FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS PARA O BTENER EL TÍTULO DE:
ABOGAD A
La Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022
AUTORES:
García Pilco, Corazón del Milagro (orcid.org/0000-0002-8922-4793) Palacios Sánchez, Mirella (orcid.org/0000-0002-4239-025X)
ASESOR:
Mg. Urteaga Regal Carlos Alberto (orcid.org/0000-0002-4065-3079)
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Derecho de Familia, Derechos Reales, Contratos y Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual
LÍNEA DE RESPONSABILIDAD SOCIAL UNIVERSITARIA Fortalecimiento de la democracia, liderazgo y ciudadanía
LIMA - PERÚ 2022
ii Dedicatoria El presente trabajo se lo dedicamos primero a Dios, ya que gracias a él hemos podido culminar uno de nuestros objetivos. A nuestros abuelos, a nuestros padres y miembros de nuestra familia porque siempre nos brindaron fuerzas y apoyo incondicional para seguir adelante cada día. A nuestras amistades, por el apoyo moral en este proceso de seguir creciendo profesionalmente.
iii Agradecimiento Agradecemos a Dios por regalarnos la vida de compartir con nuestras familias y amigos, por su apoyo y sabiduría para ayudarnos en lograr esta meta. Asimismo, el agradecimiento a nuestro asesor el Mg. Urteaga Regal Carlos Alberto por guiarnos en la elaboración de la presente tesis.
iv Índice de Contenido
Carátula
Dedicatoria ii
Agradecimiento iii
Índice de contenidos iv
Índice de tablas v
Resumen vi
Abstract vii
I. INTRODUCCIÓN 1
II. MARCO TEÓRICO 4
III. METODOLOGÍA 11
3.1 Tipo y diseño de investigación 11
3.2 Categorías, subcategorías y matriz de categorización: 11
3.3 Escenario de estudio: 12
3.4 Participantes 12
3.5 Técnicas e instrumentos de recolección de datos 13
3.6 Procedimiento: 14
3.7 Rigor científico: 15
3.8 Método de análisis de datos 15
3.9 Aspectos éticos 16
IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN 17
V. CONCLUSIONES 28
VI. RECOMENDACIONES 30
REFERENCIAS 31
ANEXOS 36
v Índice de tablas
Tabla 1 – Lista de entrevistados 12
Tabla 2 – Validación de instrumento – Guía de entrevista 14
vi RESUMEN
El presente trabajo de investigación tuvo como objetivo analizar las consecuencias que genera la tenencia compartida y su repercusión en el interés superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022. Por otro lado, se ha desarrollado desde un enfoque cualitativo en la cual se realizó un análisis sobre la tenencia compartida teniendo como diseño la investigación los estudios de casos y selección de información, así mismo, cuenta con una motivación metodológica, legal y práctica, por ello se realizó la recopilación de base de datos mediante revisión de artículos y revistas indexadas. Se detalló las variables asociadas al estudio para que de este modo el lector tenga una información verídica y actualizada, logrando así que las personas puedan hacer valer su derecho al trabajo correctamente según lo ampara nuestra legislación.
Entre los resultados se obtuvo que la tenencia o custodia compartida produce consecuencias tanto negativas como positivas, pero por ser automática, va en contra del interés superior del niño y vulnera los derechos de los menores, de la misma forma se concluyó que sí pone en peligro su integridad mental e incluso física.
Palabras clave: Interés Superior, Divorcio, Tenencia, Progenitores.
vii ABSTRACT
The objective of this research work was to analyze the consequences generated by joint ownership and its impact on the best interests of the child and adolescents, Lima Norte-2022. On the other hand, it has been developed from a qualitative approach in which an analysis was carried out on shared tenure, having as a design the investigation of case studies and selection of information, likewise, it has a methodological, legal and practical motivation, for This was done by collecting the database by reviewing articles and indexed journals. The variables associated with the study were detailed so that in this way the reader has accurate and updated information, thus enabling people to assert their right to work correctly as protected by our legislation.
Among the results, it was obtained that joint possession or custody produces both negative and positive consequences, but because it is automatic, it goes against the best interest of the child and violates the rights of minors, in the same way it was concluded that it does endanger their mental and even physical integrity.
Keywords: Best Interest, Divorce, Tenure, Parents.
1
I. INTRODUCCIÓN
La realidad problemática que comprende la Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes los cuales se ven aplicados en los casos de desunión y divorcio de los progenitores, se presentó debido a la nueva ley que regula la tenencia compartida N° 31590, modificando los artículos 81°, 82°, 83° y 84° del Código de los niños y adolescentes donde se impone como una regla general la tenencia compartida y como una exclusión la tenencia exclusiva, la cual generó rechazo de entidades como la Defensoría del Pueblo.
Así mismo, también se pronunció la organización internacional Save the children (2022), en ella expresó su preocupación por las consecuencias negativas de la nueva ley mencionada, la cual no ha puesto como prioridad el bienestar del niño ni su interés superior reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño. En pocas palabras, no han considerado la situación de gravedad en caso exista violencia en los hogares, sobre todo contra mujeres, niños y adolescentes, puesto que, entre los meses de enero y febrero del año en curso, se han registrado más de 24 mil casos de violencia física (40%), psicológica (45.5%) y sexual (14%).
Tampoco tuvieron en cuenta la escasa comunicación que existe entre progenitores que pasan por un proceso de tenencia, ya que, es la razón por la cual pasan a juicio y no se resuelva extrajudicialmente, por ejemplo: solo 6 de 100 demandas de alimentos se resuelven en conciliación.
Por otro lado, en España, López (2016), analizó la condición en la que se encuentra la normativa respecto a la custodia compartida, que a partir de la STS de veintinueve de abril de dos mil trece se impuso el criterio de que la tenencia compartida no se debe considerar como una regla normal y no como medida excepcional, que debe ser valorada por el juez dependiendo de la circunstancia de cada caso en concreto. Así mismo, la Sentencia de 30 de octubre de 2014, excluyó el régimen de tenencia compartida debido al grave conflicto que había entre los progenitores y teniendo en cuenta el interés del menor. Es decir, en la jurisprudencia actual señalaron que, para fijar la tenencia compartida, no bastará solo con la solicitud, sino que debe ser necesario establecer cómo será el desarrollo
2 del menor desde la sentencia, sin embargo, para determinar ese tipo de tenencia se cogerá la magnitud necesaria para avalar el buen desarrollo del menor.
A nivel Nacional el Ministerio de la Mujer y Población Vulnerable (MIMP) (2022), se manifestó en contra de la nueva ley sobre la tenencia compartida y expresó que generaría un daño grave al principio del interés superior de los niños y adolescentes, por la afectación a la estabilidad emocional, psicológica, y al desarrollo integral del menor, pues es la tenencia no se debe entender como una equidad exclusiva de los progenitores, por lo opuesto es un derecho para los menores. Así mismo, al poner la tenencia compartida como primera opción, pondría en riesgo a las madres y menores que sufren de violencia
Estudiando y considerando los puntos anteriores se procedió a formular el siguiente problema general: ¿Qué consecuencias genera la Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022?, como problema específico 1: ¿De qué manera se ve afectada la integridad del niño y adolescente en los casos de tenencia compartida, Lima Norte-2022? y problema específico 2: ¿Cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión para fijar la tenencia compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022?
La investigación contó con la justificación teórica, en ella se comprendió el aporte de conocimientos relacionados a la tenencia compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes con la finalidad de contribuir con ideas innovadoras, ya que, la sociedad va evolucionando día a día y opera basándose en las doctrinas y normativas motivadas sobre la conservación del Interés Superior del niño, de esa manera se asegura la garantía que se quiere para el menor sometido a un proceso judicial en el cual los progenitores iniciaron un conflicto por el hecho de su separación o divorcio. En cuanto a la justificación práctica, se reflexionó sobre la necesidad de avanzar en el sistema jurídico y desarrollar mejores proyectos de ley, ya que uno de los principales problemas de una tenencia compartida es que los padres del menor no cumplan con el ordenamiento señalado.
En razón a la justificación metodológica, se basó en la utilidad correcta de datos
3 hallados que proporcionan una visión del tema la cual se contará con documentos confiables y datos que son aplicados por especialistas
Por ello, se tiene en cuenta el objetivo general: Analizar las consecuencias que genera la Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022. Como también, tenemos como Objetivo específico 1: Determinar de qué manera se ve afectada la integridad del niño y adolescente en los casos de tenencia compartida, Lima Norte-2022, el Objetivo específico 2: Establecer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión para fijar la tenencia compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022.
De esta manera se presentó nuestro supuesto general: Las consecuencias que genera la tenencia compartida en relación con el interés superior del niño y adolescentes son negativas porque afecta a la estabilidad emocional y al desarrollo integral del menor, a causa de no contar con una vivienda permanente lo cual tendría que trasladarse de un lugar a otro y ello comprende diferentes hábitos, rutinas y normas de conductas. Llegamos al supuesto específico 1: La tenencia o custodia compartida pone en peligro la integridad corporal y psicológica del alimentista, en caso de que uno de los progenitores haya sido sentenciado o acusado por maltratar a su expareja. Asimismo, con el supuesto específico 2: Los criterios que el juez considerará para determinar la tenencia o custodia compartida son la longevidad del alimentista, el informe psicológico del menor y de los progenitores, la posición de solvencia y el principio del interés superior del niño y adolescente.
4 II. MARCO TEÓRICO
En nuestro trabajo de investigación hemos pasado a revisar y analizar nuestro tema, la tenencia compartida y su repercusión en el interés superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022, basándonos en antecedentes nacionales e internacionales.
A nivel nacional tuvimos en cuenta a Noblecilla (2014), en su investigación titulado
“Factores determinantes de la Tenencia de Menores en el Juzgado de Familia de Trujillo: Superioridad del Interés Superior de los Niños”, el tratado obtuvo un grado de erudito en derecho que fue considerado no experimental con el bosquejo seccional, documental, enfoque cualitativo, nivel descriptivo. La custodia compartida es el trabajo de los padres que realizan en común, brindándole apoyo afectivo mutuo entre hijos e hijas, buscando la autonomía, y gozando de una alianza vincular y común de padres, niños y adolescentes, puede concluir que favorece el desarrollo equitativo de proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.
Arratea y García (2017), en su trabajo titulado “Razones jurídicas que sustentan la obligación de ambos padres de prestar alimentos” determinaron que la legislación peruana sobre la tenencia exclusiva se fija un sistema de visitas y una paga de los alimentos, entonces cuando nos referimos sobre la tenencia compartida se entiende que ambos progenitores deben de dividir la cuota y compromisos del menor para que se garantice la igualdad.
Acosta (2017), indicó que fue creada únicamente con el propósito de proteger los derechos de los niños y adolescentes en caso de separación y/o divorcio de sus progenitores. Esto contribuye a que los progenitores tengan los mismos derechos y compromisos con los menores antes de romper la custodia o las relaciones maternas.
Chong (2015), en su investigación titulado "Tenencia Compartida y desarrollo Integral del niño, niña y adolescente a nivel del Primer Juzgado Transitorio de Familia, Lima Sur 2013”, tuvo como objeto la precisión de la existencia de una relación directa y significativa a través del desarrollo integral del niño y adolescentes
5 y la tenencia compartida, donde obtuvieron como resultado principal que si existe la relación de ambas categorías.
Por otro lado, sobre los antecedentes internacionales tenemos a Zaidán (2016), para la obtención de su tesis doctoral llamada “El derecho constitucional de cuidado de los hijos: normativa” la cual tuvo como escenario el país de Ecuador, manifestó que no importa si los padres viven en la misma casa, se encuentran separados o divorciados lo más importante acá es que estén comprometidos con la educación y de la alimentación.
D'Onofrio (2019), indicó que las investigaciones mostraron, que la ruptura o la desunión de los progenitores pone en riesgo a los hijos de sufrir trastornos de adaptación, como problemas de aprendizaje (calificaciones más bajas y abandono escolar), conductas perturbadoras y en muchos casos autoestima baja.
Holzscheiter, Josefsson, Sandin (2019), manifestaron que la adopción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989, los derechos humanos de los niños, tal como se establece en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, han ganado estatus universal han estado involucrado en la elaboración de políticas y ha influido en muchas actividades políticas y sociales por las que se ven influido en la creación de conocimiento sobre los niños y la infancia.
Martinez (2017), estableció que la aceptación de la custodia compartida contribuye al desarrollo integral y la seguridad de los niños y adolescentes, y menciona evitar que los conflictos que se susciten tras la ruptura de los padres afecten el apropiado crecimiento de los niños.
Fernández-Luna (2017), en su tesis doctoral titulada “Custodia compartida y protección jurídica del menor” desarrollada en Madrid concluyó que siempre que se llegue a un acuerdo entre los padres, la elección de la custodia conjunta resultará ser la forma más capaz de proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Esta propiedad dividida contribuye a la tolerancia y la asistencia entre los padres de deberes y derechos en cada momento, ayuda a buscar que protejan los intereses de los niños, niñas y adolescentes en igualdad de condiciones.
6 Olmo (2019), hizo mención que cuando entró en vigencia la Ley N° 27363, ya existían reglas claras para su aplicación en casos de “despido de padres” en los tribunales civiles. Lo cierto es que siempre nos encontramos ante temas que generan debate y desacuerdo, especialmente en las primeras etapas de la admistración de la nueva ley, porque en el futuro todas las relaciones y situaciones jurídicas estarán protegidas por la nueva ley.
Yanes (2016), en su trabajo, titulado “El Interés Superior de la Niñez en los Procesos de Niñez y Adolescencia de la Ciudad de Ambato”, pudo afirmar que la situación no pretende menoscabar el principio de la disposición extraordinario del niño, al menos la manera inapropiada o indiscriminada, ni mucho menos la consistencia y desarrollo integral de niños y adolescentes en el centro de la polémica.
Ramos (2014), en su estudio que lleva como título "Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o separación encaminada a la tenencia compartida de los padres ", expresó que la separación o el divorcio deben realizarse sólo entre los padres y no con el hijo, sino se podría desarrollar situaciones perjudiciales para los menores, por lo que la custodia compartida supone el fin del vínculo de pareja y los padres optan por el modelo de custodia compartida y por tanto ponerse en igual condiciones hacia el menor para que el resultado merezca la admiración de los niños.
Respecto a nuestra primera categoría tenencia compartida: Espin (2019), en la revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia expresó que la denominada tenencia compartida es el deber de ambos progenitores de tener a sus hijos menores juntos a ellos, así mismo abarca un papel principal e importante, pues señaló la importancia de que ambos progenitores estén en igual condiciones y tengan los mismos derechos para tomar decisiones respecto al menor en el supuesto que exista separación de los padres. Así mismo, plasma los beneficios
7 que genera una tenencia compartida para el menor: que es la integración con ambos padres y evitar el cuestionamiento de la idoneidad de los progenitores.
Por otro lado, Pardo (2019), expresó que Aragón fue la primera comunidad independiente en regular la custodia o tenencia compartida mediante la aprobación de la Ley 2/2010 de 26 de mayo, donde se establece la semejanza en los nexos familiares al terminar la coexistencia entre los progenitores, sin embargo fue derogado el 1/2011 de 22 de marzo y pasa aprobarse el Código de Derecho Foral de Aragón, donde se plasma y regula el modelo de custodia/guarda compartida y exclusiva, así es que en el supuesto de custodia compartida el progenitor que tenga menos posibilidad de adquirir una vivienda es a quien se le daría el uso de la vivienda familiar. Sin embargo, en la ciudad de Valencia el modelo de custodia compartida fue declarado inconstitucional y consecuentemente anulado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 192/2016 de 16 de noviembre), ello se debió al déficit de destreza en la materia.
Según Serpa & Martinez (2022), estableció que la custodia compartida tiene lugar después de que una pareja se separa para y se da con la finalidad de compartir la misma custodia y el mismo tiempo que pasan con sus hijos. Ambos padres ejercen la tenencia legal del menor con el mismo derecho de decidir y distribuir de manera equitativa los deberes que les conciernen en el uso del deber parental, tomando en cuenta sus recursos, características, funciones y posibilidades personales.
Pasando a la subcategoría 1 separación de hecho y divorcio, Tamez y Ribeiro (2016), expresaron que el divorcio oficialmente se define como la disolución jurídica determinante de un matrimonio, ocurriendo la separación de la mujer y del marido, lo cual permitirá que tengan derecho a realizar un nuevo matrimonio con nuevas personas.
Por otro lado, Stevenson y Wolfers (2007), expresaron que el divorcio genera la existencia de incertidumbre y una controversia sustancial sobre el efecto en los menores. Si bien, en resultados se observa que los niños de hogares divorciados no les va tan bien comparándolos con hogares intactos, esta observación no habla de la cuestión políticamente relevante de si estos niños habrían estado mejor si sus
8 padres no se hubieran divorciado, ya que, cabe la posibilidad que los hijos puedan ser atendidos y criados de una mejor manera con sus padres divorciados.
Sin embargo, Ubong (2018), manifestó que, ante la sociedad y la ley, un niño es inmaduro en pensamiento y en realizar sus acciones, por lo cual, se vuelve vulnerable y ello hace que sea dependiente de sus progenitores. El menor al ser vulnerable es protegido por la ley otorgándoles derechos y el ámbito para que gocen de esos derechos es la familia, donde el matrimonio es el lazo, Por lo tanto, si se genera un divorcio entre los padres, los hijos son los más perjudicados.
Respecto a la subcategoría 2 responsabilidad parental, Cataldi (2015), expresó que es un conjunto de obligaciones y derechos, pero no potestades sobre el hijo.
Así mismo este contenido de los deberes de los padres hace que los legisladores reconozcan las funciones y representación de los padres en el siglo veintiuno desde una perspectiva de los DDHH. Antes de llevar a cabo sus desempeños, la ley implanta obligaciones a los padres, reconoce derechos o correlaciona factores para promover y fomentar una relación plena con los hijos.
De igual forma, Magistris (2004) hizo mención que el término responsabilidad parental es un compuesto de deberes y derechos sobre el menor y la protección para así desarrollarlo y formarlo integralmente mientras sea menor de edad y aún no haya sido emancipado.
Por otro lado, nuestra segunda categoría el interés superior del niño y adolescente, The Children's Bureau (2020) mencionó que el término “interés superior del niño” usualmente hace alusión al análisis que ejecutan los tribunales al instante de optar por una decisión de qué tipo de servicios, acciones, y las órdenes servirán mejor tanto al niño como a quién está en mejor posición para cuidar al menor, por lo cual el juez toma en cuenta ciertos factores que relacionan a las circunstancias del niño y de los progenitores.
Por otro lado, Ravetllat,I. & Pinochet, R. (2015), manifestó que bajo la norma de control, el interés superior del menor es un principio jurídico garantizado porque respalda y protege el uso efectivo de todos los derechos subjetivos del menor, por lo tanto, es obligatorio para las autoridades competentes.
9 Asimismo, la UNHCR (2021), manifestó que el CDN ha declarado que el interés superior del niño se considera una regla de procedimiento, la cual es un principio jurídico interpretativo fundamental y un derecho sustantivo. Ello quiere decir, que se debe aplicar las garantías necesarias para resguardar el derecho de un niño.
Teniendo como subcategoría 1 desarrollo integral, Duque & Yepes (1990), manifestaron que el trabajo del desarrollo integral y las habilidades comienzan desde el momento que el niño nace con una posición eficaz de los padres hacia los factores que fomentan el crecimiento y el desarrollo de habilidades de los hijos para que puedan relacionarse en un hogar que funcione con vínculos de una vida familiar apropiada.
Por otro lado, López (2016), expresó que se trata del bienestar de los hijos, ya que, acepta el cumplimiento de sus derechos sin que estos sean vulnerados, por ello se debe atesorar su desarrollo integral y teniendo en cuenta las corresponsabilidades de los padres en el proceso familiar. Sobre todo, deben encontrarse bajo la responsabilidad exclusiva de la crianza para un mejor bienestar de los menores de edad.
Concluyendo con nuestra subcategoría 2 derecho del niño, Ferrer (2007), expresó que el principio se recalca que los padres, madres e hijos son personas que tienen “derecho a vivir en familia” en este posterior caso incluye el derecho del niño al ser separado de unos de los progenitores, por lo que deben de preservar un contacto con los padres de forma organizada.
Así mismo, Bengoechea & Pedro-Viejo (2009), manifestaron que en el mundo del cuidado de los niños es necesario considerar que los menores tienen el derecho a contar con una familia, pero si en caso exista una separación se deberá establecer el cuidado exclusivo de uno de los progenitores.
Con respecto a los enfoques conceptuales que forman parte de la presente tesis, hemos estudiado las siguientes: para empezar, la integridad física, Sar (2008), mencionó que es un derecho que tiene su alcance somático de la persona, de la cual se encuentran protegidos de cualquier agente. Es decir, este derecho protege a la persona de que su cuerpo no sea afectado o lesionado, asimismo atentar contra
10 su salud. Además, la estabilidad emocional, Hellriegel (2012) citado por Luna (2017) expresó que es el nivel en que el ser humano se encuentra liberada de la persistencia de sentimiento negativos y se encuentra relajada. En otras palabras, es la capacidad que tiene la persona de controlar sus emociones y transforma las situaciones difíciles para que pueda estar equilibrado y estable. Por último, la conciliación extrajudicial, Pacheco (2019) manifestó que es un proceso aparte del judicial, el cual predomina el diálogo estructurado donde existe un tercero imparcial (conciliador) que se encargara de llevar la conciliación para poder solucionar el conflicto.
11 III. METODOLOGÍA
3.1 Tipo y diseño de investigación
Escudero y Cortez (2018), manifestaron que la investigación de tipo básica se caracteriza porque se enfoca en los fundamentos teóricos, independientemente de los fines prácticos y está orientada en los conceptos de una ciencia, lo cual para el estudio de los hechos o fenómenos sociales se considera como el punto de apoyo inicial. Por lo tanto, el desarrollo del presente trabajo de investigación fué de tipo básica, ya que, hemos logrado obtener información nueva y necesaria para analizar las consecuencias que genera la tenencia compartida y su repercusión en el interés superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022.
En cuanto a nuestro diseño de investigación, Barrios (2015), expresó que la teoría fundamentada tiene el objetivo de producir una teoría a partir de los datos reunidos durante el proceso de investigación realizado por el mismo investigador. Por lo citado, se puede notar que nuestro trabajo de investigación se enmarca dentro del diseño mencionado, ya que, hemos analizado las entrevistas de nuestros participantes y la recopilación de datos obtenidos en el transcurso de nuestra investigación para poder realizar una hipótesis respecto a nuestro objetivo general.
3.2 Categorías, Subcategorías y matriz de categorización
Romero (2005), estableció que la categorización en las investigaciones cualitativas se compone en una parte esencial para la explicación y el análisis de los resultados, lo cual sería una manera de clasificación de la que se originan nuevas unidades menores denominadas subcategorías. Con relación a ello, nuestro trabajo de investigación se basó en 2 categorías y de ellas se desprendieron las subcategorías, así tenemos la categoría 1: La Tenencia Compartida y sus subcategorías: separación de hecho y divorcio, responsabilidad parental, es por ello, la categoría 2: el interés superior del niño, niña y adolescentes con dos subcategorías: desarrollo integral y derecho del niño. Así mismos la Matriz de categorización se encuentra ubicado en los Anexos.
12 3.3 Escenario de Estudio
Hernández, Fernández y Baptista (2014), enunciaron que el escenario puede ser variante y abarca una definición geográfica, pero al principio, puesto que, se puede reducir, ampliar o variar. Al respecto, nuestro escenario donde se ejecutó la presente investigación fue la zona de Lima Norte, lo cual abarca ocho distritos que son: Santa Rosa, San Martin de Porres, Los Olivos, Puente Piedra, Ancón, Comas, Independencia y Carabayllo. El escenario de estudio fue elegido, debido a que pudimos presenciar que en estos distritos abundan los divorcios y la separación de unión de hecho lo cual provocará que exista una tenencia compartida, y ello tendrá un impacto negativo en los alimentistas que sin duda afectará su futuro.
3.4 Participantes
Arias, Villasís y Miranda (2016), mencionaron que es importante una buena selección de los asistentes para el diseño, ya que, tiene como propósito principal de garantizar que los aciertos explicaran de manera puntual, lo que ocurre en los habitantes. Al respecto, los participantes que hemos seleccionado en nuestro trabajo de investigación son abogados en derecho civil y asesores jurídicos de familia, los cuales nos permitieron entender las diferentes circunstancias posibles ante alguna situación a partir de sus experiencias reunidas en los años ejerciendo su profesión.
Tabla 1. Lista de entrevistados - Abogados, Asesores Jurídicos de familia.
Ítem Apellidos y Nombres Profesión /
Cargo Años de Experiencia
1 Vásquez Romero Alberto
Alex Abogado 15 años
2 Estela Fernández Walter Abogado 10 años
13 3 Alcántara Huallanca Silvia Asesor
Jurídico 12 años
4 Rubio Ávila Johanna Maybet Asesor
Jurídico 10 años
5 Paredes Tume Jhoan
Kristopher Abogado 8 años
6 Flores Guerra Carolina Asesor
Jurídico 10 años
3.5 Técnicas e instrumento de recolección de datos
Troncoso y Amaya (2016) expresaron que el método más empleado es la entrevista, respecto a la investigación cualitativa, esta permitirá obtener datos o información que brindará el sujeto de estudio, debido a la interacción oral con el investigador. Asimismo, Sineace (2020), planteó que las preguntas suelen tener un carácter abierto, sin embargo, no evita que se incluyan ciertas preguntas cerradas si fuera necesario, a los participantes se da la libertad para que formulen y elaboren sus respuestas de la forma en que ellos lo deseen. Por consiguiente, para elaborar nuestro trabajo de investigación se necesitó contar con información relevante que nos brindaron nuestros participantes, por lo cual, hemos utilizado como técnica y como instrumento la guía de entrevista.
Por otro lado, tenemos a Reyes y Carmona (2020), quienes establecieron que otra técnica para el tipo de nuestra investigación, es el análisis documental, la cual se encuentra encargada de la recopilación, recolección y selección de información de las lecturas de revistas, documentos, libros, periódicos, filmaciones grabaciones, artículos resultados de investigaciones, entre otros. Para llevar a cabo la técnica citada, hemos utilizado como instrumento el análisis documental.
14 Tabla 2. Validación de instrumentos - Guía de entrevista.
Validación de Instrumentos
Instrumento Datos generales Cargo / Institución Porcentaje
Guía de entrevista
Guía de entrevista
Guía de entrevista
Aceto, Luca Docente UCV - Lima Norte
95%
Miranda Wenzel Docente UCV - Lima Norte
95%
Vilela Japón, Rolando Javier
Docente UCV - Lima Norte
95%
Promedio 95%
3.6 Procedimiento
Nuestra investigación inició con la observación de la realidad problemática en Lima Norte, para poder identificar nuestras categorías y poder establecer el título, la cual es: La tenencia compartida y su repercusión en el interés superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022, seguido de ello extrajimos las subcategorías.
Por otro lado, hemos justificado nuestra investigación de forma teórica, práctica y metodológica; plasmamos los objetivos y los supuestos. Pasó a la revisión de fuentes confiables nacionales e internacionales para obtener la información
15 necesaria, las cuales nos ayudaron a elaborar nuestra guía de entrevista donde se encuentran plasmadas preguntas relacionadas a nuestro objetivo general y objetivos específicos, por último, analizamos los productos para haber llegado a las conclusiones y recomendaciones.
3.7 Rigor científico
Respecto a este punto, Abanto (2013), mencionó que esta parte de la investigación se preocupa por la validez y la calidad de la investigación, y aspectos como la ética con la que un autor desarrolla su investigación siempre están relacionados con las herramientas que utiliza. Para que la investigación sea más fiable. Conforme a lo mencionado se observa que nuestra investigación cumplió con el rigor científico , ya que, se realizó en base a distintos criterios como la validez y credibilidad debido a las entrevistas directas que se realizó a nuestros participantes respondiendo en base a su experiencia profesional y la confiabilidad, por lo que extrajimos información de tesis, artículos, revistas nacionales e internacionales y en el transcurso de nuestro proyecto hemos contado con la supervisión de nuestro asesor académico.
3.8 Método de análisis de la información
Schettini y Cortazzo (2015), establecieron que este proceso engloba la agrupación y la comparación paralelo de datos con el fin de avanzar en los criterios. Además, se puede decir que los autores definen estos conceptos, reconocen sus propiedades, consideran los vínculos entre ellos y los integran en una teoría coherente cuando se comparan continuamente hechos específicos de los datos.
Respecto a ello, hemos clasificado y analizado adecuadamente los datos y la información obtenida por nuestros participantes y los documentos para inferir una explicación, asimismo hemos comparado nuestro sistema jurídico con los de otros países, por último, las resoluciones de nuestros análisis documentales (casaciones) respecto a los procesos por tenencia.
16 3.9 Aspectos éticos
Nigar (2020), mencionó que los aspectos éticos tienen un impacto extenso de todo el proceso de investigación, ya que se vinculan con las teorías de la investigación, el contexto social, las preguntas y el lazo entre el investigador y lo investigado. Por ello, se realizó esta en el campo del derecho civil donde la información relevante se recopila de fuentes bibliográficas confiables y refleja las pautas establecidas por el diseño APA (American Psychological Association), se respetó los lineamientos de la Universidad César Vallejo y ejecutar los criterios científicos del enfoque cualitativo en la cuales fueron supervisadas por el asesor metodológico.
17 IV. RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Seguidamente, hemos pasado a manifestar los resultados que obtuvimos de la guía de entrevista y de la guía de análisis documento. Empezando por las entrevistas, obtuvimos los siguientes resultados:
Respecto al objetivo general; analizar las consecuencias que genera la Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022, donde la primera pregunta fue: ¿Qué consecuencias ocasiona la tenencia compartida en el niño y adolescente?
Los expertos; Paredes (2022), Alcántara (2022), Rubio (2022) y Vásquez (2022), respondieron con una similitud al saber que la tenencia compartida genera daños en su personalidad de los niños y adolescentes en lo cual se va a ver reflejado conductas negativas en el entorno familiar. Por otro lado, Estela (2022) y Flores (2022), nos manifestaron que la tenencia compartida va a favorecer en la protección del menor por lo que ambos padres pueden gozar del cuidado, la educación y su crianza para que el menor no sienta que sus padres están separados.
Respecto a la segunda pregunta del objetivo general: ¿Considera Ud. que la tenencia exclusiva constituye una mejor salida jurídica para salvaguardar el interés superior del niño y adolescente? ¿por qué?
Los entrevistados, Paredes (2022), Vásquez (2022), Rubio (2022), Flores (2022) y Estela (2022), concordaron que la tenencia exclusiva va a ir acorde con los hijos menores de edad, para que sea más factible y lograr una protección para que se garantice el desarrollo integral del menor. Alcántara (2022), mencionaron que una tenencia exclusiva no sería lo adecuado porque se estaría perdiendo el amor fraternal al punto que resulte perjudicial para el menor o adolescente.
Referente a la tercera pregunta del objetivo general: Desde su experiencia ¿cree que la tenencia compartida como primera opción, estaría yendo en contra del principio del interés superior?
18 Flores (2022), Paredes (2022) y Vásquez (2022), los entrevistados coincidieron en que una tenencia compartida estaría yendo en contra por lo que todos los casos no se pueden resolver de la misma forma es por eso que coinciden que como primera opción debería ser una tenencia exclusiva. Por otro lado, Rubio (2022), Alcántara (2022) y Estela (2022), nos hicieron mención que no va en contra porque no se va a ver afectado el menor por lo que va a estar en la igualdad de derechos y así poder velar por el bienestar de él.
En relación, al objetivo específico 1; determinar de qué manera se ve afectada la integridad del niño y adolescente en los casos de tenencia compartida, Lima Norte- 2022, donde la cuarta pregunta fue: ¿Desde su experiencia consideraría que se ve afectada la integridad del niño y adolescente en los casos de tenencia compartida?
Flores (2022), Alcántara (2022) y Estela (2022) concordaron que la tenencia compartida no va en contra es más ni se ve afectado por lo que lo más recomendable es que el niño y adolescente deben de crecer en el ambiente que los padres velen por su desarrollo motriz, social, etc. Asimismo, Paredes (2022), Rubio (2022) y Vásquez (2022) resaltaron que en dicho procedimiento el neonato puede verse afectado porque los progenitores no llegan a un acuerdo y a raíz de ello puede generarse la violencia familiar.
Referente a la quinta pregunta del objetivo específico 1: En su opinión
¿Considera que la tenencia compartida influye positivamente en el cuidado y contención afectiva del niño y adolescente? ¿Por qué?
Flores (2022), Paredes (2022), Rubio (2022), Alcántara (2022), Estela (2022) y Vásquez (2022) ellos concordaron que una tenencia compartida influye mucho en el desarrollo de los niños y adolescentes porque los dos padres van apoyar en la crianza porque los dos van a estar pendientes de salvaguardarlo en todo momento.
Finalmente, en relación al objetivo específico 2: Establecer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión para fijar la tenencia compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022. Donde
19 la sexta pregunta fue: ¿Qué opinión le merece los criterios jurídicos que actualmente fundamentan la tenencia compartida?
Flores (2022) y Alcántara (2022), en sus opiniones la nueva ley está velando por el interés superior de los hijos en ella se está garantizando la posibilidad que los progenitores compartan tiempo de calidad y poder mantener un vínculo fraternal entre ellos. Sin embargo, Paredes (2022), Rubio (2022), Estela (2022) y Vásquez (2022) estuvieron en desacuerdo en la totalidad de los criterios que ha establecido la nueva ley, ya que ello debe ser evaluado y llevado con la ayuda de una evaluación psicológica.
Respecto a la séptima pregunta del objetivo específico 2: ¿Qué criterios cree usted que debería considerar el juez para fijar una tenencia compartida?
Flores (2022), Alcántara (2022), Estela (2022) y Vásquez (2022), entre ellos llegaron a una misma respuesta, la cual debe existir un mutuo acuerdo entre los padres en la que se debe de tomar en cuenta la opinión del menor y del adolescente para que así puedan desarrollarse en un ambiente íntegro. Paredes (2022) y Rubio (2022), nos mencionaron que lo que debe de primar es el principio del interés superior de los menores, ya que no todos deben ser evaluados de la misma manera y que en casos que exista un menor de 3 años la madre es quien debería tener la custodia exclusiva.
Por último, la octava pregunta del objetivo específico 2: En su experiencia laboral ¿Cómo percibe la eficacia de nuestro sistema de justicia respecto a los procesos de tenencia compartida?
Flores (2022), Rubio (2022), Alcántara (2022) y Vásquez (2022), nos dijeron que el sistema jurídico aún no es tan eficaz como se piensa, ya que, aun los jueces dudan en dar una tenencia compartida por lo que aún le falta un poco más de estudios sobre cuáles son las consecuencias que genera dicho procedimiento y debería de ir de la mano con los estudios psicológicos. Asimismo, Paredes (2022), y Estela (2022), nos expresaron que como es un tema reciente aún no existen muchas sentencias, por lo que debemos ver como resuelven los casos con la nueva ley,
20 En cuanto al análisis documental, se obtuvieron los siguientes resultados: Para el objetivo general: Analizar las consecuencias que genera la Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022.
De la Casación N° 1961-2012-LIMA se pudo concluir que a pesar que los padres no puedan llegar a un mutuo acuerdo, el juez va a tener que determinar y prevalecer el interés superior del niño y adolescente, es por ello que la Decisión del del recurso fue declarada infundada en la cual se evaluó que hijos deberían estar con el padre, ya que, la progenitora no a otorgado los cuidados necesarios a sus hijos pese a que el padre se encuentra al día en la pensión de alimentos y que a pesar de ello no permite que los visite, a su vez la madre no tiene control de sus emociones por lo cual actuó en contra del padre aventando huevos y con un martillo causándoles daños a su carro.
Del mismo modo, en la Casación N.º 3767-2015-CUSCO se concluyó que no hay presencia de la infracción normativa, lo cual se declaró fundado en parte, ya que, los criterios establecidos fueron sujetos a la aplicación según el interés del menor, por lo que se estableció que se encuentra en riesgo su estabilidad emocional debido a la conducta del progenitor y que por el contrario la su madre cuenta con las condiciones necesarias para asegurar su cuidado, puede el juzgador no seguir los criterios allí señalados como determinantes para fijar la tenencia compartida.
Asimismo, la conducta del padre señaló que no garantiza el derecho de su hijo a no mantener contacto con la madre, lo cual, se encuentra establecido como condición para otorgar la tenencia.
Respecto a la Casación N.º 171-2018-Ucayali la Sala Suprema llega a la conclusión que la Sala Superior no valoró la prueba de manera razonable y sobre la base del interés superior del niño como lo establece el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil. Es por ello que se declaró fundado dicho recurso de casación que fue interpuesto por la madre en la que casaron la Sentencia de Vista en dicha Resolución N°10 en ella se emite una nueva resolución.
De las jurisprudencias analizadas, se pudo inferir en el primer caso, que una tenencia compartida no sería posible debido a que no existe una buena relación entre los progenitores, y que puede generar daño psicosomático si uno de los
21 progenitores no tiene correcto control de sus emociones, así mismo, no habrá un buen diálogo para los asuntos del menor, por ejemplo, en actividades de la escuela lo cual provocaría bajo rendimiento. Así mismo, en el segundo y tercer caso debido a la litis que existe por el menor, se pone en riesgo su equilibrio emocional por el egoísmo de uno de los progenitores, generando estrés y ansiedad. Por consiguiente, el Tribunal Supremo declara tenencia exclusiva a uno de los progenitores teniendo en cuenta en todo momento el interés superior del niño y su desarrollo integral.
En cuanto al objetivo específico 1: Determinar de qué manera se ve afectada la integridad del niño y adolescente en los casos de tenencia compartida, Lima Norte- 2022.
Teniendo en cuenta la Casación N°2702-2015-Lima se concluyó que el principio del interés superior del niño tiene un término amplio y tiene un grado de indeterminación, por lo cual al tomarse en cuenta debe determinarse la situación de cada caso en particular, es por ello que no puede haber reglas fijas para este principio en el momento de su aplicación. También se determinó que el juez no solo se basará en los informes de los especialistas, sino también en la opinión del menor, lo cual dependerá de su madurez y conciencia que no se vea influenciada por alguno de sus progenitores. La sentencia del presente recurso fue infundada debido a que la menor a vivido desde su nacimiento con la madre y que desde los 6 años reside en Estados Unidos por lo cual tiene una vida establecida y se encuentra a un año de la mayoría de edad, debido a ello se tuvo en cuenta el deseo de quedarse en el país mencionado.
Así mismo, la Casación N°3023-2017-LIMA se declaró infundada, por lo que la menor adolescente se quedaría con la madre teniendo en cuenta el art. IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes donde describe el Interés Superior del Niño y Adolescente y menciona que se tomará en cuenta este principio y sus derechos en todo caso que concierne a los niños y adolescentes que lleve el Estado por medio de sus poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). El presente recurso se declaró infundado, teniendo en cuenta que la menor se siente identificada con la madre y no genera ni un riesgo hacia ella.
22 De la Casación N° 3016-2015-TACNA se concluyó que la madre tiene las mejores condiciones para tener la custodia de la menor y que el padre no podrá llevar una custodia compartida debido a que trabaja en otra provincia y por otro lado, la menor manifestó una imagen difusa y débil respecto a su padre, así mismo tiene a su abuelo materno como figura paterna. , por lo cual no otorgó la tenencia compartida, debido a la opinión y el deseo de la adolescente , la cual fue tomado en cuenta acorde al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en conformidad con los artículos 9 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes y debido a que el demandado trabaja en Iquitos y retorna a Lima en sus días de descanso, por otro lado la adolescente se encuentra en Tacna.
De las jurisprudencias analizadas, hemos inferido del primer y segundo caso que la integridad del niño se vería afectada psicológicamente debido a que vive en otro país sería imposible pasar el mismo tiempo con ambos padres, así mismo, existen diferentes costumbres y estilo de vida. Por otro lado, cuando uno de los progenitores ha estado ausente en tu vida, lo percibes como una persona extraña y puede producir temor, desconfianza y rechazo como en el último caso, que a su vez estaría expuesta su integridad física.
Referente al objetivo específico 2: Establecer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión para fijar la tenencia compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022.
En la Casación N°1440-2018-CALLAO se concluyó que la sentencia dictada en la Audiencia Nacional, donde se concedió la custodia compartida a ambos progenitores, fue sin un análisis preciso de las pruebas presentadas. Al encontrarse una desigualdad de la causa, no mostraron los argumentos para tomar la decisión.
Es por ello que se declaró fundado y se volvió a fijar una tenencia compartida en igualdad de derechos y deberes para los padres.
Por otro lado, en la Casación N°1252-2015-LIMA NORTE se concluyó que al establecerse la tenencia exclusiva a favor de la demandada sin que esta la solicitara se evidencia un fallo extra petita por lo cual se confirma la infracción al debido proceso, lo que lleva a la nulidad de la sentencia. Por consiguiente, el Tribunal Supremo declaró fundado el recurso teniendo en cuenta que previamente se ha
23 precisado que los progenitores no presentan situación de riesgo para el desarrollo integral del menor, pues ambos manifiestan sentimientos de afecto hacia él, y éste desea vivir con ambos.
En la casación N°2309-2015-LIMA SUR se había interpuesto el recurso debido a que en la segunda instancia había dictado una tenencia compartida. Sin embargo, se estableció que el principio del interés superior del niño debe ser considerado como principio rector para aplicar las normas referentes a la vida del menor y así garantizar el bienestar y el ejercicio pleno de sus derechos. Para el establecimiento de la tenencia en favor al bienestar integral y su desarrollo de los niños y adolescentes, se tiene en cuenta que los progenitores tienen el derecho de cuidar a sus hijos asegurando su protección encontrándose tipificado en el art. 81 del C.
de los niños y adolescentes, también en el art. II del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo hace mención al derecho que posee el niño y el reconocimiento de su interés superior.
De las últimas tres jurisprudencias concluimos que los criterios que el Tribunal Supremo considera son: el principio del interés superior del niño como principio rector para aplicar las normas referentes a la vida del menor y así garantizar el bienestar y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, tiene en cuenta que los progenitores tienen el derecho de cuidar a sus hijos asegurando su protección y desarrollo integral; por lo que se debe evidenciar la capacidad emocional y psicológica que poseen los progenitores. También se basó en el art.12 de la Convención sobre los derechos del niño que el menor tiene derecho a expresar su opinión y a ser escuchado. La capacidad emocional y psicológica que poseen los progenitores. Así como los informes psicológicos, sociales y del equipo multidisciplinario para poder concluir en qué situación se encuentra el menor.
A continuación, se procederá a establecer la discusión de la presente investigación. Esta parte del sondeo debe ser considerada una síntesis de los juicios de valor más que una reproducción de los resultados obtenidos. Así mismo, se va explicar la discusión correspondiente a los resultados alcanzados.
24 En relación al Objetivo general: Analizar las consecuencias que genera la Tenencia Compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022.
En la entrevista se halló que, Paredes (2022), Rubio (2022), Alcántara (2022) y Vásquez (2022) afirmaron que la tenencia compartida estaría generando daños psicológicos y la alteración de la salud mental porque iría creciendo en dos entornos familiares muy distintos, la cual perjudica en su personalidad es por ello que la relación del vínculo familiar tendría que velar y garantizar el crecimiento de los menores de edad. Lo que conserva una semejanza con D'Onofrio (2019), indicó que las investigaciones muestran que la ruptura o la desunión de los progenitores pone en riesgo a los hijos de sufrir trastornos de adaptación, como problemas de aprendizaje (calificaciones más bajas y abandono escolar), conductas perturbadoras y en muchos casos autoestima baja.
Es por ello, que el análisis documental en la Casación N° 1961-2012-LIMA, que el juez tiene que perdurar el interés superior del niño que sería mejor que estén con el padre por el hecho que la madre no puedo con el cuidado que deben tener los niños a pesar que el progenitor se encontraba al dÍa con la pensión de alimentos a pesar de todo la madre no le permitía que él pueda verlos ni pasar tiempo de calidad con ellos. Así mismo en la Casación N° 3767-2015- CUSCO, se establece que se estaba poniendo en riesgo la integridad emocional del menor que fue debido al comportamiento del progenitor en contra de la madre por lo que se vio prudente entregar la custodia a la madre ya que el menor tenga un equilibrio emocional y buen desarrollo.
Por lo consiguiente, guarda relación con nuestro antecedente internacional de Fernández-Luna (2017), “Custodia compartida y protección jurídica del menor”, al mencionar la tenencia compartida los padres tienen en cuenta que lo más importante es el interés superior del niño y adolescente ya que es la responsabilidad de los padres velar por dicha estabilidad para que el menor no tenga problemas psicológicos.
25 Por los resultados recogidos se pudo confirmar el supuesto general: Las consecuencias que genera la tenencia compartida en relación con el interés superior del niño y adolescentes son negativas porque afecta a la estabilidad emocional y al desarrollo integral del menor, a causa de no contar con una vivienda permanente lo cual tendría que trasladarse de un lugar a otro y ello comprende diferentes hábitos, rutinas y normas de conductas.
Asimismo, el objetivo específico 1: Determinar de qué manera se ve afectada la integridad del niño y adolescente en los casos de tenencia compartida, Lima Norte- 2022.
En la entrevista, Estela (2022), Flores (2022), Vásquez (2022) y Alcántara (2022) afirmaron que el interés superior del niño y adolescente se estaría viendo afectado a la integridad moral generado por los casos de violencia familiar y el menor se ve afectado directamente debido a que recibe los mismos tratos por los padres. Por el contrario, Rubio (2022) y Paredes (2022) mencionan que en una custodia compartida no se generará ningún daño al interés superior porque los padres en conjunto están velando por su desarrollo y crecimiento en la sociedad. Es por ello que Ubong (2018), señala que frente a la sociedad el niño es un sujeto inmaduro, es por eso que está protegido por la ley que en ella se le otorga dichos beneficios para que goce de la protección familiar.
Se pudo observar que en la Casación N° 3016-2015-TACNA la madre tiene las mejores condiciones para tener la custodia de la menor y el padre no podrá llevar una custodia compartida debido a que su trabajo no permite asegurar su desarrollo integral y por otro lado, la menor manifestó una imagen difusa y débil respecto a su padre, teniendo a su abuelo materno como figura paterna. Así mismo, en la Casación N°2702-2015-Lima también fue otorgada la tenencia exclusiva a la madre quien vivió con la menor desde su nacimiento y que desde los 6 años reside en Estados Unidos por lo cual tiene una vida establecida y se encuentra a un año de la mayoría de edad, debido a ello se tuvo en cuenta el deseo de quedarse en el país mencionado.
26 De las jurisprudencias analizadas, hemos inferido que en caso de una tenencia compartida la integridad del niño se vería afectada psicológicamente debido a que vive en otro país sería imposible pasar el mismo tiempo con ambos padres, así mismo, existen diferentes costumbres y estilo de vida. Por otro lado, cuando uno de los progenitores ha estado ausente en tu vida, lo percibes como una persona extraña y puede producir temor, desconfianza y rechazo como en el último caso, que a su vez estaría expuesta su integridad física. De la misma forma, Ministerio de la Mujer y Población Vulnerable (MIMP) (2022) y Magistris (2004),
“Responsabilidad parental y concepción del niño como sujeto de derecho: tensiones y compatibilidades” la responsabilidad del padre debe de entenderse como debes y derecho del menor ya que en una tenencia compartida muchas veces se ven afectados por la inestabilidad que se le genera.
Es así que con los resultados obtenidos se pudo confirmar en parte el supuesto específico 1: porque la tenencia o custodia compartida pone en peligro la integridad psicológica del alimentista, pero no necesariamente hay una afectación a la integridad física hacia el menor, porque en todos los casos los padres no agreden físicamente a sus hijos.
Por lo tanto, en el objetivo específico 2: Establecer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión para fijar la tenencia compartida y su repercusión en el Interés Superior del niño y adolescentes, Lima Norte-2022.
De conformidad con los entrevistados, Paredes (2022), Rubio (2022), Alcántara (2022), Vásquez (2022), Flores (2022) y Estela (2022), manifestaron que al fijar una tenencia compartida se debe tener en cuenta los criterios jurídicos, la cual debe prevalecer el interés superior del niño y adolescente para ello, se debe conllevar a un arduo estudio. Asimismo, Arretea-García (2017) y López (2016) mencionaron que se debe tener un mayor análisis en los tribunales donde el juez en todo momento debe velar por el bienestar del niño y adolescente, para que no exista alguna inestabilidad al establecerse una tenencia compartida o exclusiva.
Al respecto la Casación N°2309-2015-LIMA SUR se estableció que el principio del interés superior del niño debe ser considerado como principio rector para aplicar las normas referentes a la vida del menor y así garantizar el bienestar y el ejercicio
27 pleno de sus derechos. Para el establecimiento de la tenencia en favor al bienestar integral y su desarrollo de los niños y adolescentes, se tiene en cuenta que los progenitores tienen el derecho de cuidar a sus hijos asegurando su protección. Al igual que la Casación N°1252-2015-LIMA NORTE en la presente jurisprudencia Tribunal Supremo declaró fundado el recurso teniendo en cuenta que previamente se ha precisado que los progenitores no presentan situación de riesgo para el desarrollo integral del menor, pues ambos manifiestan sentimientos de afecto hacia él, y éste desea vivir con ambos; que al establecerse la tenencia exclusiva a la demandada sin que esta la solicitara se evidencia un fallo extra petita por lo cual se confirma la infracción al debido proceso, lo que lleva a la nulidad de la sentencia.
The Children's Bureau (2020), por tratarse de la estabilidad del menor se puede apreciar los criterios que el Tribunal Supremo ha considerado son el principio del interés superior del niño como principio rector para aplicar las normas referentes a la vida del menor y así garantizar el bienestar y el ejercicio pleno de sus derechos.
Así mismo tiene en cuenta los informes psicológicos, social y del equipo multidisciplinario para poder concluir en qué situación se encuentra el menor y de los padres asegurando para evidenciar la capacidad emocional y psicológica que poseen los progenitores. También se basó en el art.12 de la Convención sobre los derechos del niño que el menor tiene derecho a expresar su opinión y a ser escuchado. La capacidad emocional y psicológica que poseen los progenitores.
Con el resultado obtenido se pudo confirmo el supuesto específico 2: Los criterios que el juez considerará para determinar la tenencia o custodia compartida son la longevidad del alimentista, el informe psicológico del menor y de los progenitores, la posición de solvencia y el principio del interés superior del niño y adolescente.
28 IV. CONCLUSIONES
1. Para sintetizar el trabajo de investigación se puede ver como la tenencia compartida tiene consecuencias negativas porque infringe contra el interés superior del niño y adolescente en ella se daña su equilibrio sensitivo, ya que, se presenta diferentes situaciones que generan un daño psicológico por el conflicto entre los progenitores y el no poder contar con un hogar estable, sin embargo tendría una consecuencia positiva en el caso que los padres tengan buena comunicación por el bienestar del menor. En consecuencia, se confirmó nuestro supuesto general vinculado al objetivo genera: Las consecuencias que genera la tenencia compartida en relación con el interés superior del niño y adolescentes son negativas porque afecta a la estabilidad emocional y al desarrollo integral del menor, a causa de no contar con una vivienda permanente lo cual tendría que trasladarse de un lugar a otro y ello comprende diferentes hábitos, rutinas y normas de conductas.
2. Se concluyó que no hay casos de tenencia compartida en donde cada progenitor pase igual tiempo con el menor, debido a que si están en proceso judicial es porque no hubo una conciliación previa. Por ende, la litis por el menor genera que exista una afectación a su integridad psíquica. En consecuencia, se confirmó en parte nuestro supuesto especifico 1 vinculado al objetivo específico 1: La tenencia o custodia compartida pone en peligro la integridad corporal y psicológica del alimentista, en caso de que uno de los progenitores haya sido sentenciado o acusado por maltratar a su expareja. Ya que, no necesariamente hay una afectación a la integridad física hacia el menor, porque en todos los casos los padres no agreden físicamente a sus hijos.
3. finalmente se concluyó que para la fijación de una tenencia compartida se tiene que tener en cuenta el principio del interés superior del niño y adolescente, por lo que en la Ley N° 31590 no lo está garantizando, sin embargo los jueces han resuelto casos en base a dicho principio, validando la opinión del menor, asegurando el desarrollo integral y teniendo en cuenta los informes psicológicos, sociales y del equipo multidisciplinario para evidenciar la capacidad emocional y psicológica que poseen los progenitores y el menor. En consecuencia, se confirmó nuestro supuesto específico 2
29 vinculado al objetivo específico 2: Los criterios que el juez considerará para determinar la tenencia o custodia compartida son la longevidad del alimentista, el informe psicológico del menor y de los progenitores, la posición de solvencia y el principio del interés superior del niño y adolescente.
30 V. RECOMENDACIONES
1. Para el Estado, la colocación de jueces en el Ministerios Públicos asegurará la aplicación de los principios en todas las instituciones públicas en el interés superior de los niños y jóvenes al asegurar su desarrollo esencial para evitar que se dañe.
2. La forma legal sobre la tenencia compartida no está bien regulada en el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescente, ya que las normas o cláusulas no se ajusta a todos los casos que presenta la sociedad, por ello es que la tenencia compartida no se debería tomar como regla general.
3. Recomendar a los jueces competentes que adopten decisiones que maximicen las garantías de la aplicación del principio del interés superior de los niños, niñas y jóvenes y así evitar que se socave su estabilidad e integridad.
31 REFERENCIAS
Abanto, W. (2013). Diseño y desarrollo del proyecto de investigación. Universidad
César Vallejo. Recuperado de:
https://es.calameo.com/read/00405201645cf49009c78
Acosta, C. (2017). La aplicación del principio de interés superior del niño, al fijarse la tenencia compartida en periodos cortos. (Tesis para optar el título de abogado). Repositorio de la Universidad Privada Antenor Orrego.
Recuperado de:
https://repositorio.upao.edu.pe/bitstream/20.500.12759/3087/1/REP_DERE _CLAUDIA.ACOSTA_APLICACI%c3%93N.PRINCIPIO.INTER%c3%89S.S UPERIOR.NI%c3%91O.FIJARSE.TENENCIA.COMPARTIDA.PERIODOS.
CORTOS.pdf
Arias, J., Villasís, M. & Miranda, M. (2016). El protocolo de investigación III: la población de estudio. Revista Alergia México, 63 (2),201-206. Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/4867/486755023011.pdf
Barrios, B (2015). Tres momentos críticos de la Teoría Fundamentada Clásica
SAPIENS vol.16 no.1 Recuperado de:
http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1317-
58152015000100003#:~:text=La%20metodolog%C3%ADa%20de%20la%2 0Teor%C3%ADa,o%20datos%20recolectados%20por%20otros.https://ww w.redalyc.org/articulo.oa?id=41059090003
Bengoechea, B. G., & Pedro-Viejo, A. B. (2009). El derecho del niño a vivir en familia. Miscelánea Comillas. Revista de Ciencias Humanas y Sociales,
67(130), 175-198. Recuperado de:
https://revistas.comillas.edu/index.php/miscelaneacomillas/article/view/894/
755
Cataldi, M. (2015). El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de coparentalidad. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Familia: Filiación y Responsabilidad Parental. Recuperado de:
https://www.marcelamascotena.com.ar/documentos/24.pdf
Chong. S. (2015). Tenencia compartida y desarrollo integral del niño, niña y adolescente a nivel del Primer Juzgado Transitorio de Familia, Lima Sur, 2013 (Tesis para optar el título de abogado). Repositorio de la Universidad
Autónoma del Perú. Recuperado de:
https://repositorio.autonoma.edu.pe/bitstream/handle/20.500.13067/162/CH ONG%20ESPINOZA.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Diario Andina (2008). "Padres que incumplan tenencia compartida podrían perder custodia de menor''. Lima. (pag. 01). Recuperado de: https://andina.pe/agencia/noticia-padres-incumplan-tenencia- compartida-podrian-perder-custodia-menor-afirma-especialista-
199475.aspx
32 D'Onofrio, B., and Emery, R. (2019). Parental divorce or separation and children's mental health. World psychiatry: official journal of the World Psychiatric Association (WPA), 18(1), 100–101. Divorcio o separación de los padres y salud mental de los niños (wiley.com)
Duque, H. & Yepes, H. (1990). Desarrollo integral del niño 3-6 años. Editorial San
Pablo. Recuperado de:
https://books.google.com.pe/books?hl=es&lr=&id=lAGnNH5-
hfAC&oi=fnd&pg=PA5&dq=que+es+el+desarrollo+integral&ots=ZMc7KNt7 s_&sig=ilFvM6UjdICHFURlQkWMPkINCNs#v=onepage&q&f=false
Escudero, C. y Cortez, L. (2018). Técnicas y métodos cualitativos para la
investigación científica. Recuperado de:
http://repositorio.utmachala.edu.ec/bitstream/48000/14207/1/Cap.1-
Introducci%C3%B3n%20a%20la%20investigaci%C3%B3n%20cient%C3%
ADfica.pdf
Espin, I. (2019). Custodia compartida y mejor interés del menor criterios de atribución de la custodia compartida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia Vol
21, 65-86. Recuperado de:
https://ojs.ual.es/ojs/index.php/RIDJ/article/view/2964/3245
Fernández-Luna, E. (2017). Custodia compartida y protección jurídica del menor (Tesis doctoral). Repositorio de la Universidad Complutense de Madrid.
Recuperado de: http://eprints.ucm.es/41057/1/T38334.pdf
Ferrer, A. (2007). El derecho a opinar de niños, niñas y adolescentes en la Convención sobre los Derechos del Niño. Cuestiones Jurídicas, 1(2), 73-99.
Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/1275/127519340005.pdf Hernandez, R., Fernandez, C. & Baptista, P . (6ª ed.) (2014). Metodología de la
investigación. McGraw Hill. Recuperado de: https://www.uca.ac.cr/wp- content/uploads/2017/10/Investigacion.pdf
Holzscheiter, A., Josefsson, J., Sandin, B. (june, 2019). Child rights governance: An introduction. Sage journals, 26 (3), 271-288. Recuperado de: Gobernanza de los derechos del niño: Una introducción (sagepub.com
Lopez, R.(2016).LEGISLACIÓN SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA EN ESPAÑA:
SITUACIÓN ACTUAL. N.º 22, pp. 179-192.
http://www.calatayud.uned.es/web/actividades/revista-anales/22/03-06- RaulLopezMartinez.pdf
López, V. (2016). Elementos intervinientes en el procedimiento de tenencia de los hijos en los Juzgados de Familia de Lima (Tesis para optar el título de abogado). Repositorio de la Universidad de Huánuco. Recuperado de:
https://core.ac.uk/download/pdf/80293278.pdf
