así, es evidente que la existencia de operadores diferentes en determinadas zonas hará que el reparto sea diferente sin que eso signifique que las condiciones no son homogéneas. En cualquier caso, cabe decir que las supuestas diferencias en las cuotas de mercado que describe TESAU no son tan acusadas como se deduce de su escrito en tanto que este operador es el operador líder del mercado y la pérdida de cuota, si bien es más acusada que al nivel nacional, no cambiaría las conclusiones alcanzadas en la Consulta Pública.

En vista de lo anterior, se debe concluir que las condiciones de competencia son homogéneas en todo el territorio nacional y, por tanto esa es la dimensión geográfica de los mercados relevantes definidos en el apartado II.2.1 del presente informe.

Conclusión

Se definen los siguientes mercados de referencia correspondientes a los siguientes servicios:

- Servicios telefónicos locales y nacionales disponibles al público prestados en una ubicación fija para clientes residenciales en España, entendido como el servicio de realización de llamadas, desde un punto de terminación de red no móvil, con destino a ubicaciones fijas o móviles, incluyendo las llamadas a centros de acceso a servicios de Internet, de emergencia, información telefónica y otros servicios prestados a través de numeración no geográfica pertenecientes al Plan de Numeración español, comercializados a clientes pertenecientes al segmento residencial;

- Servicio telefónico fijo internacional disponible al público para clientes residenciales en España, entendido como el servicio de realización de llamadas, desde un punto de terminación de red no móvil, con destino a una numeración no perteneciente al Plan de Numeración del país en el que se origina la llamada, esto es, el Plan de Numeración español, comercializados a clientes pertenecientes al segmento residencial;

- Servicios telefónicos locales y nacionales disponibles al público prestados en una ubicación fija para clientes no residenciales en España, entendido como el servicio de realización de llamadas, desde un punto de terminación de red no móvil, con destino a ubicaciones fijas o móviles, incluyendo las llamadas a centros de acceso a servicios de Internet, de emergencia, información telefónica y otros servicios prestados a través de numeración no geográfica

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pertenecientes al Plan de Numeración español, comercializados a clientes pertenecientes al segmento no residencial;

- Servicio telefónico fijo internacional disponible al público para clientes no residenciales en España, entendido como el servicio de realización de llamadas, desde un punto de terminación de red no móvil, con destino a una numeración no perteneciente al Plan de Numeración del país en el que se origina la llamada, esto es, el Plan de Numeración español, comercializados a clientes pertenecientes al segmento no residencial.

La dimensión geográfica de dichos mercados de referencia es el territorio nacional.

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II.3 ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS, VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE COMPETENCIA EFECTIVA EN LOS MISMOS Y DETERMINACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO EN EL MERCADO

El artículo 10.2 de la LGTel establece que esta CMT llevará a cabo un análisis de los mercados de referencia definidos según el artículo 10.1. Dicho análisis tendrá como finalidad determinar si los distintos mercados de referencia se desarrollan en un entorno de competencia efectiva. En caso contrario, la CMT identificará y hará públicos el operador u operadores que poseen un poder significativo en cada mercado considerado.

En el párrafo 19 de las Directrices, la Comisión Europea recuerda que las ANR valorarán si existe una competencia efectiva en cada uno de los mercados definidos y señala que “concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado”.

En consecuencia, se han analizado los mercados de referencia para determinar si en los mismos existen empresas que individual o colectivamente disfrutan de una posición equivalente a la de dominio, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea en medida apreciable independiente de los competidores, los clientes, y en última instancia de los consumidores. Para este análisis se han seguido los criterios establecidos en el capítulo 3, “Cálculo del peso significativo en el mercado (posición dominante)”, de las Directrices. Si de la evaluación de los criterios anteriores se concluyera que existen operadores con peso significativo en el mercado, dicho mercado no sería realmente competitivo (es decir, que no hay competencia efectiva en los términos utilizados en las Directrices). Por el contrario, en caso de no identificarse la existencia de tal tipo de empresas, se concluirá que los mercados son realmente competitivos (es decir, que hay competencia efectiva).

II.3.1 Descripción de la estructura del mercado

II.3.1.1 La oferta: cuotas de mercado

En el Anexo 1 del presente informe se recoge la información sobre el tamaño de los mercados de referencia, las cuotas de mercado en cada uno de ellos y los índices de concentración.

A la vista de la información presentada, se puede concluir que los mercados de referencia están concentrados, en tanto que un único operador aglutina, en términos de ingresos, aproximadamente el 65% del mercado (en alguno de los mercados alcanza una cuota de mercado superior al 70%) y 4 operadores concentran aproximadamente el 85% de los ingresos.

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Se observa asimismo que las cuotas de mercado del operador líder, Telefónica de España S.A.U. (en adelante, TESAU), están descendiendo paulatinamente, al menos en los mercados de llamadas locales y nacionales. En las llamadas internacionales, la cuota es más estable e incluso ha crecido el último año para el segmento Negocios.

II.3.1.2 Existencia de barreras a la entrada y competencia potencial en los mercados de referencia⁶

La existencia de barreras a la entrada es un elemento trascendental a la hora de determinar el impacto que la existencia de un operador dominante tiene sobre la competencia efectiva en los mercados de referencia. Su existencia o no determina que una posición empresarial de poder de mercado adquiera un carácter duradero y estructural o, por el contrario, sea fácilmente contestable y, por lo tanto, coyuntural.

Obstáculos legales

No existen barreras legales de carácter absoluto para la entrada en ninguno de los mercados de referencia definidos anteriormente puesto que han desaparecido los monopolios legales para la prestación de estos servicios. El régimen de licencias introducido por la Ley 11/1998 no ha supuesto una barrera de entrada puesto que su otorgamiento se produce de forma reglada. El nuevo régimen de autorizaciones agiliza todavía más la entrada de los operadores, pues se limita a exigir la notificación.

El establecimiento de redes, en general, y de las redes necesarias para la prestación de los servicios incluidos en los mercados objeto de análisis en particular, se enfrenta a obstáculos legales y reglamentarios a la hora de obtener las autorizaciones necesarias para realizar su despliegue. En cuanto que estos obstáculos afectarán a aquellos operadores que decidan prestar el servicio de referencia mediante el establecimiento o explotación de redes propias, se ha considerado conveniente su análisis en el presente apartado, si bien debe precisarse que los mismos no son comparables al obstáculo que supone el establecimiento de una red de acceso con la capilaridad que esta requiere.

Según la normativa vigente, los operadores de telecomunicaciones habilitados para el establecimiento de redes públicas tienen reconocido el derecho a la ocupación del dominio público así como derecho a exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada en la medida que ello sea necesario para el establecimiento su red.

Ahora bien, el ejercicio de estos derechos queda sometido a la obtención de la debida autorización, que se otorgará conforme a la normativa en cada caso aplicable (legislación de régimen local para el caso de ocupación del dominio público, y normativa en materia de expropiación forzosa, previa aprobación del proyecto técnico, para la ocupación de la propiedad privada), y previa tramitación del expediente de ocupación correspondiente por la Administración competente.

6 Párrafo 80 de las Directrices.

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Adicionalmente, este derecho se ve condicionado por la normativa específica que rija la gestión del dominio público concreto de que se trate, así como por la regulación que haya sido dictada por la Administración pública correspondiente, ya sea en materia de medioambiente, salud y seguridad pública, defensa nacional u ordenación urbana o territorial. Esta normativa puede suponer la imposición de condiciones, o limitaciones, así como la necesidad de ajustarse a los procedimientos y plazos en ella determinados.

También debe hacerse mención al procedimiento de compartición al que puede dar origen la tramitación de cualquier solicitud de ocupación. En este sentido, la normativa sectorial de telecomunicaciones dispone que la ocupación de un bien puede obligar, cuando así lo determine el titular de la propiedad, al uso compartido de dicho bien.

Dicha compartición puede ser vista como una medida favorecedora de la competencia (desde el punto de vista de aquellos operadores a quienes se les reconoce el derecho de compartición), pero, por otro lado, implica la necesidad de que los operadores interesados lleguen a acuerdos y negocien las condiciones en las que la misma se producirá, lo que conlleva demora en los plazos y tiempo en que el establecimiento de la red pueda llevarse a cabo. En caso de que no se llegue a un acuerdo está previsto la intervención de esta CMT, quien determinará las condiciones en las que la compartición deberá llevarse a cabo.

Como se observa, los procedimientos legales para el ejercicio de los derechos de ocupación por parte de los operadores implican incertidumbre en cuanto al tiempo y condiciones en las que dicha ocupación podrá producirse, y por lo tanto, afecta a la capacidad de los operadores para tender sus redes conforme a la planificación y tiempo previstos. Por ello, en esencia, suponen una barrera de entrada legal a este mercado, cuya importancia dependerá de numerosos factores, pero principalmente del área geográfica en que se desea realizar la prestación del servicio.

Elementos estructurales

Una vez analizadas las barreras legales, se describen a continuación las estructurales.

- Existencia de costes hundidos

Este tipo de costes son aquellos necesarios para la entrada del operador en el mercado y que no pueden ser recuperados a la salida de la empresa del mismo.

Desde este punto de vista, la decisión de entrada de un nuevo competidor será función de estos costes y de la rentabilidad que espere obtener la empresa de ellos. En conclusión, la evaluación de la importancia de estos costes es función de dos parámetros: la magnitud de los mismos y la rentabilidad esperada de la inversión, en función de los ingresos y los costes de la actividad.

Este último aspecto influye en el segmento residencial. Así, el ingreso medio de un cliente residencial es menor que el de uno no residencial (ver tabla adjunta), de forma que los costes hundidos serán un obstáculo mayor en los mercados de referencia de servicios a clientes residenciales. Por otro lado, la rentabilidad en el mercado no residencial tampoco es homogénea. Así, la existencia de grandes clientes en este

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segmento, con volúmenes de consumo elevados y, por tanto, elevadas rentabilidades, reduce de forma sustancial los obstáculos a la entrada que suponen los costes hundidos. Por tanto, no cabe considerar esta barrera estructural como relevante para la entrada en estos nichos de mercado.

Tabla II.3.1 Ingreso medio por cliente del segmento residencial y no residencial en 2004⁷ (euros)

Segmento Ingresos por cliente

Residencial 286,59

No residencial 1.671,55

Media global 484,69

Por otra parte, los costes hundidos son especialmente relevantes en el sector de las comunicaciones electrónicas, dado que son necesarias elevadas inversiones para desarrollar una red eficiente de telecomunicaciones. Estos costes incluirían los elementos de transporte y conmutación así como los elementos de red necesarios para conectar la central local hasta el abonado final.

En el caso de optar por la entrada al mercado mediante el desarrollo de una red de acceso propia, las inversiones comprometidas serían elevadas, como lo prueba las inversiones que han tenido que realizar los operadores alternativos, quienes han invertido ya más de 8.200 millones de euros, consiguiendo una capilaridad relativamente pequeña.

.En cualquier caso, y, en ausencia de obligaciones de acceso a la red de TESAU, es esta la única alternativa de los operadores que deseen prestar servicios en el mercado de referencia.

- Economías de escala y de alcance

Los mercados de comunicaciones electrónicas se caracterizan por unas importantes economías de escala, alcance y densidad que implican que los operadores entrantes enfrenten unos costes medios unitarios mayores que los operadores establecidos.

En primer lugar, los operadores alternativos que, en ausencia de regulación, tendrían que desplegar su propia red de acceso, afrontan una función de costes con una componente importante de costes fijos, tal y como se ha comprobado anteriormente.

Por otra parte, el hecho de que existan elementos comunes en la prestación de diferentes servicios hace que los operadores presentes en diferentes mercados de comunicaciones electrónicas afronten unos costes menores por la prestación conjunta.

De esta forma, si el operador establecido está presente en varios mercados caracterizados por la existencia de costes comunes, para que el operador entrante

7 Incluye tanto servicios de tráfico telefónico como de acceso.

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obtuviera los mismos costes medios unitarios, requeriría la entrada simultánea en todos los mercados.

En particular, la prestación de los servicios incluido en los diferentes mercados de referencia incurre en los siguientes tipos de ahorros en costes:

• Economías de escala. Los elementos de red correspondientes a la originación, tránsito y terminación de la llamada constituyen elementos cuya escala mínima no es divisible. Así se señalaba en la Resolución sobre la modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia de TESAU⁸: “la estructura de costes de interconexión de un operador depende de múltiples conceptos y sólo una pequeña parte de ellos son directamente dependientes del tráfico cursado”. Por tanto, el coste medio de provisión disminuye cuando se aumenta el tráfico cursado por las mismas.

• Economías de alcance. La originación y la terminación de llamadas comparte los elementos de la red de acceso a la red telefónica fija. Así, los servicios de referencia gozarán de las mismas economías de alcance que el servicio de acceso, en la medida que rebajen los costes de esta infraestructura. Como ejemplos de estos servicios se citan: servicio de acceso a la red telefónica fija, acceso a Internet (banda ancha y estrecha), transmisión de datos, video bajo demanda y difusión de canales audiovisuales.

Por otra parte, las infraestructuras necesarias para prestar los servicios de tránsito se comparten con el transporte de datos, hecho que reduce su coste medio.

No se observan elementos que diferencien el análisis de este tipo de barreras a la entrada para los servicios nacionales e internacionales o en función del segmento al que se dirijan los mismos. Por tanto, las consideraciones anteriores se consideran aplicables a los cuatro mercados de referencia objeto de análisis.

- Diferenciación de producto

De forma adicional a los obstáculos que presenta el mercado por las características de los productos o las tecnologías utilizadas, es relevante analizar los comportamientos de los operadores establecidos. No debe olvidarse que existen comportamientos estratégicos que las empresas establecidas pueden realizar con el fin de dificultar la entrada de otros competidores. En general, este tipo de comportamientos está encaminado a la adquisición de una reputación de operador inexpugnable⁹ y se basa en el uso que de los costes hundidos realizan estas empresas.

8 Resolución de 9 de agosto de 2001.

9 Si bien no quedó acreditado, el TDC reconoció la plausibilidad de la hipótesis del Servicio de Defensa de la Competencia de que la finalidad de la campaña de lanzamiento de los Planes Claros respondiera a la adquisición de una reputación de operador inexpugnable por parte de TESAU. (Resolución Expte. 456/99 Retevisión/Telefónica)

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Uno de los principales costes hundidos se refiere a los gastos en publicidad con el fin de obtener un cierto grado de diferenciación en el mercado. Un gasto publicitario puede suponer una barrera a la entrada en la medida que constituya un coste hundido excesivo. Este aspecto fue reconocido por esta CMT en la Circular 1/1998¹⁰: “la publicidad efectuada por los operadores dominantes es susceptible de constituir un abuso contrario a la libre competencia cuando presenta una particular relevancia, provocando un impacto sensible sobre los mercados afectados. La apreciación de dicho efecto está ligada a la valoración de la posible existencia de barreras de entrada, erigidas éstas por los operadores dominantes a través de la realización de gastos publicitarios excesivos”.

La importancia de este tipo de gastos viene reflejada por la siguiente tabla que ilustra el porcentaje de los ingresos que representan los gastos de publicidad:

Tabla II.3.2 Gastos en publicidad (2004)

Operador Gasto Publicidad Ingresos % Gastos Publicidad / Ingresos Telefónica de España 10.398.111.242 116.081.000 1,12%

Auna Telecomunicaciones 1.145.700.179 23.441.351 2,05%

Wanadoo España 206.977.000 21.600.810 10,44%

Grupo Ono 443.372.012 20.262.000 4,57%

Terra Networks España 220.348.384 19.612.122 8,90%

Tele2 Telecommunications

Services 101.854.097 13.128.614 12,89%

Euskaltel 291.482.000 11.730.000 4,02%

Uni2 Telecomunicaciones 418.825.833 6.564.340 1,57%

Jazz Telecom 162.762.446 6.056.137 3,72%

Fuente: Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Como se puede observar, los gastos en publicidad de los operadores son elevados y, en especial y en términos relativos, lo son para las empresas entrantes¹¹, cuyo gasto guarda una relación de 1 a 10 con respecto al de TESAU, pero cuyo impacto en sus ingresos representa el doble que para esta operadora. Este hecho indica que estos

10 Circular de 30 de julio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre campañas publicitarias efectuadas en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, por los operadores que disfruten de una posición de dominio.

11 En media ponderada, los operadores entrantes dedican el 4,1% de sus ingresos a los gastos en publicidad.

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operadores observan la publicidad como un elemento determinante para competir en el mercado.

Este aspecto se considera especialmente relevante en los mercados dirigidos a los clientes residenciales, puesto que la publicidad es el medio más efectivo para conseguir una imagen de marca o dar a conocer nuevas promociones a este tipo de clientes.

Existen otras clases de gastos que pueden tener el mismo efecto que aquéllos en publicidad, en tanto en cuanto son irreversibles: desarrollo de la clientela asociada a la empresa establecida (que reduce la demanda potencial de los entrantes), establecimiento de redes exclusivas de distribuidores,… De hecho, TESAU las ha utilizado como mecanismos para dificultar la entrada a otros operadores. Así, esta CMT reconoció en su Resolución de 27 de febrero de 2003¹² que “TELEFÓNICA ha tratado de contrarrestar las ofertas de los operadores de nicho con programas de descuento encaminados configurar productos personalizados, aprovechando asimismo sus ventajas competitivas. Si bien no se puede considerar que esta práctica suponga un abuso de la posición de dominio por parte de TELEFÓNICA, la generalización de esta forma de comercialización que se está produciendo actualmente en el mercado puede suponer un freno a la competencia.”

Este tipo de comportamientos son especialmente relevantes en determinadas fases del proceso de liberalización del mercado, como en el lanzamiento comercial de los operadores o el proceso de consolidación de los operadores alternativos mediante la adopción de los sistemas de preselección. En este sentido, también deben tenerse en cuenta que las prácticas abusivas, si bien no constituyen comportamientos estratégicos como tales, sí están encaminados a erigir barreras a la entrada con el fin de desincentivar la entrada de operadores alternativos. Así, y respecto al caso de los mecanismos de preselección, tanto esta CMT¹³ como otras autoridades de competencia¹⁴ han impuesto sanciones a este operador como consecuencia de sus prácticas respecto a estos servicios.

Adicionalmente, existen costes de cambio como son una posible interrupción del suministro por el cambio del proveedor de acceso o el cambio de número del cliente, y, en el caso de los operadores de acceso indirecto, la marcación de un prefijo para la selección llamada a llamada o la existencia de dos facturas, que constituyen obstáculos a la entrada.

12 Informe a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre los programas de descuentos “PLAN CIUDAD 30”, “PLAN PROVINCIA 15”, “PLAN PROVINCIA 30”, “PLAN PAÍS 15”, “PLAN COMBINA 60”, “PLAN COMBINA 60 PLUS”, “BONO AMERICAS I Y II”, “BONO MAGREB I Y II”, “BONO EUROPA DEL ESTE I Y II”, “BONO MINUTO EUROPA FIJO-MÓVIL”, “BONO COMPACTO PLUS 500 Y 800”, “BONO TELEFÓNICA 7 HORAS Y 20 HORAS ACCESO A INTERNET”, “BONO EMP7 PLUS, EMP27, EMP47 PLUS, EMP 67 Y EMP`97 PLUS” DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

13 Resolución del expediente sancionador AJ 2002/6526 a la entidad Telefónica de España, S.A.U por acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de abril de 2004.

14 Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia al expediente 557/03, ASTEL/Telefónica.

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Con respecto a los servicios de referencia mediante acceso indirecto, el principal coste de cambio que afrontan los consumidores es la necesidad de tener que marcar el prefijo de selección de operador cada vez que cursan una llamada. De nuevo cabe destacar que no se observan diferencias importantes, en lo que a este aspecto se refiere, entre los mercados de referencia objeto de análisis.

En todo caso, esta posible barrera de entrada desaparece como consecuencia de la obligación que tiene TESAU de facilitar la preselección a los operadores entrantes.

II.3.1.3 Competencia potencial en los mercados de referencia

Se estima que la amenaza más creíble de entrada provendrá de agentes que estén desarrollando las siguientes actividades, por las razones que se exponen:

• Servicio de acceso a redes de servicios de banda ancha. Los operadores que ofrecen este servicio podrían plantearse con relativa facilidad la entrada en todos o alguno de los mercados de referencia, si bien habrán de hacerlo posiblemente mediante tecnología de Voz sobre IP.

• Servicios móviles. Los operadores en este mercado tienen una amplia base de clientes a los que les puede interesar en un momento dado completar la oferta de servicios de telecomunicación, agrupando en su oferta telefonía fija y móvil, o incluso sustituyendo tráfico fijo a móvil por móvil a móvil. Esto puede ser especialmente relevante para los mercados de referencia del segmento Negocios.

• Distribución comercial. Los intermediarios entre el consumidor final y el operador de telecomunicaciones pueden jugar un papel importante en el caso que se produzca su entrada en el mercado. Hasta el momento, el papel de estos agentes se ha centrado en la reventa de tráfico telefónico aprovechando las sinergias con su red comercial establecida. Si bien el paso a la provisión del servicio de referencia mediante acceso indirecto conlleva importantes inversiones de capital y un conocimiento de la red del que no disponen estos agentes, es claro que cuentan con ventajas para su entrada en el mercado.

Así, la amenaza de entrada más creíble procede de los operadores móviles, sea por la vía de establecimiento de su propia red fija cliente a cliente, o bien, más probablemente, por sustitución de tráfico fijo – móvil por tráfico móvil – móvil

Es necesario tener en cuenta que la mayor parte de los operadores que han accedido a alguno de los mercados de referencia lo han hecho al amparo de la regulación asimétrica existente relacionada con la puesta a disposición de terceros de los elementos de red de TESAU para la prestación del servicio de referencia.

En todo caso, parece difícil que se produzca una entrada masiva de operadores en el plazo para el que se realiza este análisis. Así se deduce del proceso de salidas que desde el año 2000 se ha producido, bien mediante fusiones o adquisiciones o bien mediante la salida del mercado del operador. Esta dinámica parece probar que se

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requiere de un tamaño mínimo eficiente para competir en el mercado, lo que hace que el número de operadores sea reducido.

Cabe esperar, no obstante, una mayor dinamización del nivel de competencia en los mercados de referencia, debido a la aparición de operadores de servicios mediante tecnologías de Voz sobre IP, que, en cualquier caso, estará limitada por el desarrollo en la penetración de accesos de banda ancha. Esto afectará de forma más intensa a los segmentos de Empresas, que al Residencial, y también a los mercados de llamadas internacionales respecto a los de nacionales y locales, por los mayores ahorros que se pueden obtener en aquellos.

En conclusión, cabe afirmar que si bien se ha producido una entrada importante en el pasado, la evolución del mercado hace que sea improbable que se repita dicho proceso de forma masiva. Por otra parte, en la medida que se mantenga la regulación asimétrica actual, que reduce de forma sensible las barreras a la entrada, la amenaza de entrada para los operadores presentes en el mercado del servicio de referencia es apreciable, y más creíble con el desarrollo de Voz sobre IP.

II.3.2 Análisis de la competencia efectiva

A la vista de la magnitud de las barreras de entrada al mercado y de la gran concentración existente en el mercado, es necesario analizar la posible existencia de operadores con posición de dominio individual.

II.3.2.1 Análisis de las cuotas de mercado¹⁵

De los datos sobre las cuotas de mercado aportados en el Anexo 1 del presente informe se extrae que, en términos generales, TESAU ha perdido cuota de mercado desde 2003, tanto en términos de ingresos como de tráfico, si bien mantiene una posición de liderazgo en todos ellos:

- Servicio telefónico fijo local y nacional disponible al público para clientes residenciales. En este mercado de referencia, TESAU cuenta con aproximadamente el 70% del mercado, tanto en términos de ingresos como de tráfico. Este operador perdió tres puntos porcentuales en su cuota de mercado por ingresos y de cinco en términos de tráfico.

- Servicio telefónico fijo internacional disponible al público para clientes residenciales. En este mercado, TESAU mantuvo su cuota de mercado en torno al 67% en términos de ingresos mientras que perdió tres puntos porcentuales en términos de tráfico.

- Servicio telefónico fijo local y nacional disponible al público para clientes no residenciales. En el segmento no residencial, TESAU mantiene una cuota de

15 Párrafos 75-78 de las Directrices

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mercado superior al 70% en términos de ingresos y tráfico para las llamadas nacionales. Por otra parte, TESAU mantuvo su cuota inalterada en el tráfico cursado mientras que perdió tres puntos porcentuales por ingresos.

- Servicio telefónico fijo internacional disponible al público para clientes no residenciales. TESAU contaba, en diciembre de 2004, con una cuota de mercado por ingresos en este tipo de servicios del 65%, lo que supone un incremento con respecto a 2003 de dos puntos porcentuales. En términos de tráfico, se produjo un aumento en su cuota de mercado de 5 puntos porcentuales, hasta el 49%.

Como se puede apreciar de los datos anteriores, en términos generales, TESAU observó una reducción en sus cuotas de mercado en torno a los tres puntos porcentuales entre 2003 y 2004. Ahora bien, y de acuerdo con el párrafo 75 de las Directrices, “el hecho de que una empresa con una posición significativa en el mercado sufra una merma paulatina de su cuota puede ser indicio de que el mercado se está haciendo más competitivo, pero ello no excluye que se declare la existencia de un peso significativo en el mercado”.

Desde el punto de vista prospectivo, habida cuenta de la evolución de esta pérdida de cuota desde 1998, no es previsible que la misma disminuya en los próximos años, hasta situarse por debajo del 50%, umbral por debajo del cual podría considerarse dudosa la posición dominante de TESAU en los mercados de referencia.

Por tanto, y para determinar si los mercados de referencia se encuentran en una situación de competencia efectiva, es necesario analizar criterios adicionales a la cuota de mercado. En particular, el párrafo 78 de las Directrices aporta una serie de criterios “para medir la capacidad de una empresa para comportarse en medida apreciable con independencia de sus competidores, clientes y consumidores” que se analizan a continuación.

II.3.2.2 Envergadura global de la empresa¹⁶

En 2004, el Grupo Telefónica era el principal grupo empresarial del sector de las comunicaciones electrónicas en España, con un 52,9% del global de los ingresos generados (19.672 millones euros). Este volumen de negocios contrasta con sus más directos competidores, como el grupo AUNA, el grupo competidor de mayor dimensión, que suma el 11,6%, esto es, 4.303 millones de euros¹⁷.

16 Párrafo 78 de las Directrices

17 Fuente: Informe Anual de la CMT, 2004

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II.3.2.3 Control de una infraestructura no reproducible fácilmente¹⁸

TESAU, como operador tradicional, controla la red de acceso con mayor capilaridad en España, cuyo despliegue supone una inversión importante en términos económicos y de tiempo, tal y como se puso de manifiesto en el apartado de barreras de entrada.

Así, de acuerdo con los datos de 2004, este operador contaba con el 87,2% del total de líneas en servicio. Cabe tener en cuenta, como ya se ha comentado anteriormente, que el servicio de acceso debe ser contratado de forma previa, por parte del usuario para acceder a los servicios de tráfico.

II.3.2.4 Poder compensatorio y costes de cambio¹⁹

El poder compensatorio de la demanda depende de su grado de concentración y de las alternativas de suministro con que cuente.

A la luz de los datos contenidos en siguiente tabla, resulta evidente que la demanda presenta un elevado grado de atomización. Así, en el año 2004, el número de clientes residenciales que contrataron servicios telefónicos ascendió a más de 14,6 millones, siendo la factura media anual por este tipo de servicios de 140 euros para las llamadas nacionales y de 11 euros para las llamadas internacionales. Por lo que respecta al segmento no residencial, estas magnitudes aumentan hasta los 960 euros anuales en llamadas nacionales y los 156 euros en llamadas internacionales. En términos globales, y si bien existen demandantes de gran tamaño que ejercerán un poder significativo sobre los oferentes en este mercado, se puede afirmar que la demanda se encuentra atomizada en ambos segmentos, aunque, obviamente, dicho patrón es más acusado en el residencial. En cualquier caso, la facturación media es pequeña si se compara con la magnitud del principal oferente, TESAU.