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Jurisprudencia
Resoluciones judiciales e-Dictum 47
Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija
1. Tribunal de Justicia de la Unión Europea
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [Recurso C-8/14] DE 29 DE OCTUBRE DE 2015
Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.- Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional –disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013-, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que aún no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.
«La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Esta petición ha sido formulada en el marco de un litigio entre BBVA, S.A., anteriormente Unnim Banc, S.A. (en lo sucesivo, «BBVA»), y los Sres. Fernández Gabarro y Peñalva López y la Sra. López Durán, en relación con su oposición a la ejecución hipotecaria de una plaza de aparcamiento y de un trastero.
Marco jurídico Derecho de la Unión
3 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone:
«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
4 El artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva tiene la siguiente redacción:
«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»
Derecho español
5 La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE nº 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373), modificó la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nº 7, de 8 de enero de 2000, p. 575), modificada también por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (BOE nº 155, de 29 de junio de 2013, p. 48767) (en lo sucesivo, «LEC»).
6 La disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 (en lo sucesivo, «disposición transitoria controvertida») se refiere a los procedimientos de ejecución iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y aún no concluidos. Esta disposición es del siguiente tenor:
«1. La[s] modificaciones de la [LEC], introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.
2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el período de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la [LEC], las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la [LEC].
El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del
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2 incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y
siguientes y 695 de la [LEC].
Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la [LEC].
3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el período de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la [LEC], las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los artículos 557 y 695 de la [LEC].
4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.»
7 El artículo 556, apartado 1, de la LEC dispone lo siguiente:
«Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.
También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.»
8 Según el artículo 557 de la LEC, relativo al procedimiento de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales:
«1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:
[...]
7° Que el título contenga cláusulas abusivas.
2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución.»
9 El artículo 695, apartados 1, número 4, y 2, de la LEC está redactado del siguiente modo:
«1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
[...]
4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.»
Litigio principal y cuestión prejudicial
10 Con anterioridad al 15 de mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013, BBVA inició un procedimiento de ejecución hipotecaria contra los Sres. Fernández Gabarro y Peñalva López y la Sra. López Durán. Dicho procedimiento continuaba pendiente en la referida fecha. Resulta de los autos presentados al Tribunal de Justicia que la ejecución se refiere a una plaza de aparcamiento y un trastero.
11 El 17 de junio de 2013, una vez expirado el plazo de un mes para formular incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria previsto en la disposición transitoria controvertida, los ejecutados en el litigio principal alegaron ante el órgano jurisdiccional nacional que el plazo preclusivo establecido en esa disposición era contrario a la Directiva 93/13.
12 En efecto, por una parte, el plazo preclusivo de un mes para invocar el carácter abusivo de las cláusulas que figuran en el título ejecutivo era insuficiente para que los tribunales controlaran de oficio el contenido de los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria en curso de ejecución y, a fortiori, para que los consumidores alegaran el
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3 eventual carácter abusivo de las cláusulas que figuran en esos
contratos.
13 Por otra parte, los ejecutados en el asunto principal afirman que, dado que, según el apartado 4 de la disposición transitoria controvertida, el plazo preclusivo de un mes comienza a correr a partir de la comunicación realizada mediante la publicación de la Ley en un boletín oficial y no de forma individualizada, el acceso de los consumidores a la justicia resultaba muy difícil, incluso en el caso de que dispusieran de asistencia jurídica.
14 El órgano jurisdiccional remitente estima que, para poder resolver el asunto del que conoce, es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la conciliación del principio de preclusión de los plazos procesales, íntimamente vinculado al principio de seguridad jurídica, con la protección de oficio del consumidor, que es imprescriptible, a través de la declaración de la nulidad total de la cláusula abusiva y su no incorporación al contrato, como establece la Directiva 93/13, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia reciente.
15 En esas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell (Barcelona) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«Si el plazo de un mes dispuesto por la [disposición transitoria controvertida] debe entenderse que se opone al sentido de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE.»
Sobre la cuestión prejudicial
16 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la disposición transitoria controvertida, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que aún no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa, en particular, sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.
17 Para responder a esta cuestión, es preciso comenzar recordando que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto
a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencias Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 44, y Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 22).
18 Habida cuenta de esa situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 40 y jurisprudencia citada).
19 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores que se encuentran en esa situación de inferioridad, el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 68; Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
20 El Tribunal de Justicia también ha destacado que los procedimientos de ejecución nacionales, tales como los procedimientos de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores que se deducen de su reiterada jurisprudencia (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 25).
21 Para tomar en consideración lo resuelto en estos pronunciamientos jurisprudenciales y, más concretamente, a raíz de que se dictara la sentencia Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164), la Ley 1/2013 modificó, entre otros, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados. De este modo, en el caso de los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, la oposición del ejecutado basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual y formulada en un plazo ordinario de diez días a partir de la fecha de notificación del auto en el que se despache ejecución, permite que se suspenda el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se resuelva el incidente de oposición.
22 En el marco de esta reforma legislativa, la disposición transitoria controvertida dirige su atención a los
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4 procedimientos de ejecución que se encontraban en curso en
la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013 y en los que el plazo de oposición de diez días ya se había iniciado o había expirado. Como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, pese a que las sentencias del Tribunal de Justicia surten efecto ex tunc y, por lo tanto, desde la fecha de entrada en vigor de la disposición interpretada, el legislador español estimó necesario prever un mecanismo de plazo transitorio para permitir también a los consumidores afectados por un procedimiento de ejecución en curso formular, en un plazo determinado por el legislador español, una oposición procesal encauzada a través de un incidente extraordinario con fundamento, en particular, en la existencia de cláusulas abusivas.
23 Es necesario apreciar si y, en su caso, en qué medida, la Directiva 93/13, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desarrollada en particular después de su sentencia Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164), se opone al mecanismo de plazo transitorio por el que optó el legislador español y establecido por la Ley 1/2013.
24 Debe señalarse a este respecto que, ciertamente, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de fijación de un plazo de oposición, admitido en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia ha destacado que esas modalidades deben cumplir el doble requisito de no ser menos favorables que las que rigen situaciones similares sujetas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de no hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (sentencias, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 50, y Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 37).
25 En lo que atañe, por una parte, al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas acerca de la conformidad de la disposición transitoria controvertida con dicho principio.
26 Por lo que respecta, por otra parte, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del
procedimiento, su desarrollo y sus particularidades, ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 34 y jurisprudencia citada).
27 Estos aspectos, evocados por la jurisprudencia antes citada, deben tomarse en consideración al analizar las características del plazo sobre el que versa el litigio principal.
Como señaló el Abogado General en el punto 45 de sus conclusiones, este análisis debe comprender dos elementos:
la duración del plazo preclusivo establecido por el legislador y el mecanismo previsto para determinar el inicio de ese plazo.
28 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la duración del plazo, debe tenerse en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión. En efecto, plazos de este tipo no hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (sentencia Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41 y jurisprudencia citada).
29 Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el plazo establecido debe ser materialmente suficiente para permitir que los interesados preparen e interpongan un recurso efectivo (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf, C-69/10, EU:C:2011:524, apartado 66).
30 En el presente caso, debe señalarse que el plazo de un mes ha sido establecido, a título excepcional, por una disposición transitoria cuyo propósito es conceder a los consumidores, ejecutados en un procedimiento de ejecución en curso respecto del cual el plazo de oposición ordinario de diez días ya ha comenzado a correr o ha expirado, la posibilidad de invocar, en el marco del mismo procedimiento, un nuevo motivo de oposición que no estaba previsto en el momento en el que se ejercitó la acción judicial en cuestión.
31 Por esa razón debe considerarse que, en atención a la posición que ocupa la disposición transitoria controvertida en el procedimiento de ejecución hipotecaria en su conjunto, un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición no parece, en principio, materialmente insuficiente para la preparación e interposición de un recurso judicial efectivo, sino que parece
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5 razonable y proporcionado habida cuenta de los derechos e
intereses de que se trata.
32 En consecuencia, no cabe considerar que la disposición transitoria controvertida sea contraria al principio de efectividad, habida cuenta de la duración del plazo de oposición concedido a los consumidores en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria en curso en la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013.
33 Por lo que se refiere, en segundo lugar, al análisis del otro elemento que caracteriza al plazo del litigio principal, consistente en el mecanismo previsto por el legislador para determinar el inicio de ese plazo, cabe hacer las siguientes consideraciones.
34 Consta que la Ley 1/2013, de la que forma parte la disposición transitoria controvertida, establece un marco legislativo de alcance general. Esta Ley entró en vigor el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
35 La Ley 1/2013, que persigue reforzar la protección de los ciudadanos en un amplio número de situaciones ligadas a los préstamos hipotecarios, incluye expresamente la protección de los consumidores que, en la fecha de su entrada en vigor, tienen la condición de ejecutado en un procedimiento de ejecución en curso dirigido contra su bien.
36 Debe señalarse que, en el momento de iniciarse el procedimiento de ejecución instado en su contra, estos consumidores fueron informados mediante una notificación individual, que les fue dirigida personalmente, de que tenían la posibilidad de oponerse a la ejecución en un plazo de diez días a partir de esa notificación.
37 Sin embargo, esta notificación, anterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013, no contenía información acerca del derecho de tales consumidores a formular oposición a la ejecución alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, ya que esta posibilidad sólo se contempló, en el artículo 557, apartado 1, número 7, de la LEC, tras ser introducida mediante la Ley 1/2013.
38 En estas circunstancias, habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial.
39 Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión.
40 En efecto, habida cuenta del desarrollo, de la particularidad y de la complejidad del procedimiento y de la legislación aplicable, existe un riesgo elevado de que ese plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que ignoran o no perciben, en realidad, la amplitud exacta de esos derechos (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 58 y jurisprudencia citada).
41 Debe concluirse, en consecuencia, que la disposición transitoria controvertida vulnera el principio de efectividad.
42 A la luz del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la cuestión planteada que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales».
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [R. 1601/2013] DE 9 DE JULIO DE 2015 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]
Contrato de distribución en exclusiva.- El concepto de remuneración no consiste en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada.- No es posible una aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución
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6 que se extienda no sólo a la compensación por clientela sino
también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida.
«El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance del artículo 28 de la ley 12/1992, de 27 mayo, relativa al contrato de agencia, en orden a la concreción de la denominada indemnización por clientela en favor del agente.
2. En síntesis, Comercial Soria SA, hoy recurrente, interpuso demanda de juicio ordinario contra Schering-Plough SA en la que se ejercitaba una acción de condena dineraria. Alega la demandante que se dedica a comercializar productos para la ganadería, habiendo distribuido en exclusiva productos fabricados por la demandada en la provincia de León desde 1979. Solicita en la demanda que se declare su derecho a ser indemnizada por clientela y por daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral de la demandada del contrato de distribución que les unía; y que se condene a la demandada al pago de 885.144 euros como indemnización por daños en su cartera de clientes, o la cantidad que resulte de la aplicación analógica de la ley de contrato de agencia, ascendente a 231.240,19 euros; en 669.692 en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de las inversiones y gastos no amortizados y falta de preaviso en la resolución del contrato.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró que se trataba de un contrato de distribución en exclusiva de duración anual, y era de aplicación analógica el art. 28 LCA, relativa a la indemnización por clientela, que fijó en 11.754 euros. Desestimó el resto de lo reclamado así como los conceptos de indemnización por inversiones y gastos no amortizados por la actora y por lucro cesante, y por falta de preaviso, al considerar que no es un contrato de duración indefinida sino duración anual, que se extinguió por el transcurso del plazo convenido sin que la demandada hiciera un ejercicio abusivo del derecho o contrario a la buena fe.
Recurrida en apelación por la parte demandante, la sentencia de la Audiencia estimó parcialmente el recurso y condenó a la demandada al pago de la cantidad de 18.275,68
€ en concepto de indemnización por clientela.
Respecto a la naturaleza del contrato, la Audiencia confirma que se está ante un contrato de distribución en exclusiva, en su vertiente positiva, es decir, todos los productos de la demandada eran suministrados sólo por la actora en la provincia de León, si bien ésta podía suministrar productos de
terceros. La relación contractual se extinguió en virtud de resolución de la demandada.
En lo que respecta a la duración del contrato, a la vista de los documentos denominados condiciones contractuales, mantiene la conclusión de la sentencia apelada de que se trata de un contrato de carácter anual, que terminó al finalizar su plazo, aunque no niega que la relación se inició años atrás de forma verbal.
En relación a la cuestión central de la indemnización por clientela, admitida la aplicación analógica del artículo 28 LCA, declara: "... que se trata por tanto de averiguar cuál ha sido el beneficio neto de la actora, es decir la diferencia entre lo que ha pagado a los proveedores y lo obtenido de las ventas realizadas. La cantidad a considerar debe ser la resultante de las siguientes operaciones: en primer lugar hay que partir del total beneficio de la actora de todo su negocio durante los últimos cinco años, esto es 2004 a 2008 inclusive; en segundo lugar hallar el promedio anual de ese beneficio; y de dicho promedio obtener el 24,93% que es el porcentaje de productos de la demandada en el 100% del negocio de la actora, porcentaje este en el que están de acuerdo demandante y demandada".
Partiendo de esta valoración, y tras el examen de las pruebas periciales, la Audiencia se decanta por el informe pericial de la demandada que se basa en los beneficios de la parte demandante que constan en sus cuentas anuales de los años 2004 a 2008, en la contemplación de una serie de deducciones e incrementos referidos a la explotación de la actividad y en la aplicación de un porcentaje de facturación sobre el promedio obtenido en los últimos cinco años (24,93%).
3. Como destaca la sentencia de la Audiencia, en el presente procedimiento no se discute la naturaleza o calificación del contrato, esto es, un contrato de distribución en exclusiva, ni la aplicación analógica del artículo 28 LCA respecto de la indemnización por clientela.
Recurso de casación.
Extinción del contrato de distribución en exclusiva.
Compensación por clientela. Naturaleza y alcance del artículo 28 LCA. Doctrina jurisprudencial aplicable. Improcedencia de una aplicación automática o analógica del contrato de agencia respecto a la indemnización en caso de resolución del contrato sin preaviso.
SEGUNDO
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7 1. La parte demandante apelante, al amparo del ordinal
segundo del artículo 477. 2 LEC interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
En el primer motivo denuncia la infracción del art. 28 LCA.
Argumenta el recurrente que la Audiencia considera aplicable al caso dicho precepto pero, a la hora de concretar el cálculo de la indemnización por clientela, cambia el concepto de
"importe media anual de remuneraciones percibidas" por el de beneficio neto global, y no va referido al concreto proveedor al que se refiere el contrato, sino a todos los proveedores y demás personas con las que el agente ha tenido relación en los cinco años que constituyen el periodo del cálculo, sin que en las previsiones del art. 28 LCA deban influir las relaciones económicas que el agente haya podido mantener con terceras personas, ni el mayor o menor éxito de dichas relaciones.
En el segundo motivo, denuncia la infracción de los arts.
1.281 a 1.285, 1.124 y 1.256 CC. Argumenta el recurrente que durante 15 años la relación entre las partes fue totalmente verbal y a partir de 1995 se comenzaron a suscribir unas
"condiciones comerciales" a modo de presupuesto anual -que según el recurrente son una especie de condición resolutoria que opera cada año sobre la base de un contrato subyacente de carácter indefinido-, documentos que no constituyen "el contrato", puesto que este era un contrato verbal previo, de duración indefinida y que duró 29 años ininterrumpidos. Esto implicaría, en su caso, que, además de la indemnización por clientela, procediera también la indemnización derivada de la resolución de un contrato carácter indefinido.
En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo primero del recurso debe ser estimado, no así el segundo que debe ser desestimado.
2. En relación a la cuestión de fondo que plantea el presente caso, esto es, la naturaleza y alcance de la indemnización por clientela (motivo primero del recurso) debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en su reciente sentencia de 3 junio 2015 (JUR 2015, 188421) (núm. 206/2015), en donde a propósito de la cuestión debatida se señala (fundamento de derecho tercero, apartado segundo): "2. Naturaleza y alcance de la compensación por clientela (artículo 28 LCA).
Con relación a los dos primeros motivos planteados, y desde una perspectiva general de la interpretación normativa a considerar, debe señalarse que la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación
contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.
De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1.101 del Código Civil) que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley.
Desde una perspectiva más concreta, esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28, conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la Directiva 1966 (sic) [1986]/653/CEE, de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. En este sentido, también conviene señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009 (TJCE 2009, 71), Caso Turgay Senen contra Deustsche Tanoil Ombh, precisó el procedimiento compensatorio establecido por el artículo 17 destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la Directiva y 28. 3 de la LCA).
Pues bien, de este contexto de interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente (arts. 11 a 18 LCA). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA).
De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo
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8 modo que, por aplicación del artículo 18 LCA, en principio, la
remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente".
3. Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto objeto de enjuiciamiento.
De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende que la valoración que realiza la sentencia recurrida acerca de la determinación de la indemnización por clientela es incorrecta y no puede ser compartida por esta Sala.
En efecto, la sentencia de la Audiencia, al seguir el informe pericial de la parte demandada, efectúa un cálculo incorrecto de la cantidad máxima objeto de remuneración pues se realiza desde la base de la perspectiva del beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad.
Beneficio neto que además se proyecta respecto del cálculo global de la actividad del agente, esto es, no sólo respecto de la relación cuestionada, sino de la obtenida también con otros proveedores o clientes del mismo. Aplica conceptos, gastos de personal, de explotación o dotaciones de amortización inmovilizado, entre otros, que quedan fuera del marco legal del concepto de remuneración.
De igual forma que, a estos efectos, resulta incorrecto el valor referencial que pueda obtenerse de aplicar el beneficio neto obtenido en un determinado porcentaje de facturación, caso del 24,93 referido al año 2008.
Por el contrario, atendiendo el concepto legal de remuneración, se comprueba que la cantidad realmente percibidas por el agente, como importe máximo de la indemnización, es 231.240,99 €. Cantidad que sale del promedio anual, según la facturación y justificantes aportados, del total de retribuciones recibidas por el agente en el período de 2004-2008.
4. En el motivo segundo del recurso, la parte recurrente cuestiona la interpretación que ambas instancias realizan sobre el carácter anual del contrato de distribución que vinculaba a las partes, sosteniendo la duración indefinida del mismo, particularmente con base a una antigua relación comercial entre las mismas que se inició de forma verbal.
En primer lugar, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ya ha resaltado la improcedencia de una aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución que se extienda no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere
a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida (SSTS de 8 de octubre de 2013, núm. 569/2013 (RJ 2013, 8002) y 22 de junio de 2010, núm.378/2010 (RJ 2010, 5408)). Descartada esta aplicación, automática o analógica, en el presente caso, el contenido indemnizatorio que podía derivarse de la infracción del principio de buena fe con el que debe ejercitarse el preaviso, tampoco procede al no apreciar la sentencia recurrida infracción al respecto.
En segundo lugar, debe precisarse que la interpretación que realiza la sentencia de la Audiencia, confirmatoria en este punto de lo resuelto en la primera instancia, ni puede tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ni se aparta del proceder lógico jurídico de los criterios o reglas que informan el ámbito de interpretación del contrato (SSTS de 15 octubre 2014, núm. 591/2014 (RJ 2014, 6129) y 29 enero 2015, núm.
27/2015 (RJ 2015, 1621)).
En este sentido, siguiendo el desarrollo argumentativo de la sentencia de primera instancia, la Audiencia (fundamento de derecho segundo), aunque no niega que la relación negocial entre las partes se inició de forma verbal años atrás, precisa, conforme la prueba practicada, que desde el año 1995 las partes modificaron la duración del contrato acordando, anualmente, un contrato de distribución por cada una de las líneas de productos específicos objeto de venta, mediante pliegos de condiciones que se hacían anualmente y sin cláusulas de prórroga automática, confirmando la duración determinada de la relación comercial».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1480/2013] DE 15 DE JULIO DE 2015 [Ponente: Sebastián Sastre Papiol]
Sociedades de capital.- La pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios.
«Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:
1. El 15 de diciembre de 2009, D. Aquilino, que junto con sus hijos ostenta un 48,79 % del capital social de la sociedad Funeraria Gijonesa, S.A. (en lo sucesivo Fugisa), de
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9 conformidad con el art. 100 TRLSA, requirió al Consejo de
administración para que en el plazo de 30 días procediera a convocar Junta General extraordinaria sobre los siguientes puntos:
"a) Explicación por los administradores de los motivos que les llevaron a decidir los cambios realizados en el consejo de administración de Gijonesa de Cementerios SAU (sociedad participada al 100% por la demandada) y, en particular, la incorporación al mismo de Sara y Juan Luis. Consideración y debate sobre los mismos.
b) Cese y nombramiento, en su caso, de los administradores de Gijonesa de Cementerios SAU y, en particular, de los citados.
c) Supresión de la remuneración de los administradores en Gijonesa de Cementerios SAU.
d) Explicación por parte de los administradores de los cambios de objeto social de Gijonesa de Cementerios SAU.
Consideración y debate acerca de los mismos.
e) Explicación por los administradores de la decisión de poner fin a la concesión del servicio de floristería otorgado a Flores Cabueñes S.A. y de atribuir dicho servicio a Gijonesa de Cementerios SAU. Revocación de dicha decisión, en su caso.
f) Explicación por parte de los administradores de los contratos o acuerdos de toda índole suscritos por la sociedad, así como por Gijonesa de Cementerios, SAU, con profesionales jurídicos (abogados). Análisis de su regularidad y revocación de dichos contratos, en su caso, por concurrencia de conflicto de intereses.
e) Ruegos y preguntas".
[2.] El Consejo de administración de la sociedad demandada, en sesión de 28 de diciembre de 2009, acordó convocar Junta General Extraordinaria de accionistas para el día 5 de marzo de 2010, con el siguiente orden del día:
"Primero.- Posibles acciones legales a instar contra el anterior asesor, auditor y abogado de la compañía (a la sazón el letrado demandante).
Segundo.- Análisis de los motivos que llevaron a la instalación de un aparcamiento controlado.
Tercero.- Estudio de resultados del contrato suscrito con DIRECCION000 CB.
Cuarto.- Explicación por los administradores de los motivos que les llevaron a decidir los cambios realizados en el consejo
de administración de Gijonesa de Cementerios SAU.
Consideración y debate sobre los mismos.
Quinto.- Cese y nombramiento, en su caso, de los administradores de Gijonesa de Cementerios SAU.
Sexto.- Supresión de la remuneración de los administradores de Gijonesa de Cementerios, SAU.
Séptimo.- Explicación por parte de los administradores de los cambios de objeto social de Gijonesa de Cementerios SAU.
Consideración y debate acerca de los mismos.
Octavo.- Explicación por los administradores de la decisión de poner fin a la concesión del servicio de floristería otorgado a Flores Cabueñes, S.A. y de atribuir dicho servicio a Gijonesa de Cementerios SAU. Revocación de dicha decisión, en su caso.
Noveno.- Explicación por parte de los administradores de los contratos o acuerdos de toda índole suscritos por la sociedad, así como por Gijonesa de Cementerios SAU, con profesionales jurídicos (abogados). Análisis de su regularidad y revocación de dichos contratos, en su caso, por concurrencia de conflictos de intereses.
Décimo.- Ruegos y preguntas".
3. Don Aquilino y sus hijos interpusieron demanda de juicio ordinario contra Fugisa solicitando la nulidad de la Junta celebrada el 5 de marzo de 2010. Los motivos de impugnación son cuatro:
"1) Infracción del art. 100 LSA por no haberse convocado la Junta en el plazo de 30 días que marca dicho precepto;
2) Infracción del art. 100.3 LSA por haberse modificado la redacción de los puntos del orden del día propuestos por los actores;
3) Infracción de los arts. 48, 93.1, 97.2 y 100.3 LSA, por haberse negado el debate y votación sobre los puntos 4º, 5º, 6º y 9º del orden del día;
4) Y, finalmente, vulneración del derecho de información del art. 112 LSA".
4. La sociedad se opone aduciendo que era temporalmente imposible celebrar en un plazo de un mes la Junta requerida, cuando en la actualidad entre la convocatoria en el BORME y la celebración, debía mediar el plazo de un mes (art.
97.1TRLSA, modificado por la Ley 19/2005); los puntos del orden del día, entiende la demandada, reflejan lo solicitado por los accionistas requirentes, aunque no se expresan en
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10 términos literales a los solicitados; los puntos que no fueron
objeto de debate es consecuencia de que la Junta consideró que no eran propios de su competencia, sino de otra sociedad distinta, aunque la sociedad demandada ostentara el cien por cien de su capital social; y, finalmente, entendió que no hubo vulneración del derecho de información.
5. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo estimó parcialmente la demanda, declarando el derecho de los demandantes a que sean objeto de debate, discusión y votación en la próxima Junta todos y cada uno de los puntos interesados por los demandantes, de acuerdo con la redacción publicada en el BORME, sin exclusión alguna.
A tal efecto declaró que, si bien la Junta fue convocada extemporáneamente, no afecta a su validez; la redacción concreta de los puntos del orden del día es competencia exclusiva del consejo de administración, y "se observa que únicamente se han suprimido los nombres propios, por lo que, viniendo la solicitud de convocatoria de la minoría, en ningún caso pueda ésta alegar desconocimiento de los asuntos a tratar".
En cuanto a los puntos no debatidos en la Junta, todos referidos a la sociedad Gijonesa de Cementerios SAU, participada íntegramente por la sociedad demandada, la sentencia señaló: "[l]o que se antoja inadmisible es que la junta, y mucho menos su presidente, decidan no tratar alguno de ellos. Ni la junta ni su presidente tienen competencia para decidir sobre su propia competencia, [...]
Los asuntos incluidos en el orden del día han de deliberarse, con independencia de cuál sea el sentido del acuerdo que al respecto se alcance".
Por último concluyó: "hemos de partir necesariamente, de que el orden del día, una vez aceptado por los administradores, es inmutable, sin que la junta pueda posteriormente decidir que no trata de un determinado asunto. Si a ello añadimos que el derecho de información es instrumental del derecho de voto, hemos de colegir que, una vez aceptado el orden del día, ha de facilitarse información sobre los puntos solicitados por los demandantes sin más límites que los previstos en el propio art. 112 o la doctrina del abuso del derecho.
>> Ahora bien, ese mismo carácter instrumental del derecho de información hace decaer la pretensión impugnatoria desde el momento en que de la mera lectura del acta se desprende que no se sometió a votación ni, por consiguiente, hubo ningún acuerdo social que pueda ahora ser anulado.
Existió un mero debate que no trascendió en acuerdo social, no sólo en este punto, sino en todos los que componían el
orden del día, a salvo el cese de los administradores que propuso D. Aquilino en ruegos y preguntas.
>> Se desestiman, por tanto, los puntos 4º y 5º del suplico.
No procede la nulidad de la Junta (porque no existieron defectos en la convocatoria ni la exclusión de los puntos del orden del día ha de comprometer su validez, como ha quedado expuesto ut supra) ni de unos acuerdos que no nacieron a la vida jurídica".
No impuso costas a ninguno de los litigantes.
6. Recurrieron en apelación la parte actora y la demandada.
La Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1ª) dictó sentencia estimando el recurso de apelación de Fugisa y desestimando el de la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas causadas en una y otra instancia.
Fundó la desestimación del recurso de apelación de la parte actora en lo siguiente: 1) a la petición de que se declarara la actuación negligente de los administradores al convocar extemporáneamente la Junta (art. 127.1 TRLSA -actual art.
225.1 LSC), señaló que el recurso no rebate los argumentos de la sentencia de primer grado, que negó la nulidad de la Junta, y la nulidad que se solicita en el recurso es por otras razones distintas; 2) en cuanto a la vulneración del derecho de información, entendió que es un derecho esencial pero en cualquier caso instrumental y complementario para permitir al accionista el ejercicio consciente del derecho de voto, pero no puede configurarse en términos ilimitados, pues "en la medida en que vienen encaminados tan solo a obtener alguna explicación por parte de los Administradores acerca de los extremos que se describen en la convocatoria, no puede predicarse respecto de ellos la necesidad de un específico derecho de información al no ir encaminados a la adopción de un determinado acuerdo como expresión de la voluntad societaria"; excepcionalmente, señala el Tribunal, en dos puntos referidos a la sociedad Gijonesa de Cementerios, SAU se solicita la adopción de acuerdos -cese y nombramiento de consejeros y la supresión de la remuneración de los administradores-. Pero sobre ambos puntos el Tribunal entendió que el art. 93.1 TRLSA (actualmente el art. 159.1 LSC), al disponer que los accionistas constituidos en Junta debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta, al estar referidos aquellos puntos sobre una sociedad ajena, por más que pueda tratarse de una filial íntegramente participada por la matriz, estaba en el ámbito de su competencia no debatirlos en dicha junta, por lo que carece de objeto que deba procederse a repetir la celebración de una nueva Junta cuando los puntos del orden
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11 del día vienen encaminados "a la adopción de acuerdos que
exceden de la competencia que le es propia a dicha Junta".
Por esta razón estimó el recurso de apelación de la parte demandada.
I. RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL
SEGUNDO.- Formulación de los motivos y su fundamentación La parte actora formula el recurso articulado en tres motivos:
El motivo primero, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en particular los arts. 24 CE, 11.3 LOPJ y 218.1 LEC, por indebida desestimación del pedimento primero del suplico de la demanda en relación con el ejercicio de la acción meramente declarativa (declarar que la Junta de Funeraria Gijonesa S.A. fue convocada y celebrada con infracción del plazo legal establecido en el art. 100 LSA), al extralimitarse temporalmente los consejeros en su convocatoria. Al entender de la recurrente, concurre la necesidad de poner en claro una situación y acabar con la inseguridad jurídica que proporciona la convocatoria tardía por la sociedad demandada, por lo que la pretensión tiene sustantividad propia, pues la parte demandada no se allanó a este pedimento. En los razonamientos, la recurrente está pidiendo que se declare la existencia de un incumplimiento legal por parte del consejo de administración, pues podría dar lugar a la exigencia de responsabilidad de los administradores.
El motivo segundo, por infracción del art. 456.1 LEC sobre prohibición de alterar el objeto de debate en apelación, al haberse acogido en la sentencia recurrida como motivo de su decisión la imposibilidad de incluir en el orden del día lo que sólo son preguntas, sin que esta cuestión se hubiese planteado en primera instancia, siendo introducida ex novo en el recurso de apelación.
Y, el motivo tercero por infracción del art. 218.2 LEC, por falta de motivación, al no haberse razonado la sentencia de apelación la desestimación del motivo segundo del recurso, por no haber incluido los puntos del orden del día de la Junta en los términos en que fueron solicitados, lo que supone infracción del art. 100.3 LSA.
TERCERO.- Desestimación de los motivos del recurso.
La solicitud de pronunciamiento declarativo del incumplimiento de los administradores de la demandada por haber convocado tardíamente en exceso la junta (casi a los tres meses desde que fue requerida para ello), afecta a una materia que encierra una valoración jurídica objeto del litigio que no puede ser objeto de tratamiento en un recurso de
infracción procesal. Ello no obstante, no se infringe, como se alega, el art. 218.1 LEC, conforme al cual la sentencia debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. El fundamento de derecho segundo se destina íntegramente a tratar sobre este extremo. Los razonamientos del Tribunal podrán no ser conformes con los del recurrente, pero resuelven de forma completa las pretensiones de las partes, razonamientos que siendo una de las materias nucleares sustantivas, deben ser tratadas en el recurso de casación.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo, alega la recurrente que la sentencia recurrida impugnada incurre en "mutatio libelli", al estimar unas alegaciones del recurso de apelación de la sociedad demandada que no fueron formuladas en la instancia y no fueron objeto de debate. Se refiere a la impugnación de la sentencia de instancia por parte de la demandada al haber alegado "la imposibilidad de incluir como puntos del orden del día lo que son solo preguntas", lo que ha sido estimado por la sentencia recurrida, cuando no fue alegado en la primera instancia y sólo en el recurso de apelación, lo que supone introducir un argumento "ex novo", y una innovación sustancial en el objeto del debate.
No puede ser estimado el motivo.
La sociedad demandada en su escrito de contestación justificó no tratar en la Junta los puntos 4º, 5º, 6º y 9º porque el órgano deliberó sobre la propia competencia, acordando que no procedía su debate (fundamento de derecho V, apartado tercero). El argumento fue acogido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, cuando señala que los referidos puntos del orden del día exceden de "ámbito de competencia propio de dicha junta", con argumentos dirigidos a justificar las razones que llevaron a la Junta a no entrar a debatir los referidos puntos del orden del día. Ni se ha producido, pues, una mutación del objeto del proceso, ni se ha variado la causa de pedir.
Por último, el motivo tercero, que invoca infracción del art.
218.2 LEC por falta de motivación, al no haberse razonado la desestimación del motivo segundo del recurso de apelación.
Tampoco el motivo puede ser estimado. Se refiere el motivo segundo del recurso de apelación a la infracción del art.
100.3 LSA, al introducir la sociedad demandada modificaciones en los puntos del orden del día que fueron objeto del requerimiento. Tampoco la cuestión planteada es propia de un recurso de infracción procesal sino de un recurso de casación, como así lo ha planteado el recurrente
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12 en el motivo cuarto, por lo que será objeto de tratamiento en
su lugar.
La motivación a que se refiere el precepto invocado (art.
218.2 LEC), de acuerdo con la doctrina fijada por esta Sala, es suficiente siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria, y no incurra en error patente; por otra parte, la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las argumentaciones, basta que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate (ver, por todas, STS núm.
313/2014, de 18 de junio (RJ 2014, 3698), y las en ella citadas).
En el presente caso, el Tribunal de apelación se apoyó en la bien fundada sentencia de primer grado que, en su fundamento de derecho segundo, al tratar la cuestión "atinente a la forma en que ha de redactarse la convocatoria", cita y reproduce textos de ilustres tratadistas, llegando a la conclusión de que "entre la redacción propuesta y la efectivamente llevada a la convocatoria se observa que únicamente se han suprimido los nombres propios...".
El motivo se desestima.
I. RECURSO DE CASACIÓN
CUARTO.- Formulación del primer motivo.
Se articula en los siguientes términos: "infracción por inaplicación del art. 50 bis LSA (actual art. 97 LSC sobre igualdad de trato entre los socios".
El art. 50 bis LSA (actual art. 97 LSC), aprobado por el RDL 1564/1989, de 22 de diciembre establecía: "igualdad de trato.- La sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas".
Según el recurrente, supone una desigualdad de trato que a la parte actora se le haya denegado por la Sala a quo su pretensión de que se debatan determinados puntos del orden del día porque venían encaminados a pedir explicaciones y no a la adopción de acuerdos, y, la mayoría de socios haya introducido un punto (el primero) que incurre en los mismos defectos, ya que era puramente informativo.
QUINTO.- Desestimación del motivo
El motivo se desestima por las razones que se exponen a continuación:
1. Nada tiene que ver el artículo invocado en el motivo, si no es con los derechos, privilegios y prohibiciones a que se refieren los artículos que le preceden en relación a la diversidad de derechos (art. 94.II), a las distintas clases de acciones y series, o la creación de participaciones o acciones privilegiadas frente a las ordinarias (art. 95 LSC) o las prohibiciones en materia de privilegios (art. 96 LSC). Cierra el Capítulo II, Sección 1ª, del Título IV, sobre los derechos del socio, con el citado art. 97 LSC (antes, art. 50 bis LSA), proclamando el principio de igualdad de trato a los socios que se encuentren en condiciones idénticas, pero refiriéndose a cuando se encuentren en los concretos supuestos contemplados en los artículos anteriores.
2. Por el contrario, el recurrente centra su impugnación, con base en el artículo invocado, en el trato discriminatorio que dispensa la sentencia recurrida a los socios minoritarios a quienes no reconoce el derecho a exigir que se incluya o se debata en la Junta determinados puntos en el orden del día, y sí a los propuestos por la mayoría. Nada tiene que ver este precepto, como se ha dicho, sino con el derecho ejercitado conforme al art. 100 LSA (hoy, art. 168 LSC) sobre el derecho de la minoría a solicitar la convocatoria de Junta General y el derecho de información del socio, según el art. 112 LSA (art.
96 LSC), que son objeto de motivos independientes en el presente recurso de casación.
3. Por otra parte, el punto primero del orden del día incluido por el consejo de administración hace referencia a materias propias de la sociedad demandada (Fugisa), mientras que los que la Junta acordó no eran de su competencia, hacen referencia a una sociedad ajena, por lo que no cabe alegar discriminación de trato de accionistas cuando los puntos son de distinta naturaleza o pertenecientes a distintas sociedades. Esta y no otra es la razón por la que el Tribunal entendió que debía tratarse el punto primero del orden del día (propuesto por la mayoría) y justificó que no se trataran los puntos 4º, 5º, 6º y 9º (propuestos por la minoría), al corresponder a una sociedad filial.
SEXTO.- Formulación del tercer y cuarto motivo.
Dada la conexidad existente entre ambos motivos, serán tratados conjuntamente.
Se articula en los siguientes términos, el motivo tercero alega la "infracción por inaplicación del art. 112 LSA en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información del socio". Y el motivo cuarto alega la "infracción del art.
100.3 LSA en relación con los arts. 48 y 97.2 de la misma Ley".
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13 En el motivo tercero, el recurrente entiende infringida la
doctrina sentada por las SSTS núm. 741/2012 de 13 de diciembre (RJ 2013, 374) y núm. 986/2011 de 16 de enero (RJ 2012, 177) y, posteriormente la también invocada núm. 377/2013 de 13 de junio SIC (RJ 2012, 8188), en el motivo cuarto. En la medida en que la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, señala que no cabe predicar un derecho de información respecto de aquellas cuestiones que, aunque incluidas en el orden del día, tengan naturaleza meramente deliberativa o informativa, vulnera la doctrina sentada por las anteriores sentencias invocadas (motivo tercero).
Según la referida sentencia de 13 de junio de 2012 no pueden limitarse los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos que no estén relacionados con la sociedad, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, lo que cercenaría el derecho autónomo de información de los socios y permitiría una opacidad sobre determinadas materias que decidieran no someter a la Junta.
Por ello, concluye el recurrente, la sentencia impugnada infringe la doctrina expuesta, porque, después de figurar en el orden del día los puntos 4º, 5º, 6º y 9º solicitados por la minoría, justifica que la Junta no delibere sobre los mismos, al tratarse de asuntos de una sociedad ajena a la demandada.
SÉPTIMO.- Estimación de los motivos. El derecho de solicitar la convocatoria de una Junta, fijar un orden del día, y el derecho de información sobre todos los puntos incluidos.
1. El derecho de información previsto en el art. 112 LSA, vigente por razones temporales y, que fue incorporado en el art. 197 LSC, no alterando su contenido, ha sido objeto recientemente de profundas modificaciones por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.
En el presente supuesto, a una minoría cualificada del 48,79 por ciento del capital social de la demandada, no podía negarse la información solicitada bajo el pretexto de que la Junta considerara que no era de su competencia. Tratándose la sociedad sobre la que se solicita información, Gijonesa de Cementerios SAU, de una sociedad participada íntegramente por la demandada, no existen razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales, o contrarios al interés social, tanto menos cuando, ostentando Gijonesa de Cementerios, SAU la condición de sociedad unipersonal, sus decisiones son del socio único que ejerce las
competencias de la junta general pudiendo ser ejercitadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad.
De admitirse la tesis de la sentencia recurrida, la sociedad unipersonal, cuyo objeto social es complementario al de la sociedad demandada, puede adoptar decisiones a través de sus administradores, sustrayendo una información relevante a accionistas de la sociedad demandada que ostentan nada menos que un 48,79 % del capital social, manteniendo ocultos unos acuerdos (decisiones) que suponen, entre otras cuestiones, (1ª) relevar en el cargo de consejeros de la citada filial a quienes ostentan una participación significativa en la sociedad matriz; y, (2ª) modificar el objeto social, ampliándolo, en actividades que correspondían a la matriz o a otra sociedad Flores Cabueñas, S.A. (destinada a los socios de segunda generación).
En el presente supuesto, la sociedad demandada no ha alegado ninguna razón objetiva para negar la información, tan solo el acuerdo formal de la junta que entendió que no era competente. Como señala la STS núm. 377/2012 de 13 de junio (RJ 2012, 8188): "[...] la pretensión de limitar los derechos de la minoría cualificada a proponer la adopción de acuerdos, vetando aquellos que tengan por objeto obtener información sobre asuntos sociales que no están relacionados con asuntos consignados en el orden del día confeccionado por los administradores, al socaire de que la junta es un órgano decisorio sobre materias de su competencia, cercenaría de forma inadmisible el derecho autónomo de información de los socios -por más que habitualmente tenga finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto-, y permitiría a los administradores una opacidad sobre aquellas materias que decidieran no someter a la junta, extremos incompatibles con el deber de transparencia de quien gestiona bienes ajenos". Es doctrina que la Sala considera aplicable al presente supuesto.
El motivo tercero se estima.
3. La sentencia recurrida razona adecuadamente que los administradores pueden alterar los términos de los puntos del orden del día, siempre que se respete el fondo del asunto que pretenda debatirse y pueda entenderse, nadie mejor que los requirentes. Como la propia sentencia invocada de 13 de junio de 2012 señala, en su punto 35: “la limitación societaria al derecho de información tiene carácter excepcional y, en defecto de previsión normativa no puede proyectarse, sin más, sobre el derecho de la minoría cualificada a complementar el orden del día de la junta convocada - tampoco se contempla en el artículo 100TRLSA (hoy 168 TRLSC)-, ya que la norma impone la inclusión de los puntos
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14 requeridos en el orden del día, no la trascripción de los
términos del requerimiento, por lo que basta la constancia de los asuntos a tratar”(énfasis añadido).
Y, a pesar de que la sentencia de 13 de junio de 2012 (RJ 2012, 8188) acuerda la nulidad de la Junta, en el presente caso, comparte la Sala las razones invocadas por la sentencia recurrida, que se remite a las aducidas por la sentencia de primer grado, en el sentido de que las impugnaciones no tienen relevancia suficiente para viciar de nulidad la Junta, pues la mayoría de los puntos del orden del día, no eran susceptibles de que pudieran adoptarse acuerdos sociales.
Por ello, habrá que estimar, en parte, el recurso de casación, revocar, en parte, la sentencia recurrida, y confirmar la sentencia de primera instancia, obligando a la sociedad a que convoque nueva Junta para tratar los puntos sobre los que entendió no eran de su competencia».
AUDIENCIAS PROVINCIALES
SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUIPÚZCOA [Recurso 2223/2015] DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2015 [Ponente: Felipe Peñalba Otaduy]
Consumidores y usuarios: nulidad de cláusulas de afianzamiento incluidas en los contratos de préstamo hipotecario.- La constitución de la fianza no exige ineludiblemente la renuncia a los beneficios de excusión y división por parte del fiador, y no cabe deducir que ha habido negociación sobre dichos extremos del mero hecho de la constitución de aquélla.- Procede declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto recoge la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de los fiadores, pero no la cláusula de afianzamiento en sí.
«Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Donostia-San Sebastián desestimatoria de la demanda interpuesta por Dª Mª, ejercitando, al amparo del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), una acción de nulidad de las cláusulas de afianzamiento incluidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por la demandante, en calidad de fiadora, con CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN- GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURREZKI KUTXA (actualmente KUTXABANK, S.A.) el 13 de octubre de 2004 (cláusula undécima) y el 26 de diciembre de 2006 (cláusula décima), se alza el recurso de apelación interpuesto por aquélla en solicitud de que se dicte una nueva sentencia revocatoria de la de instancia por la que se declaren nulas las indicadas cláusulas, con imposición de costas a KUTXABANK, S.A.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:
1.- Tanto el beneficio de excusión (arts. 1.830 y 1.831 CC), como el beneficio de división (art. 1.837 CC), constituyen derechos a los que el fiador podrá renunciar, debiendo valorarse, en el caso en que lo haga, las condiciones de tal renuncia. Y comprometer solidariamente el patrimonio del consumidor por la vía de una renuncia de derechos y beneficios que transmuta la figura del fiador hacia la del obligado solidario, desvirtuando la percepción que el consumidor (en este caso sin apenas formación y dedicado básicamente a labores domésticas) tiene de lo que significa ser "avalista", supone una causa de nulidad de la cláusula por abusiva en los términos del art. 8.2 LCGC.
2.- Se ha infringido el art. 86.7 TRLGDCU, pues no se aplica el mismo, aun cuando la sentencia impugnada concluye que no existió negociación previa entre KUTXABANK y su representada y está admitiendo que: a) la cláusula ha sido impuesta; b) su contenido recoge la renuncia a los beneficios que asisten al fiador; y c) ello perjudica al consumidor.
3.- En el presente supuesto concurren los requisitos para poder estimar el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas que se desprenden de la lectura del art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y del art. 82.1 TRLGDCU: a) Ha sido impuesta por el profesional; b) resulta contraria a la buena fe, pues el profesional estimaba con total seguridad que el fiador no hubiera aceptado las renuncias contenidas en las cláusulas controvertidas, en un marco de negociación libre e individual, de haber conocido que ello suponía, en caso de incumplimiento del deudor, situarse a su mismo nivel, respondiendo incluso con todo su patrimonio; y c) genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en los derechos y deberes que se derivan del contrato, lo que resulta evidente, pues pierde los beneficios que le reconoce el ordenamiento jurídico y no recibe ninguna contraprestación por ello (lo que determina su abusividad por falta de reciprocidad -art. 87 TRLGDCU- y por establecerse garantías desproporcionadas al riesgo asumido -art. 88.1 TRLGDCU-).
4.- El mantenimiento de la fianza, eliminadas las renuncias que contiene, resultaría contrario al objetivo recogido en el art.7 de la Directiva 93/3/CEE y sólo su eliminación conseguirá disuadir al profesional de su empeño en continuar utilizando cláusulas abusivas en los contratos suscritos con consumidores (así, STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C- 618-10, caso Banesto).
