UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
Y FILOSOFÍA JURÍDICA
INSTITUTO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACIÓN
ORTEGA Y GASSET - DOCTORADO EN DERECHO
INTERNACIONAL Y RELACIONES INTERNACIONALES
“Derecho internacional y Biotecnología”
Doctorando: Luciano Martín DONADIO LINARES
Director: Carlos Darío ESPÓSITO MASSICCI
Tesis doctoral presentada por Luciano Martín DONADIO LINARES, para la obtención del grado de Doctor, realizada bajo la dirección del Prof. Dr. Carlos
Darío ESPOSITO MASSICCI,
Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid, relativa al tema “Derecho Internacional y Biotecnología” en el marco del Programa de Doctorado en Derecho
Internacional y Relaciones
A mi familia y mis amigos…
INDICE 7
INTRODUCCIÓN GENERAL 12
PARTE I: LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA BIOTECNOLOGÍA 41
INTRODUCCIÓN 41
Capítulo 1: El derecho internacional de la biotecnología: Una regulación
multifasética. 43
A. Los regímenes regulatorios de la biotecnología en el Derecho internacional
económico 43
A.1. La biotecnología en el derecho de la Organización Mundial del Comercio 43
A.1.1.- La regulación de la biotecnología en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al
Comercio (TBT) 43
a- La definición de “reglamento técnico” 45
b- La definición de los “objetivo legítimo” 46
c- La necesidad de “estandarización” 47
d- La posiblilidad de apartarse de los estándares internacionales 49
e- La obligación de “cooperación internacional” 50
A1.2- La regulación de la biotecnología en el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias (SPS) 51
a- La estadarización de las cuestiones sanitarias 51 b- Los fundamentos científicos como base de las medidas sanitarias 52 c- El proceso de toma de decisión para la adopcion de medidas sanitarias 54
1- La definición de “medida sanitaria” 54
2- Evaluación de Riesgo 55
3- La definición del nivel adecuado de protección 58 4- La elección de la medida sanitaria para la gestión de riesgos 59 5- Características de la medida sanitaria para la gestión de riesgos 62 A.1.3.- La regulación de la biotecnología en el Acuerdo General sobre Comercio y
Aranceles (GATT) 63
b- El apartado b del artículo XX del GATT 68
c- El apartado d del artículo XX del GATT 70
d- El apartado g del artículo XX del GATT 71
A1.4.- La regulación de la biotecnología en el Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad
Intelectual relacionados al Comercio (TRIPS) 74
A.2. La biotecnología en el Derecho internacional del Medio Ambiente 78
A2.1- La regulación de la biotecnología en la Convención de Diversidad Biológica
(CDB) 78
A2.2- La regulación de la biotecnología en el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad
de la Biotecnología 83
A.2.3 La regulación de la biotecnología en el Tratado de Recursos Fitogenéticos para la
Agricultura y la Alimentación 94
A.3- La regulación de la biotecnología en el Derecho internacional de los Derechos
Humanos 98
A.3.1- La regulación de la biotecnología en Derechos de los Pueblos Originarios 98 a- La Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo 98 b- La Convención de Diversidad Biológica, el Protocolo de Cartagena y el Tratado de
Recursos Fitogenéticos 101
c- La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO) 102
d- Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas 104 A.3.2- La regulación de la biotecnología en Derecho a la Alimentación 106
A.4- La regulación de la biotecnología en la Comisión del Codex Alimentarius 110 A.5- La regulación de la Biotecnología en el Convenio Internacional para la
Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) 112
Capítulo 2: Las tres fases de descordinación de la regulación internacional de la
biotecnología 116
A- Primera fase: La lucha por el control de los Recursos Genéticos 117
A.1 Introducción 117
A.2 Los objetos de debate con relación a la propiedad intelectual 118
A.2.1 Los Recursos Genéticos 118
A.2.2- El conocimiento tradicional de los pueblos originarios 120
A.3 Consideraciones Transversales 127
B- Segunda fase: la lucha por la atribución de poderes de decisión 128
B.1- Introducción 128
B.2 Los procesos de toma de decisión en materia de Biotecnologúa en el Derecho
internacional 129
B.2.1- El proceso de toma de decisión en el Derecho internacional del Medio Ambiente129 B.2.2- El proceso de toma de decisión en el Codex Alimentarius 135 B.2.3- El proceso de toma de decisión en la Organización Mundial del Comercio 138
B.3- Consideraciones Tranversales 144
B.3.1- El debate conceptual sobre la “precaución” 144
a- Incertidumbre 147
b- Amenaza de daño 149
B.3.2- Del “conflicto conceptual” a la “inconsistencia normativa” 151
a- nivel de protección 151
b- evaluación del riesgo 153
c- gestión del riesgo 154
d- revisión de las medidas 154
e- precaución 155
C- La tercera fase: La controversia sobre el etiquetado de productos
biotecnológicos 158
C.1- Introducción 158
C.2- El etiquetado en materia de biotecnología en el Derecho internacional 163
C.2.2- El etiquetado en el Codex Alimentarius 165 C.2.3- El etiquetado en la Organización Mundial del Comercio 172 C.2.3.1 Implicancias del Asunto “Comunidades Europeas – Productos Biotecnológicos” sobre el etiquetado de los productos biotecnológicos. 175
C.3- Consideraciones Transversales 177
CONCLUSION DE LA PRIMERA PARTE: LA CLÁUSULA DE “APOYO MUTUO”: DE LA “COHERENCIA DECLARATIVA” A LA “INCONSISTENCIA
SUSTANCIAL” 178
O
---PARTE II: LA FRAGMENTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS TRANSVERSALES EN MATERIA DE
BIOTECNOLOGIA 184
INTRODUCCIÓN 184
Capítulo 1. Dos concepciones sobre la interpretación jurídica de la regulación
multifasética de la Biotecnología 187
A- Constitucionalismo Jurídico 187
Diversificación funcional: fenómeno de la globalización 199
B- Pluralismo Jurídico 201
Diversificación intencional: fenómeno de la construcción de poder 206 Los “regímenes internacionales” desde la teoría de las Relaciones Internacionales 210 El concepto de “Régimen Internacional” para la Teoría Neoliberal 212
a) “Neoliberalismo institucional” 212
b) “Situation-Structuralism” 215
c) “Problem-Structural” 215
d) “Institutional Bargaining” 216
a) “Hegemonic-stability” 216
b) “Krasner's power-oriented research” 217
c) “Modern Realism” 217
El concepto de “Régimen Internacional” para la Teoría Constructivista 217
a) los “cognitivistas blandos” 218
b) los “cognitivistas duros” 219
Nuestra posición 220
Capítulo 2. Soluciones a los problemas emergentes de la fragmentación del
Derecho internacional 225
1- Aplicación del Derecho Internacional en su conjunto: Interpretación sistémica de las
normas 225
a- Las cláusulas de relación inter-regímenes 228
b- La aplicación armoniosa y coordinada: la interpretación sistemática de las normas 229 c- Interpretación sistémica y Organización Mundial del Comercio 237 2- Aplicación del Derecho internacional de modo particular 243 a- Aplicación particular del Derecho internacional y Organización Mundial del
Comercio. 247
CONCLUSIÓN DE LA SEGUNDA PARTE 255
Recapitulación teórica 255
¿Quien debe resolver esta controversia transversal? 259 ¿Cuáles son las instancias del proceso de toma de decisión por los cuales atraviesa quien
resuelve la controversia transversal? 260
“La fase de discernimiento” 260
“La fase de motivación” 261
¿Cuales son los instrumentos de los cuales dispone quien resuelve la controversia
transversal? 262
“Interpretación sistémica” 262
“Interpretación evolutiva” 263
El Derecho extra-régimen como hecho notorio y la teoría del uso jurídico 274
CONCLUSIÓN GENERAL 276
Introducción General
Un día, en el hueco de una caña, me llevé mi botín, la chispa madre del fuego, robada por mí, y que se ha revelado entre los hombres como el maestro de todas las artes, un tesoro de inestimable valor. Esta ha sido mi culpa y por esto me veo castigado así, clavado en esta roca bajo la inclemencia del Cielo.
Esquilo, Prometeo encadenado (fragmento)
La regulación internacional de la Biotecnología
Quizás desde el tiempo en el cual Prometeo se atrevió a robar el fuego sagrado a los dioses helenos, no se presenció en el mundo un desafío más grande a las leyes de la naturaleza como el que representa la biotecnología. Las características intrínsecas y extrínsecas de este fenómeno despiertan en el escenario científico-político contemporáneo un debate transversal a la mayoría de las disciplinas biológicas y sociales, incluyendo al derecho, que continúa buscando un consenso mínimo en torno a la amplitud y profundidad de la regulación del fenómeno.
La biotecnología moderna ha brindado a la sociedad en los últimos años una serie de productos y servicios verdaderamente innovadores en diversas áreas, tales como la medicina, la farmacia y la industria alimenticia. La confianza en los productos farmacéuticos generalmente se encuentra en niveles elevados ya que se tratan, de acuerdo a las consideraciones sociales, de productos altamente “puros”, sometidos a un proceso de revisión estricto. Por el contrario, ocurre algo distinto con los productos biotecnológicos destinados a la alimentación, porque aun cuando han estado sometidos a procedimientos de control de similares características que los productos farmacológicos, socialmente es elevado el nivel de escepticismo acerca de su inocuidad, toda vez que si bien se tratan de productos novedosos, estos cuentan con sus respectivos paralelos tradicionales.
Frente a este fenómeno de la industria agro-alimentaria, los países han adoptado varias posturas regulatorias, algunos recogen dentro de su estructura normativa una diferenciación de trato entre organismos “sustancialmente equivalentes” a sus pares tradicionales y aquellos que, habiendo sido objeto de modificaciones de importancia, significan un producto diferente en sus características intrínsecas que motivaban un estudio previo y trato diferenciado; otros países, en cambio, estimando que los productos biotecnológicos implican necesariamente la existencia de un “nuevo producto” al cual no se le pueden aplicar las disposiciones generales, sino que requieren un trato especializado, minucioso y sobre los cuales se precisan mayores niveles de cautela.
Está claro que nuestro objeto de estudio despierta variadas reacciones y esto puede ser explicado desde su propia naturaleza compleja que entremezcla la vida y la tecnología. Desde la visión científico-biológica comprendemos que todas las características hereditarias son transmitidas de padres a hijos por medio de los genes. Estos son la secuencia de una sustancia llamada ADN (ácido desoxirribonucleico) contenida en los
cromosomas, en el interior del núcleo de las células. Cada especie posee informaciones diversas, constituyendo su propia identidad, pero el lenguaje con el cual está escrita es común a todos los seres vivientes. Este hecho ha permitido que a lo largo de los siglos se hayan producido cruzamientos naturales dando origen a nuevas especies. Este primer fenómeno se denomina biotecnología tradicional.
Actualmente, paralelamente al fenómeno tradicional recientemente descripto, se ha desarrollado una categoría moderna conducida por la ingeniería humana. La función de la Ingeniería Genética es desarrollar técnicas por medio de las cuales corrige, agrega, o quita algunas características del genoma de un organismo, direccionando y catalizando artificialmente un proceso natural. Asimismo puede efectuar cruces que en el ambiente serían imposibles, por ejemplo la implantación de los genes de la resistencia a las bajas temperaturas de peces del Mar del Norte en plantas de clima cálido a fin de facilitar su cultivo en zonas frías. En consecuencia, la biotecnología moderna corrige, elimina o inserta un gen de otro género o especie, por medio de una técnica específica, a fin de dotar a un organismo de una nueva identidad genética que cumpla el objetivo estipulado.
En consecuencia, y partiendo de la explicación anterior es comprensible la razón por la cual las múltiples definiciones que abundan en la bibliografía específica hacen incapié en el rol industrial. El Diccionario de la Real Academia Española define la biotecnología como el “empleo de células vivas para la obtención y mejora de productos útiles, como los alimentos y los medicamentos”1. Por su parte el Oxford English
Dictionary lo define como “la explotación de los procesos biológicos para el sector industrial y otros fines, en especial la manipulación genética de microorganismos para la producción de antibióticos, hormonas (…).”2 Por su parte, la OCDE3 definió el
concepto en dos oportunidades. En un primer momento entendió por tal “la aplicación de principios científicos y de ingeniería al tratamiento de materias - agentes biológicos - a los efectos de producir bienes y servicios”4, para más tarde reformular el concepto
definiéndolo como “la aplicación de la ciencia y la tecnología a organismos vivos, para alterar materiales vivos o no vivos para la producción de conocimientos, bienes y servicios”5.
Aun cuando podríamos considerar, como algunos autores proponen, el accionar normativo de la OCDE como soft law, en el campo clásico del Derecho internacional contamos con recientes definiciones provenientes de fuentes convencionales. Así, encontramos la primera de éstas en el Convenio de Diversidad Biológica de 19926 cuyo
artículo 2 define biotecnología como “toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos”. En el marco de ésta Convención se firmó ocho años después el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología7 de
2000, en adelante Protocolo de Cartagena. El artículo 3 inc. i) del Protocolo establece una definición más precisa, estipulando que biotecnología corresponde a “la aplicación de: a) Técnicas in vitro de ácido nucléico, incluidos el ácido desoxirribonucleico (ADN) 1 REAL ACADAMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 23 ed. http://www.rae.es/ 2 DELLA THOMPSON (editor). The concise Oxford Dictionary of current English, 9 ed. Oxford, 1995.
p. 129.
3 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE),
fundada por medio del Tratado de Paris en 1960.
4 OCDE, Biotechnology: international trends and perspectives, Paris, 1982. p. 1. 5 OCDE, Policy Brief: Modern Biotechnology and the OCDE, Paris, 2005. 6 Firmado en Rio de Janeiro - Brasil, 5 de Junio de 1992.
recombinante y la inyección directa de ácido nucléico en células u orgánulos; ó b) La fusión de células más allá de la familia taxonómica, que superan las barreras fisiológicas naturales de la reproducción o de la recombinación y que no son técnicas utilizadas en la reproducción y selección tradicional”.
Estas técnicas enunciadas anteriormente pueden tener cinco aplicaciones biotecnológicas genéricas: 1) Exámenes genéticos destinados a la detección y prevención de enfermedades; 2) Producción de órganos en animales susceptibles de ser transplantados en seres humanos; 3) Alimentos modificados genéticamente; 4) Enzimas modificadas genéticamente y 5) Clonación de células humanas, no obstante, nuestro análisis se circunscribirá a la regulación internacional relativa a los organismos y productos alimenticios genéticamente modificados en sí mismos, o que contengan o contenidos o producidos a partir de organismos genéticamente modificados.
Dentro de este marco, es relevante preguntarnos qué importancia tiene estudiar la biotecnología en el contexto del Derecho Internacional. La respuesta requiere en primer lugar considerar a la biotecnología como madre de una serie de productos y servicios biotecnológicos que se relacionan entre otros temas, con la liberalización internacional del comercio, la protección de la propiedad intelectual, la autodeterminación económico-productiva de los pueblos originarios, la protección de la biodiversidad a partir de la adaptación de las especies al medio y la ética de la manipulación genética. Algunos de estos tópicos están comenzando a ser analizados, negociados y regulados por el Derecho internacional a fin de establecer un cauce jurídico apropiado para las relaciones entre sujetos internacionales y también para los actores internacionales. No obstante, por encima de las divergencias normativas que describiremos, el fenómeno biológico-industrial puede ser considerado como un potencial factor revolucionario de las relaciones internacionales, pues implica -actualmente- e implicará -progresivamente- un factor de choque interestatal e interregional en cada uno de los aspectos a los cuales está vinculado.
Al efecto de resaltar la importancia de la temática como objeto de estudio, cabe ponderar la trascendencia económica de la biotecnología dirigida a la producción de agroalimentos, para lo cual el informe anual ISAAA “International Service for the Acquisition of Agri-biotech Applications” muestra la evolución de esta rama bioindustrial desde sus orígenes hasta la actualidad.
Tal como CLIVE8 reseña, en 2009 y por décimo cuarto año consecutivo, el área global
de cultivos transgénicos continuó creciendo a una tasa de crecimiento sostenida de 7%, o 9 millones de hectáreas, alcanzando las 134 millones de hectáreas (...) y actualmente representa el 9% de la cantidad de hectáreas destinadas al cultivo en el mundo (...) Asimismo, el número de países que sembraron cultivos transgénicos aumentó a 25, e incluyó a 16 países en desarrollo y 9 industrializados. Las hectáreas acumuladas desde 1996 hasta 2009 asciende a casi 1000 millones de hectáreas (949,9 millones), con un incremento sin precedentes de 80 veces entre 1996 y 2009. Estos datos colocan así a la biotecnología como la tecnología agrícola de adopción más rápida en los últimos años. Esta tasa de adopción tan alta por parte de los productores refleja, a criterio de CLIVE, el hecho de que los cultivos transgénicos han brindado importantes beneficios económicos, ambientales, sociales y para la salud, tanto para pequeños como grandes productores de países industriales y en vías de desarrollo.9
8 CLIVE, J., Situación Global de los Cultivos Transgénicos/GM comercializados: 2009, International
Service for the Acquisition of agri-biotech applications, 14 ed., Cornell University, Ithaca, 2009.
Tal como expresamos en los primeros párrafos, el fenómeno de la biotecnología moderna es abordado por el derecho interno de cada una de las organizaciones estatales o regionales que conforman la comunidad internacional desde diferentes perspectivas y estas posiciones internas segmentadas y contradictorias, en algunos casos, pueden observarse de igual modo a escala internacional. Por lo tanto, encontraremos por un lado enfoques apegados a una “racionalidad científica”10, representado en los acuerdos
de la Organización Mundial del Comercio y, por otra parte, aproximaciones que descansan en una “racionalidad social”11, representado en los acuerdos relativos al
medio ambiente o derechos humanos en los cuales se conjugan elementos de diversa índole, como por ejemplo de tipo socio-económico o precautorios.
La biotecnología es abordada por el Derecho internacional desde múltiples facetas, entre las que encontramos: la comercial, la ambiental, los derechos humanos y la seguridad alimentaria, aunque en cada uno de los regímenes creados se materializaron lógicas y racionalidades diferentes y, en alguna medida, contradictorias, que al momento de interactuar estimulan la emergencia de controversias complejas y transversales o “ramificadas”12 a diferentes regímenes internacionales.
El Derecho internacional de la biotecnología: Una regulación multifasética
Concretamente, en el régimen de comercio internacional, identificado en la regulación de la Organización Mundial del Comercio, la biotecnología no recibe un tratamiento especial, sino que al ser considerada una mercancía más dentro de la totalidad de productos regulados, es alcanzada por las reglas generales de la Organización. Consecuentemente, dadas las características de los productos biotecnológicos, estos 10 GRANT, I. y KERR, W., “Genetically Modified Organisms at the World Trade Organization: A
hardest of trouble” en Journal of World Trade, Vol. 37, Nro 6, Año 2003, p. 1088.
11 Ibid.
12 FERNANDEZ PONS, X., La OMC y El Derecho Internacional. Un estudio sobre el sistema de
solución de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho internacional general,
pueden verse alcanzados por las disposiciones del Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (SPS), el Acuerdo de Barreras Técnicas al Comercio (TBT), el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT) y por último las reglas del Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados al Comercio (TRIPs).
Cada uno de estos acuerdos contempla un aspecto especial del comercio de mercancías, como son la justificación científica de las medidas restrictivas del comercio fundada en razones sanitarias, la razonabilidad y necesidad de regulaciones técnicas, la facilitación de la liberalización del comercio internacional y la codificación de sus excepciones, y la protección de los derechos de propiedad intelectual vinculados a las mercancías transables, no obstante, coinciden en un aspecto fundamental, la racionalidad que persiguen manifiesta la vinculación del derecho a la ciencia como herramienta de control de la decisiones internas de las partes contratantes con efectos sobre el comercio. La ciencia encarna el límite a la política. En la ciencia se encontró el consenso mínimo para equilibrar los intereses contrapuestos de las partes contratantes. En el régimen medioambiental, la biotecnología es abordada con especial y mayor precisión. Desde la Cumbre de la Tierra en Río de Janeiro en 1992 cuando se firmó la Convención para la Protección de la Diversidad Biológica, la biotecnología se convirtió en un objeto de regulación. En aquel momento se la definió y se hicieron notar las posibles implicaciones que su utilización podía inferir sobre la diversidad biológica local o global. Fue así como pocos años después se iniciaron las negociaciones para la firma de un protocolo especial destinado a la regulación de los movimientos transfronterizos de organismos vivos modificados.
Así las cosas, en el año 2000 se firma en Montreal el denominado Protocolo de Cartagena destinado principalmente a reglamentar el movimiento de los productos biotecnológicos con la mirada puesta en la protección de la diversidad biológica, aunque no han faltado voces que lo definen como un tratado comercial disfrazado de acuerdo ambiental13. El protocolo de Cartagena introducirá una visión que romperá la estructura
clásica que se sostiene en la Organización Mundial del Comercio al momento de definir el rol de la ciencia como rectora de las políticas públicas, toda vez que adoptará por una parte una versión amplísima del llamado “principio” de precaución, extendiendo los márgenes discrecionales de las partes contratantes, toda vez que no existen términos perentorios para la contestación de los países importadores, se considera al silencio como negativa a la autorización de importación, no se definen con precisión los elementos que debe aportar el exportador cuando solicita una autorización de movimiento transfronterizo, y por otra, incorporando consideraciones económico-sociales a las tradicionales consideraciones científicas que regulan las excepciones al comercio de productos que pueden tener alguna consecuencia sobre la vida o la salud de las personas, de los animales, de los vegetales o del medio ambiente en general.
En tercer lugar, cuando analizamos el régimen de Derecho internacional de los Derechos Humanos, descubrimos que tampoco existe una regulación específica de las cuestiones relativas a la biotecnología, pero si encontramos regladas una serie de cuestiones que se vinculan directamente con estos temas. Nos estamos refiriendo en primer lugar a los derechos colectivos de los pueblos originarios a la utilización de sus recursos naturales, bióticos y abióticos que se encuentran en las tierras que ocuparon tradicionalmente, como también al derecho a la participación en la toma de decisiones 13 HOBBS, A.L.; HOBBS, J.E.; KERR, W.A.; “The Biosafety Protocol: Multilateral Agreement on
Protecting the Environment or Protectionist Club?” en Journal of World Trade; Vol 39, Nro. 2, Año 2005, p. 284.
sobre las cuestiones que involucran estos recursos, y en segundo término, al reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual que estos pueblos indígenas o comunidades campesinas locales mantienen sobre los conocimientos tradicionales que desarrollaron grupalmente a través de generaciones sobre las propiedades y combinaciones posibles de los recursos naturales antes mencionados.
Por otra parte, dentro del campo de los Derechos Humanos, podemos mencionar el Derecho a la Alimentación como uno de los temas que recientemente ha llamado la atención de la comunidad internacional y su vinculación a la biotecnología como una herramienta de doble filo, toda vez que dadas las características del fenómeno tecnológico puede contribuir a su realización efectiva, como también puede retrasar su desarrollo por medio de la exacerbación de los derechos de propiedad intelectual que dificultan el acceso a los pequeños productores y/o comunidades locales a las semillas mejoradas por estar sometidas al pago de regalías a las compañías multinacionales propietarias de los derechos sobre las modificaciones genéticas de las cuales han sido objeto los organismos tradicionales.
Un amplio espectro de normas que conforman diferentes regímenes internacionales tienen por finalidad regular nuestro objeto de estudio, no obstante, a nuestro entender, este abordaje se formula de una manera estanca, desvinculada de las implicancias emergentes de los regímenes paralelos. No obstante, la realidad opera de un modo diverso. Las relaciones jurídicas ordinarias siempre terminan por vincular una cuestión particular a diferentes problemáticas contextuales. Si pretendemos dar una respuesta integral al problema se que torna necesaria, al menos, una prudente doble lectura, una reinterpretación y, eventualmente, una revisión general de las normas. En materia de biotecnología, concretamente, encontramos al analizar los diferentes regímenes normativos una serie de inconsistencias que hacen patente la falta de coordinación de la cual predicamos.
Las tres fases de descoordinación de la regulación internacional de la biotecnología
En nuestro campo de estudio presentaremos tres ejes de conflicto o tres esferas de descoordinación inter-régimen que caracterizarán las controversias transversales en materia de biotecnología. En la primera fase identificamos como inconsistencia la cuestión relativa a la propiedad de los recursos genéticos. En la segunda fase, la descoordinación versará sobre los conceptos involucrados en torno al proceso de toma de decisiones en materia de biotecnología, que descansa en las diferentes visiones sobre la precaución o cautela. Por último, en la tercera fase, trataremos la cuestión de la logística de comercialización de los productos biotecnológicos, en especial, el tema del
etiquetado de los organismos genéticamente modificados.
Fase de descoordinación Nro. 1: Propiedad de los recursos genéticos
La primera de las fases descoordinadas que analizaremos tiene dos objetos de estudio y un eje de análisis. Analizaremos la propiedad de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios a través de la variable vinculada a la protección de la propiedad intelectual y su aplicación a los objetos referidos.
La importancia de estos temas nace del hecho que como consecuencia de la fragmentación del Derecho internacional observamos que todos los regímenes estudiados: (el régimen de la Organización Mundial del Comercio, el Convenio Internacional para la Protección de Nuevas Variedades Vegetales, el régimen de
Derecho del Medio Ambiente y en particular la Convención de Diversidad Biológica y el régimen de Derechos Humanos, dentro del cual podemos incorporar la normativa emergente de la Organización Internacional del Trabajo, la UNESCO y los propios principios generales de las Naciones Unidas consagrados en la Carta, regulan de manera estanca las relaciones de las comunidades originarias con las tierras que ocupan, los recursos que en ellas se encuentran, los conocimientos prácticos que tienen sobre estos recursos y el valor cultural y comunitario que representan, tanto los recursos como los conocimientos que generación tras generación han desarrollado sobre estos.
A pesar que la civilización occidental busca dar al Derecho internacional un perfil propio a su tradición y expectativas, y dentro de tales parámetros presenta un discurso políticamente correcto en cuanto a los derechos de las minorías14, sean estos civiles,
políticos, sociales, económicos o culturales, la realidad también prueba de forma incontestable que al momento de diseñar estructuras, normas, principios y procedimientos con efectos económicos, los derechos de las minorías quedan a la espera de mejores momentos para ser incluidos en el diseño institucional y normativo del Derecho internacional. Lo antes dicho da lugar a la reflexión de parte de la doctrina que manifiesta la necesidad de formular cambios en el sistema normativo que regula la propiedad intelectual para dar protección a los intereses de todos los actores que intervienen en el fenómeno biotecnológico, incluyendo también a las comunidades originarias y al campesinado. Esto es con el fin de permitir la explotación plena del potencial que contiene la biotecnología15, dado que el sistema de protección actual se
encuentra con marcados límites en criterios como la “novedad” del conocimiento, el carácter “colectivo” de la titularidad de los derechos, la “temporalidad” de la protección y la prueba del “consentimiento fundado previo” como requisito para el patentamiento de modificaciones genéticas a recursos de origen desconocido.
Fase de descoordinación Nro. 2: Precaución o Cautela en los procesos de toma de decisión
Definimos como segunda fase la instancia en la cual las autoridades competentes determinan los niveles de aceptación del riesgo, formulan la evaluación del riesgo y determinan las políticas públicas que consideran necesarias para la gestión del riesgo previamente registrado, revisando periódicamente las medidas adoptadas a fin de considerar su continuidad o remoción.
La regulación del “proceso de toma de decisiones” relativa a la inocuidad de los alimentos y/o productos biotecnológicos es una actividad contemplada por múltiples tratados internacionales y directivas o guías de conductas de diferentes organizaciones internacionales. En general, aunque no en todos los casos, respetan el esquema secuencial descrito anteriormente, dando lugar a una discordancia en torno a la 14 Cabe recordar que los pueblos indígenas pueden ser considerados por sus características particulares,
como “minorías” dentro de los Estados y recibir la protección que les ha sido asegurada por el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 el cual interpretado a la lulz de los artículos 1.2 del mismo Pacto y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 resulta en la protección del medio ambiente como condición previa para el ejercicio integral de los derechos. Ver BARSH, R., “Indigenous People: An Emerging object of International Law”, en American Journal of International Law, Vol. 80, Año 1986, p. 370; HAUGEN, H., HAUGEN, H., "Traditional Knowledge and Human Rights" en Journal of Word Intellectual Property, Vol. 8, Nro. 5, Año 2005., p. 673.
15 GOMEZ LOZANO, M., Biotecnología, Recursos Genéticos y Conocimientos Tradicionales en
CAZORLA GONZALEZ, M. y HERRERA CAMPOS, R., (editores), Aspectos legales de la Agricultura Transgénica, Universidad de Almería, Almería, 2004., p. 123.
naturaleza y contenido de la precaución o cautela que genera divergencias sustanciales en la conformación y perfil de cada régimen.
Tal como ya hemos manifestado, la precaución o cautela parece constituirse como el eje nodal sobre el cual giran la mayoría de los desacuerdos en materia de biotecnología; su naturaleza, contenido, aplicabilidad, oportunidad, son aspectos a resolver pendientes de la cooperación internacional. Algunos autores establecen que el principio de precaución es un principio transversal del Derecho internacional relacionado a la biotecnología en todas sus aplicaciones, que implica un cierto tipo de lógica o cosmovisión sobre la realidad. Se constituye como una posición de prudencia frente al exitismo de la ciencia, pues predica que en situaciones donde la evidencia científica sobre los daños no existe o cuando el estado de los estudios científicos no es suficiente para determinar los daños, es posible adoptar una posición de precaución y no seguir avanzando. Implica, por tanto, detenerse a reflexionar, y esperar para avanzar después con mayor certidumbre. No obstante, el debate conceptual en torno a la precaución se sitúa alrededor de su propia naturaleza y continúa vigente. Es, acaso, un principio de Derecho internacional16
o un principio interpretativo de “soft law”17; o bien una costumbre internacional18 o, por
otro lado, es un instrumento para formular políticas, creado para responder a catástrofes e incertidumbre en combinación,19 o sólo una aproximación o enfoque jurídico y
político de este debate en el ámbito internacional20. Sea como fuere, este abanico de 16 DI BENEDETTO, S., “La funzione interpretativa del Principio di Precauzione in Diritto
Internazionale” en Rivista del Commercio Internazionale, Año 2006, p. 352. TROUWBORST, A.,
Evolution and Status of the Precautionary Principle in International Law, The Hague/London/New York, 2002; HOHMANN, H., Precautionary Legal Duties and Principles of Modern International Environmental Law, London/Dordrecht/Boston, 1994. TROUCHE, A., “Le principe de Précaution, entre unité et diversité: Étude comparative des systèmes communautaire et Organisation Mondiale du Commerce” en Cahiers de Droit Européen, Bruxelles, 2008 Nro. 3.4, p. 286.
17 MARTIN-BIDOU P., “Le Principe de Précaution en Droit international de l'environnement” en Revue
Générale de Droit International Public, Vol. 103, Nro. 3, Año 1999, p. 658.
18 BROWN, S. y DAUD H., “Application of the ‘Precautionary Principle’ in the 2000 Biosafety Protocol
to the 1992 Convention on Biological Diversity” en Journal of International Biotechnology Law, Vol. 2, Año 2005-I, p. 116; MARR, S., “The southern Bluefin Tuna Cases: The Precautionary Approach and Conservation and Management of Fish Resources” en European Journal of International Law,
Vol. 11, Nro 4, Año 2000, p. 827; BRUNNÉE, J., “The United States and International Environmental Law: Living with an elephant” en European Journal of International Law, Vol. 15, Nro. 4, Año 2004, p. 11; CAMERON, V.J., The Status of the Precautionary Principle in International Law, en O'RIORDAN, T. y CAMERON, J., (editores), Interpreting the Precautionary Principle, London, 1994 p. 270 ss; FREESTONE, D., International Fisheries Law since Rio: the Continued Rise of the Precautionary Principle, en BOYLE, A.E. y FREESTONE, D., International Law and Sustainable Development, Oxford 1999, p. 135-164; TROUWBORST, A., op. cit., WARWICK, G. “Environmental Protection and Precautionary Principle: A response to scientific uncertainty in Environmental management” en Environmental and Planning Law Journal, Año 1997, Vol. 14, p. 52., STEWAR, T. y JOHANSON, D., “Anexus of trade and the environment:the relationship between the Cartagena Protocol on Biosafety and the agreement on the aplication of sanitary and Phitosanitary Measures of the WTO” en Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, Vol. 25, Nro. 1, Año 2003, p. 40, SEIN, A. y MAHMOD, N., “The WTO rules versus Multilateral Environmental Agreements: The Search for reconciliation” en Macquarie Journal of International and Comparative Environmental Law, Vol 57, Nro. 5, Año 2008, p. 69, CHRISTOFOROU, T., The Precautionary Principle in EC Law and Science en TICKNER, J. (editor.), Environmental Science and Preventive Public Policy, Island Press, 2003, Capítulo 16.
19 BOISSON DE CHAZOURNES, L., The Precautionary Principle, en Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente, Precaution: From Rio to Johannesburg, Proceedings of a Geneva Environment Network Roundtable, Ginebra, 2002, p. 10.
20 WARD, H., “Introduction and Overview” en International Affairs (Royal Institute of International
Affairs 1944), Vol. 76, Nro. 2 (Special Biodiversity Issue) Año 2000, p. 220; GÜNDLING, V.L. “The Status in International Law of the Principle of Precautionary Action” en International Journal
sugerencias doctrinales parece denotar una construcción conceptual en estado embrionario,21 es decir, emergente y todavía no consolidado22.
Actualmente, la doctrina no ha logrado identificar o consensuar su verdadera naturaleza, en tanto que los sujetos de Derecho internacional interesados en su consolidación continúan fortaleciendo su estructura con el fin de que interactúe sólidamente en la arena internacional. Las medidas de precaución son fuertemente disputadas como resultado de la aplicación del Derecho internacional, pero aún se mantienen poco claras y poco se sabe de sus consecuencias23. Esto se manifiesta en el enfrentamiento que
existe entre aquellas posiciones ambientalistas que consideran que la precaución constituye la base de la acción legal para hacer frente a la actividad humana que es probable que tenga efectos negativos sobre la naturaleza, y aquellas otras posiciones opuestas que afirman que el principio limita la actividad humana.24
Por nuestra parte consideramos que el mayor problema que enfrenta la definición de la
precaución o cautela radica en la cantidad de materias que lo abordan y tratan de explicarlo parcialmente, si bien con la convicción de hacerlo globalmente. Esta situación contribuye a generar una imagen de vaguedad y ambigüedad25 conceptual, que
a su vez se constituye en una de las principales dificultades para la construcción de un marco definido26. Todos los sectores que lo analizan son conscientes del período
embrionario por el que atraviesa y persiguen tenazmente darle la impronta más conveniente a los intereses que defienden. Por lo tanto, el resultado normativo estará determinado por el peso relativo de los actores intervinientes en el proceso de construcción.
Fase de descoordinación Nro. 3: El etiquetado
La última fase de descoordinación se vincula a la cuestión del etiquetado de los productos biotecnológicos. Quizás puede despertar dudas sobre cuál puede ser su importancia en este tema y llegar a parecer una cuestión menor. No obstante, el etiquetado representa mucho más que una forma de individualizar un producto dentro del mercado. Implica la materialización de una racionalidad en el modo de legislar tanto en el ámbito interno, como en el espacio internacional, de acuerdo al rol que se le asigna a la ciencia en la sociedad.
Al igual que en muchas de las cuestiones que abordaremos, en materia de etiquetado encontramos regulaciones que siguen una “racionalidad científica”, implicando la elección de políticas que persiguen una maximización del progreso tecnológico,
Estuarine and Coastal Law, Vol. 5, Año 1990, pp. 23-30; BODANSKY, D., “New Developments in International Environmental Law: Remarks by Daniel Bodansky”, en Proceedings of the American Society of International Law, 1991, pp. 413-417, AGUILAR, S. y JORDAN, A., op. cit., p. 78; SHAW, S. y SCHWARTZ, R., Precaución Comercial: El principio de Precaución y la Organización Mundial del Comercio, Informe UNU-IAS (United Nations University - Institute of Advance Studies), Yokohama, Japón, 2005, p. 6.
21 DUPUY, P.M., Le principe de précaution, règle émergente du droit international général, en LEBEN
C. y VERHOEVEN, J., Le principe de précaution. Aspects de droit international et communautaire,
Paris, 2002 pp. 95-111.
22 JIMENEZ DE PARGA y MASEDA, P., “Análisis del Principio de Precaución en Derecho
internacional público: perspectiva universal y prespectiva regional europea” en Política y Sociedad, Vol. 40, Nro. 3, Año 2003, p. 16, SHAW, S. y SCHWARTZ, R., op. cit., p. 5.
23 MARR, S., op. cit., p. 816. 24 Ibid, p. 820.
25 DI BENEDETTO, S., op. cit., p. 323. 26 WARWICK, G., op. cit., p. 438.
respetando ciertos estándares científicos27. Mientras, por otra parte podemos descubrir
una “racionalidad social”, a partir de la cual la ciencia y la tecnología, lejos de ser el motor de la sociedad, se constituyen como una actividad a regular que debe contribuir al crecimiento siempre y cuando se mantenga un equilibrio entre las preferencias de todos los actores involucrados, asegurando así la precaución tecnológica y el control del impacto que esta pueda significar a la sociedad28
El debate atraviesa muchas disciplinas, que incluye las ciencias biológicas, políticas y económicas, todas ellas son invocadas tanto por propulsores como por detractores de la biotecnología sumidos en la tarea de desentrañar a partir de las mismas aquellos argumentos que sostengan sus posiciones29. Estas dos racionalidades se constituyen
como la base filosófica a partir de la cual se estructuraran sistemas legislativos antagónicos en los cuales los primeros se focalizan sobre la relevancia de un organismo o producto final, analizando la composición de este y sus características intrínsecas, mientras los segundos harán hincapié no sólo en el resultado definitivo, sino también en el proceso de producción y en las técnicas utilizadas en la creación del organismo y/o del producto. El debate transita por posiciones que van desde el “etiquetado voluntario” o “etiquetado obligatorio” en cuanto al modo de presentar el producto en el mercado; “equivalencia sustancial” o “alimentos nuevos” en cuanto a la naturaleza de los organismos genéticamente modificados; y “acceso a la información” o “gestión del riesgo ambiental o de la salud” en cuanto al objetivo que persigue. Cada una de las opciones posibles encarna una racionalidad diferente y manifiesta la necesidad de encontrar respuestas a la inconsistencia que representa.
La “cláusula de apoyo mutuo” de la “coherencia declarativa” a la “inconsistencia sustancial”
Finalizaremos la primera parte de nuestro trabajo habiendo descrito el contenido normativo de los diferentes regímenes internacionales vinculado a la biotecnología y analizado sus inconsistencias, por lo tanto emergerá nuevamente la pregunta que da origen a nuestra investigación; cómo resolver las controversias transversales a diversos regímenes internacionales en materia de biotecnología. En ésta línea encontramos que es posible describir normativamente la relación entre el Derecho internacional del Medio Ambiente y el Derecho de la Organización Mundial del Comercio como una relación de apoyo mutuo, toda vez que por una parte ambos regímenes persiguen el desarrollo sustentable, y otra parte ninguno de los tratados pretende “cambiar el contenido de los derechos, ni de las obligaciones de las Partes conforme a lo estipulado por cualquier acuerdo internacional pre-existente”.
El concepto de “apoyo mutuo” despierta partidarios y escépticos dentro de la doctrina. Los partidarios sostienen que en cualquier conflicto futuro entre las normas de la Organización Mundial del Comercio y los acuerdos medioambientales, ninguno puede decirse prioritario en relación al otro y la mejor forma de evitar una situación del estilo, consiste en incluir una cláusula de conflicto o por lo menos contener referencias cruzadas en ambos tipos de acuerdos30.
27 GRANT, I. y KERR, W., “Genetically Modified Organisms...” op. cit., p. 1088. 28 Ibid.
29 EKANEM, E. y MAFUYAI-EKANEM, M., “Food Policy, Trade, Market, and Genetically Modified
Foods: A Review of the literature on the Sciences, Technology, Politics and Economics of labelling” en Journal of Food Distribution Research, Vol. 35, Nro. 1, Año 2004, pp. 65-70.
Parte de la doctrina estima que el nivel de inter-actividad gubernamental en la Organización Mundial del Comercio es tal, que las cuestiones de comercio y medio ambiente han sido fuente de generación de una importante discusión y debate, pero con frecuencia se reitera la creencia que “los objetivos de respaldar y salvaguardar al sistema multilateral de comercio como un sistema abierto y no discriminatorio y paralelamente, de actuar en pos de la protección del medio ambiente y la promoción del desarrollo sostenible, pueden y deben ser de apoyo mutuo”31. También se ha recurrido al
principio de buena fe, desde el cual cabe presuponer que los Estados han negociado, firmado y ratificado los tratados internacionales, teniendo en cuenta sus obligaciones nacidas de otros tratados, por lo tanto, los tratados deben ser leídos de una manera acumulativa, en consecuencia, los acuerdos internacionales se consideran compatibles32
y deben ser interpretados con vista a eliminar los conflictos de normas33, toda vez que
entre instrumentos de diferentes regímenes sólo existen meras tensiones que pueden ser solucionadas por medio de los principios generales de la interpretación34.
Para otros, en cambio, las cláusulas de “apoyo mutuo” encarnan un lenguaje que puede ser definido como un compromiso viable, sobre todo porque es visto como un lenguaje corrupto o conflictivo que simplemente refleja la inhabilidad para crear consenso en la interpretación de términos claves tales como la “precaución”35. Es evidente que esta
cláusula es ambigua, da lugar a múltiples interpretaciones y por lo tanto es particularmente controvertida, además da la posibilidad de que existan cláusulas de salvaguardias paralelas36. Un caso paradigmático lo representa la cláusula incluida en el
Protocolo de Cartagena, en donde algunos consideran que representa “una confusión no accidental, que permitió a las partes del Protocolo reclamar que éste reflejara diversos puntos de vista, por no haber podido llegar a un punto en común dentro de las negociaciones37, por la dificultad para la coordinación de políticas internacionales que 31 PEEL, J., “A GMO by Any Other Name . . . Might Be an SPS Risk!: Implications of Expanding the
Scope of the WTO Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement” en European Journal of International Law, Vol. 17 Nro. 5, Año 2007, p. 1021.
32 FRANCIONI, F., Environment, Human Rigths and the limits of free trade en FRANCIONI, F. (editor)
Environment, Human Rigts and International Trade, Oxford, 2001, p. 22.
33 ZARILLI, S., Legal Frameworks and Developing Country Concerns en FRANCIONI, F. y
SCOVAZZI, T., (Editores), Biotechnology and International Law, Hart Publising, Oxford and Portland, 2006, p. 249.
34 FRANCIONI, F., Environment, Human Rigths and the limits of free trade... op. cit., pp. 23-25;
TARASOFKY, R., “Ensuring the compatibility between Multilateral Environmental Agreements and GATT/WTO” en Yearbook of international Environmental Law, Nro. 7, Año 1996; MARCEAU, G., “A call for coherence in international law – Praises for the prohibition against “clinical isolation” in WTO disputes settlements” en Journal of World Trade, Nro. 33, Año 1999, MARCEAU, G., “Conflict of norms and conflict of jurisdictions -the relationship between the WTO agreements and MEAs and other treaties” en Journal of World Trade, Nro. 35, Año 2001, PAVONI, R., Biodiversity and Biotechnology: consolidation and Strains in the emerging International Legal Regimes, en FRANCIONI, F. y SCOVAZZI, T., op. cit., pp. 53/56.
35 REDICK, T.P., “The Cartagena Protocol on Biosafety: Precautionary Priority in Biotech Crop
Approval and Containment of Commodities Shipments” en Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, Vol. 18, Nro. 1, p. 90.
36 PAVONI, R., Biodiversity and Biotechnology... op. cit., en FRANCIONI, F. y SCOVAZZI, T., op cit.,
p. 52.
37 KERR, W., “Who Should Make the Rules of Trade? – The Complex Issue of Multilateral
Environmental Agreements” en The Estey Centre Journal of International Law and Trade Policy, Vol. 3, Nro. 2, Año 2002, p. 168; REDGWELL, C., Biotechnology, Biodiversity and Sustainable Development: conflict or Congruence? en FRANCIONI, F., y SCOVAZZI, T. (Editores), op. cit., p. 71., HELLIO, H., Résolution et Prévention des conflicts normatives en RUIZ FABRI, H. y GRADONI, L. (Directores) La circulation des concepts juridiques: Le Droit international de l'environnment entre mondialisation et fragmentation, Collection de L'UMR de Droit Comparé de Paris, Vol 16, Año 2009, p. 74 y ss.; REDICK, T.P., op. cit., p. 90.
supone la contraposición de objetivos nacionales e internacionales, que persiguen las potencias líderes del sistema.38
En síntesis, la cláusula de apoyo mutuo, en el caso de la biotecnología, denota problemas normativos, pero sobre todo, filosófico-estructurales que diferencian los regímenes internacionales, por lo tanto, en este contexto continúa vigente nuestra pregunta inicial que indaga sobre la existencia de un modo de resolver estas controversias internacionales transversales en la materia. Esta pregunta, eje de nuestro trabajo en su conjunto, seguirá presente en la segunda parte, pero colocando su atención en el concepto de régimen internacional, su origen, componentes y consecuencias sobre el sistema en su conjunto, toda vez que consideramos firmemente que comprender el concepto que analizaremos nos brindará las herramientas necesarias para formular una propuesta viable para la solución de las controversias que nos urgen.
La fragmentación del Derecho internacional y la solución de controversias transversales en materia de Biotecnología
La constatación inicial sobre la regulación multifasética, aunque inconsistente de la biotecnología a nivel internacional, nos conduce a la tarea de desentrañar significados, orígenes y consecuencias de los conflictos normativos, para lo cual será menester revisar los conceptos que hace ya algunos años emergían del informe sobre Fragmentación de Derecho internacional de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas a fin de indagar, desde lo teórico, el origen del fenómeno, sus implicaciones y las herramientas propuestas por la ciencia jurídica para la solución de las controversias transversales en materia de biotecnología que nos ocupan. Estamos convencidos en la necesidad de tomar distancia del objeto de estudio en concreto, para abordar la cuestión desde un enfoque abstracto, a fin de identificar potenciales alternativas de solución a las controversias biotecnológicas.
En aquel momento, la Comisión de Derecho internacional manifestó que este fenómeno es “una de las características de la reciente vida internacional, que los sociólogos han denominado “diferenciación funcional”, esto es, la creciente especialización de partes de la sociedad y la consiguiente autonomización de esas partes, tanto a nivel nacional como internacional. Una paradoja bien conocida de la mundialización es que si bien ha conducido a una creciente uniformidad de la vida social en todo el mundo, también ha conducido a su creciente fragmentación, es decir, a la aparición de esferas de acción social y estructuras especializadas relativamente autónomas.
La fragmentación del mundo social internacional ha alcanzado significado jurídico especialmente al ir acompañada de la aparición de normas o complejos de normas, instituciones jurídicas o esferas de práctica jurídica especializados y relativamente autónomos39. Lo que antes aparecía regido por el Derecho internacional general, se ha
convertido en campo de operaciones para sistemas especializados, donde cada uno de éstos posee sus propios principios e instituciones.
38 POLLACK, M. y SHAFFER, G., When Cooperation Fails: The International Law and Politics of
Genetically Modified Foods, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 15.
39 La Comisión de Derecho internacional cita en su informe los trabajos de FISCHER-LESCANO, A. y
TEUBNER, G., “Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law”, en Michigan, Journal of International Law, Vol. 25 Año 2004, pp. 999-1046 y BARNHOORN y WELLENS, K (editores), Diversity in Secondary Rules and the Unity of International Law, Nijhoff, La Haya, 1995.
En la doctrina internacionalista las aguas están divididas frente al fenómeno de la fragmentación, algunos “perciben al Derecho internacional como un orden jurídico unificado, por lo que podrían verse obligados a aplicar una presunción a favor de la aplicabilidad del Derecho internacional general (…) mientras que otros consideran que el Derecho internacional no es más que la suma total de los subsistemas vagamente relacionados entre sí y tienden a defender una presunción en favor de la clausura de un régimen normativo particular.”40
Para los primeros, denominados universalistas o constitucionalistas, la fragmentación emerge como un fenómeno caracterizado no sólo por la fragmentación sustancial del Derecho internacional, sino también por la proliferación de tribunales con competencias muchas veces solapadas entre sí, y lleva a la existencia del forum shopping (el cual privilegia a quienes tienen más recursos para escoger el foro). Por lo tanto, éstos ven que la solución a este problema descansa sobre el fortalecimiento de la jerarquía normativa del Derecho internacional, fundada en el ius cogens, las obligaciones erga omnes, y el artículo 103 de la Carta de Naciones Unidas, así como también en los valores fundamentales de la comunidad internacional41 y/o por otra parte, en el reenvío a
la Corte Internacional de Justicia de aquellos asuntos en los que hay que dilucidar las inconsistencias del Derecho internacional (o al menos represente un foro ineludible para evitar jurisprudencia contradictoria42).
Para esta corriente “La forma del sistema es una garantía para todos los Estados, sobre todo los más débiles”43.La unidad del Derecho internacional, puede ser calificada bajo
esta perspectiva, sin abuso del lenguaje, como el patrimonio común de la comunidad internacional y como el elemento indispensable para la salvaguardia de la seguridad 40 SIMMA, B y PULKOWSKI, D., “Of Planets and the Universe: Self-contained Regimes in
International Law” en European Journal of International Law, Vol. 17, Nro. 3, Año 2006, p. 483.
41 TOMUSCHAT, C., “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New
Century, General Course on Public International Law”, en Recueil des Cours, Vol. 281, Año 1999, pp. 9-438; FASSBENDER, B., Sovereignty and Constitutionalism in international law en WALKER, N. (editor) Sovereingnty in transition, Hart, Oxford, 2003, pp. 115-142; PETERSMANN, E-U., “Constitutionalism, International Law and “We the people of the United Nations” Springer, Berlin, 2002, DUPUY, P-M., “L'unité de l'ordre juridique international – Cours général de droit international public” Recueil des Cours de l'Académie de Droit international, Año 2002, T. 297; KADELBACH, S. y KLEINLEIN, T., International Law – a Constitution for Mankind? An Attempt at a Re-appraisal with an Analysis of Constitutional Principles en German Yearbook of International Law, Vol. 50, Año 2007; DELMAS-MARTY, M., “Global Law: A Triple Challenge” 2003; PAULUS, A., Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation, en Nordic Journal International Law, Vol. 74, Año 2005; VON BOGDANDY, A., El constitucionalismo en el Derecho internacional: comentario sobre una propuesta alemana en Puente@Europa, Año V, Nro. 2, Año 2007, pp. 34-42; VON BOGDANDY, A., Constitutionalism in International Law: Comment on a Proposal from Germany, en Harvard International Law Journal, Vol. 47, Nro. 1, Año 2006, pp. 223-242; SIMMA, B y PULKOWSKI, D.,
op. cit.
42 ABI-SAAB, G. Fragmentation or Unification: some concluding remarks en New York University
Journal of International Law and Politics, Vol. 31, Nro. 4, Año 1999; GUILLAUME, G., La Cour International de Justice. Quelque propositions concrétes á l'occasion du cinquantenaire en Revue Général de Droit International Public, Año 1996; DUPUY, P-M., The Danger of Fragmentation or Unification of the International Legal System and the International Court of Justice, en New York University Journal of International Law & Politics, Vol. 31, Nro. 4, Año 1999; REMIRO BROTONS, A., “Entrevista a Antonio Remiro Brotons“Entrevista a Antonio Remiro Brotons” en Puente @ Europa, Año V, Nro. 2, Año 2007.; LOPEZ MARTÍN, A.G., “Judicialización y sectorización del Derecho Internacional” en Anuario Argentino de Derecho Internacional, Año 2001-2002; HIGGINS, R., “The ICJ, the ECJ, and the integrity of international law”, en The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 18, Año 2003.
43 RODILES, A.,“La fragmentación del Derecho internacional. ¿Riesgos u oportunidad para México?”
jurídica y de la eficacia de las normas internacionales44.
En cambio, para los segundos, denominados pluralistas, los regímenes especiales tienden a aparecer como independientes, en este sentido FISCHER-LESCANO y TEUBNER sostienen que un orden jurídico jerarquizado ya no es viable, pues la fragmentación del Derecho internacional no es más que un reflejo de la diferenciación funcional de la sociedad global, proceso que el derecho, como subsistema social, ya no puede frenar45. Por su parte ENGISCH manifiesta que el papel central de la noción de
un orden legal unitario es dogmático y admite que los juristas deben ver la realidad empírica del orden legal menos unitario que sus construcciones intelectuales46. En este
mismo sentido CANARIS expresa que tratar de conceptualizar al sistema del orden legal particular como un sistema formal o como un sistema axiomático-deductivo es una pérdida de tiempo47.
Está en tela de juicio si una teoría basada en el principio constitucional de unidad puede aplicarse a nivel internacional en donde tales principios están ausentes. En este sentido, CARTY expresó que “no hay un sistema legal que pueda definir de manera comprensiva los derechos y obligaciones de los Estados dirigidos a otros Estados”.48 Esta corriente
considera que mientras el Derecho internacional es sistemático, no constituye precisamente un orden legal organizado y comprensivo. Más bien, la estructura del sistema internacional todavía se construye sobre jerarquías informales. Quizás el concepto más importante entre estas jerarquías informales es el concepto del Derecho internacional general en la cual toda ley “especial” se encuentra incrustada.
Más allá de la posición doctrinal en la cual reposemos, el problema, a juicio de los juristas, consiste en que esa legislación y creación de instituciones especializadas tiende a producirse con relativa ignorancia de las actividades legislativas e institucionales en los campos adyacentes de los principios y prácticas generales del Derecho internacional. El resultado son conflictos entre normas o sistemas de normas, prácticas institucionales desviadas y quizás también la pérdida de una perspectiva general del Derecho. Aunque es indudable la realidad y la importancia de la fragmentación, tanto en el aspecto legislativo como en el institucional, los internacionalistas se han dividido en su evaluación como fenómeno.
Algunos han criticado contundentemente lo que consideran la erosión del Derecho internacional general, la aparición de jurisprudencia contradictoria, la búsqueda del foro de resolución de disputas más favorable o forum shopping y la pérdida de la seguridad jurídica, y en cambio otros lo han considerado simplemente un problema técnico que ha surgido naturalmente con el aumento de la actividad jurídica internacional y que puede controlarse mediante la racionalización y la coordinación técnicas”49 En síntesis, el 44 DUPUY, P-M., Sur le maintien ou la disparition de l'unité de l'ordre juridique international, en BEN
ACHOUR, R. y LAGHMANI, S (directores) Harmonie et contradictions en droit international, Pedone, Paris, 1996, pp. 17 y ss.
45 Esta es la idea central del artículo de los FISCHER-LESCANO, A. y TEUBNER, G., op. cit. 46 SIMMA, B y PULKOWSKI, D., op. cit., p. 497
47 CANARIS, C.-W., Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Duncker&Humblot, Berlín,
1969, citado en SIMMA, B y PULKOWSKI, D., op. cit., p. 498.
48 CARTY, A., The Decay of International Law? A reappraisal of the limits of legal imagination in
international affairs, Manchester University Press, Manchester, 1986, p. 1 citado en SIMMA, B y PULKOWSKI, D., op. cit., p. 500.
49 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, Fragmentación del Derecho internacional:
Dificultades derivadas de la diversificación y expención del Derecho internacional, 58 Sesión, Año 2006, parrafos 7, 8 y 9.
