F
ACULTAT DE
D
RET
L’EVOLUCIÓ
DE
LA
PRESÓ
I
LA
FINALITAT
RESOCIALITZADORA
DE
LA
PENA
T
ESI DOCTORAL VOLUMS I-II PRESENTADA PER:TÀLIA GONZÁLEZ COLLANTES
DIRIGIDA PER:
PROF.DR.ENRIQUE ORTS BERENGUER
CATEDRÀTIC DRET PENAL
PROF.DR.JUAN CARLOS CARBONELL MATEU
CATEDRÀTIC DE DRET PENAL
OCTUBRE
I
“Plou. Els braços penjant. Paret, paret, paret i més paret. Avui el món es redueix a un tros de paper. Un tros de paper que acaba dient-me: “et volem”. Hi ha un dibuix de les nanes que tot plegat em diu: ‘t´esperem’. Creue les mans i aprete el confins que em sembla abraçat. Un toc de trompeta em desperta. Mire al voltant, perplex: paret, paret, paret i més paret. Deixe els braços penjant. Escric: Espereu-me. Us vull. Fins sempre.-I signe. He de baixar pel menjar-.Plou”.
II
A Abraham, per ser el meu major suport, per posar música i acompanyar-me al llarg d’aquest camí marcat pel sacrifici.
A Paco i Maru, per tot i per més, perquè res d’açò hauria estat possible sense vosaltres, perquè ho sou tot per a mi.
A Carla, pel teu exemple i perquè prioritzar aquesta Tesi no sempre m’ha permès estar-hi quan m’has necessitat.
III
AGRAÏMENTS
He de donar les gràcies en primer lloc als meus directors. A Juan Carlos, per la seua confiança i per compartir amb mi els seus coneixements. A Enrique, el meu mestre, a qui tant admire i aprecie, per la seua ajuda i ànims constants.
He d’agrair, així mateix, a tots els companys i companyes del Departament de Dret penal i de l’Institut Universitari d’Investigació en Criminologia i Ciències penals, per la seua comprensió i suport.
Gràcies a Nicolás Oxman, per la seua generositat, per regalar-me el seu temps maquetant aquesta Tesi, a Miguel Ángel Martínez pels no pocs dubtes que m’ha ajudat a resoldre i a Carla González per l’assessorament lingüístic. I gràcies, també, als meus amics i amigues, per no haver-me esborrat de l’agenda.
IV
ÍNDEX GENERAL
VOLUM I
INTRODUCCIÓ GENERAL ... 1
PRIMERA PART: EVOLUCIÓ HISTÒRICA DE LA PENA DE PRESÓ I LA RESTA DE PENES PRIVATIVES DE LLIBERTAT ... 9
1. Consideracions Prèvies ... 9
1.1. Concepte de pena, de privativa de llibertat i de pena de presó ... 9
1.2. L’evolució de la pena privativa de la llibertat ... 14
CAPÍTOL I: LA PENA DE PRESÓ I LA RESTA DE PENES PRIVATIVES DE LLIBERTAT DE DES DE L’ANTIGUITAT FINS L’ÈPOCA MODERNA ... 17
1. Orígens històrics de la presó i altres penes privatives de llibertat ... 17
1.1. Edat Antiga ... 17
1.2. Edat Mitjana ... 22
1.3. Edat Moderna ... 26
2. Problemes i propostes de solució ... 51
3. L’aparició dels primers sistemes penitenciaris: els sistemes cel·lulars ... 61
CAPÍTOL II: LA PRESÓ I LES PENES PRIVATIVES DE LLIBERTAT EN EL PRIMER TERÇ DEL SEGLE XIX ... 68
1. Aspectes generals ... 68
2. La pena de presó i la resta de penes privatives de la llibertat en els codis penals i la legislació penitenciària del període comprés entre 1822 i 1870 ... 73
2.1. La pena de presó ... 73
2.2. La pena de tancament en casa de correcció ... 77
2.3. Les penes d’obres públiques, treballs perpetus i cadena... 81
2.4. La pena de presidi ... 88
2.5. La pena de reclusió ... 96
2.6. La pena d’arrest ... 101
V
3. L’estat de les presons i la seua reforma. Els sistemes
penitenciaris cel·lulars i l’aparició dels progressius ... 105
3.1. L’estat de les presons i la seua reforma ... 105
3.2. Els sistemes penitenciaris cel·lulars i l’aparició dels progressius ... 107
CAPÍTOL III: LA PENA DE PRESÓ I LA RESTA DE PENES PRIVATIVES DE LA LLIBERTAT DES DE L’ÚLTIM TERÇ DEL SEGLE XIX FINS LA GUERRA CIVIL DE 1936 ... 115
1. Aspectes generals ... 115
2. La pena de presó i la resta de penes privatives de la llibertat en els Codis penals i la legislació penitenciària del període comprés entre 1870 i 1936 ... 125
2.1. La pena de presó ... 125
2.2. La pena de cadena ... 135
2.3. La pena de presidi ... 138
2.4. La pena de reclusió ... 142
2.5. La pena d’arrest ... 149
2.6. La responsabilitat personal subsidiària ... 153
3. L’estat de les presons i la seua reforma. Els sistemes penitenciaris cel·lulars i els progressius ... 155
3.1. L’estat de les presons i la seua reforma ... 155
3.2. Els sistemes penitenciaris cel·lulars i els progressius ... 159
3.3. Altres problemes de la presó i propostes de solució ... 169
CAPÍTOL IV: LA PRESÓ I LA RESTA DE PENES PRIVATIVES DE LA LLIBERTAT DURANT LA GUERRA CIVIL, EL FRANQUISME, LA TRANSICIÓ I ELS PRIMERS ANYS DE LA DEMOCRÀCIA ... 180
1. Aspectes generals ... 180
2. La presó i la resta de penes privatives de la llibertat durant la Guerra Civil i el franquisme ... 184
3. Les presons durant la transició i els primers anys de la democràcia ... 210
4. Manifestacions a l’àmbit penitenciari de la cultura de l’emergència o excepcionalitat ... 232
CAPÍTOL V: LA PRESÓ I LA RESTA DE PENES PRIVATIVES DE LLIBERTAT A L’ACTUALITAT ... 242
1. Aspectes generals ... 242
2. La pena de presó i la resta de penes privatives de la llibertat en el codi penal i la legislació penitenciària en vigor ... 253
VI
2.1. La pena de presó ... 254
2.2. La pena d’arrest de cap de setmana ... 267
2.3. La pena de localització permanent ... 272
2.4. La responsabilitat personal subsidiària ... 275
3. Les formes substitutives de l’execució de les penes privatives de llibertat ... 277
4. La suspensió de la pena ... 277
5. La substitució de la pena ... 285
6. El sistema penitenciari d’individualització científica ... 297
7. Manifestacions a l’àmbit penitenciari de la cultura de l’emergència o excepcionalitat ... 311
CAPÍTOL VI: AUGE I CRISI DE LA RESOCIALITZACIÓ I CRISI I AUGE DE LA PRESÓ ... 325
1. Auge i crisi de l’ideal resocialitzador ... 325
1.1. Adveniment i crisi de l’estat del benestar i el context econòmic. ... 325
1.2. El nivell de confiança en els experts i en la validesa i l’efectivitat de les pràctiques resocialitzadores ... 330
1.3. Del suport al rebuig i desconfiança de les elits polítiques i canvis en les taxes de delictes ... 333
1.4. L’oposició ciutadana ... 338
2. Crisi i auge de la pena de presó ... 345
3. La presó com a problema: els seus efectes nocius ... 354
3.1. Conseqüències de tipus psicològic per a les persones preses ... 355
3.1.1. Conseqüències sobre el comportament global ... 355
a) L’aportació de Clemmer: la presonització ... 355
b) L’aportació de Sykes i Messinger: la subcultura carcerària ... 357
c) L’aportació de Goffman: efectes de les institucions totals ... 361
3.1.2. Conseqüències sobre els factors psicològics individuals de cada intern... 363
3.2. Conseqüències de tipus social per a les persones preses: l’exclusió social ... 375
3.3. Conseqüències de tipus somàtic en les persones preses ... 381
VII
SEGONA PART: LA FINALITAT RESOCIALITZADORA DE LA PENA PRIVATIVA DE
LLIBERTAT ... 390
CAPÍTOL I: JUSTIFICACIÓ, FUNCIÓ I FINS DE LA PENA ... 392
1. Les teories absolutes o retributives ... 394
1.1. Formulacions teòriques ... 394
1.2. Crítiques ... 397
2. Les teories relatives ... 401
2.1. Generalitats: les teories de la prevenció general i de la prevenció especial ... 401
2.2. Les teories de la prevenció general ... 402
2.2.1. Formulacions teòriques ... 402
2.2.2. Crítiques ... 403
2.3. Les teories de la prevenció especial ... 404
2.3.1. Antecedents històrics: els clàssics grecs i l’escolàstica ... 406
2.3.2. Les formulacions diverses que de la prevenció especial de la pena apareixen a partir del segle xix ... 410
a) L’Escola Correccionalista ... 410
b) Dorado Montero ... 414
c) L’Escola Positiva Italiana ... 417
d) L’Escola de Marburg ... 423
e) La Defensa Social i la Defensa Social Nova ... 427
2.3.3. Excursus: L’ideal resocialitzador als Estats Units d’Amèrica del Nord ... 437
2.3.4. Crítiques a les teories de la prevenció especial ... 448
3. Les teories mixtes o de la unió ... 456
3.1. Generalitats ... 456
3.2. El projecte alternatiu de Codi penal alemany de 1966... 459
3.3. La teoria dialèctica de la unió de Roxin ... 462
4. El reviscolament de les teories de la prevenció general ... 469
4.1. Generalitats ... 469
4.2. La teoria de la prevenció general positiva de Mir Puig ... 471
4.3. La teoria de la prevenció general positiva de Jakobs ... 472
5. Presa de postura en relació a la funció, fins i justificació de la pena ... 477
CAPÍTOL II: ALGUNS DUBTES INTERPRETARIOS DE L’ARTICLE 25.2 DE LA CONSTITUCIÓ ESPAÑOLA ... 485
1. La posició assignada a la reeducació i reinserció social en el marc de la teoria de la pena a partir de la declaració continguda en la constitució espanyola ... 485
VIII
1.1. La posició assignada a la reeducació en el marc de la teoria de la pena a partir de la declaració continguda en la
Constitució italiana ... 486
1.2. La posició assignada a la reeducació i la reinserció social en el marc de la teoria de la pena continguda en la Constitució espanyola ... 499
1.2.1. Debat doctrinal i presa de postura personal ... 499
1.2.2. La postura mantinguda pel Tribunal Constitucional ... 520
2. Existeix un dret fonamental a la reeducació i reinserció social? ... 530
3. L’article 25.2 com a paràmetre de constitucionalitat de les lleis i la inconstitucionalitat de la pena de cadena perpètua ... 547
CAPÍTOL III: EL CONCEPTE DE RESOCIALITZACIÓ ... 569
1. Teories preocupades en la resocialització de la persona que ha delinquit ... 571
1.1. Esmena i correcció moral ... 571
1.1.1. Formulacions teòriques ... 571
1.1.2. Crítiques ... 577
1.2. Adecuació del comportament extern a la legalitat penal ... 582
1.2.1. Formulacions teòriques ... 582
1.2.2. Crítiques ... 590
1.3. Autodeterminació o emancipació ... 597
1.3.1. La pedagogia de l’autodeterminació d’Eser i crítiques ... 598
1.3.2. La teràpia social emancipador de Haffke i crítiques ... 600
1.4. Socialització, responsabilització, foment de la participació en la vida social ... 602
1.4.1. Formulacions teòriques ... 602
1.4.2. Crítiques ... 609
1.5. Desenvolupament de les habilitats cognitives ... 611
1.5.1. Formulacions teòriques ... 611
1.5.2. Crítiques ... 614
2. Teories preocupades per resocialitzar la societat ... 618
2.1. Psicoanàlisi i resocialització ... 618
2.1.1. Formulacions teòriques ... 618
2.1.2. Crítiques ... 623
2.2. Teoria marxista i resocialització ... 625
2.2.1. Formulacions teòriques ... 625
2.2.2. Crítiques ... 639
3. Teories preocupades per resocialitzar la presó ... 644
3.1. Formulacions teòriques ... 644
IX
4. El concepte de resocialització en la normativa
internacional, europea i espanyola ... 652
5. Presa de postura en relació al concepte de resocialització ... 659
VOLUM II TERCERA PART: EL TRACTAMENT PENITENCIARI ... 665
CAPÍTOL I: CONCEPTE DE TRACTAMENT ... 666
1. Concepte clínic del tractament ... 669
2. Concepte ampli del tractament ... 696
CAPÍTOL II: LÍMITS AL TRACTAMENT ... 724
1. Les persones privades de llibertat gaudeixen de la mateixa dignitat que la resta i també són titulars dels drets i llibertats fonamentals ... 725
2. Les persones privades de llibertat tenen dret a la llibertat ideològica, de consciència i culte ... 730
3. Les persones privades de llibertat tenen dret a la integritat personal ... 733
CAPÍTOL III: INTERVENCIONS DE TIPUS PSICOLÒGIC I MÈDIC ... 737
1. Intervencions psicològiques ... 737
1.1. Les intervencions psicològiques no conductuals ... 738
1.1.1. Tècniques d’orientació psicodinàmica ... 739
1.1.2. Tècniques d’orientació humanística-existencial ... 742
a) La teràpia no directiva de Rogers ... 743
b) El psicodrama ... 744
c) Psicoteràpia de la configuració o Gestalt ... 746
d) L’anàlisi transaccional ... 747
1.2. Les intervencions psicològiques conductuals ... 748
1.2.1. Tècniques aversives ... 749
1.2.2. Dessensibilització sistemàtica i exposició ... 752
1.2.3. Tècniques basades en el control de les contingències... 753
a) L’economia de fitxes ... 753
b) El contracte de conducta ... 755
c) Les fases progressives ... 756
X
1.3. Les intervencions psicològiques cognitives
conductuals... 759
1.3.1. La solució de problemes ... 763
1.3.2. Entrenament en habilitats socials ... 764
1.3.3. Entrenament en regulació emocional i control de la ira ... 765
1.3.4. El raonament crític ... 767
1.3.5. El desenvolupament de valors ... 767
1.3.6. L’entrenament en habilitats de negociació ... 768
1.3.7. El desenvolupament de pensament creatiu ... 769
1.4. La comunitat terapèutica ... 769
1.5. L’eficàcia dels mètodes psicològics de tractament ... 774
2. Tècniques i mètodes mèdics de tractament ... 790
2.1. Neurocirurgia ... 790
2.2. Cirurgia de castració ... 793
2.3. Castració química ... 794
2.4. Crítica a les tècniques de tractament més polèmiques ... 796
2.5. Alternatives de tractament per a delinqüents sexuals ... 805
CAPÍTOL IV: EL TREBALL PENITENCIARI RESOCIALITZADOR ... 812
1. Del treball com a explotació laboral al treball resocialitzador ... 813
2. Les característiques del treball penitenciari resocialitzador ... 823
2.1. Prohibició de l’aflictivitat ... 823
2.2. Caràcter formatiu i instructiu de treball i no subordinació a l’obtenció de beneficis econòmics ... 825
2.3. Diversitat i presa en consideració de les aptituds i qualificació professional i interessos de les persones preses ... 831
2.4. Equiparable al treball lliure ... 833
3. Els sistemes de treball penitenciari ... 842
3.1. Els sistemes per compte exclusiu de l’Administració ... 843
3.1.1. El sistema d’obres públiques ... 843
3.1.2. El sistema de compte públic ... 847
3.1.3. El sistema d’ús públic ... 854
3.2. Els sistemes de treball amb participació d’empreses del mercat lliure ... 856
3.2.1. El sistema d’arrendament i el de cessió ... 856
3.2.2. El sistema de contracta ... 860
3.2.3. El sistema de treball en empreses a l’exterior dels establiments a realitzar per persones en règim obert ... 865
3.3. El sistema de treball per compte propi ... 869
3.4. El sistema cooperatiu ... 872
4. El treball penitenciari com a dret i com a deure ... 876
XI
4.2. El treball penitenciari com a deure ... 888
4.3. Excursus: El treball penitenciari com a deure als Estats Units ... 893
5. Serveix el treball penitenciari per a la reinserció? ... 896
6. Els interns treballadors ... 907
7. Foment de l’activitat laboral. La redempció de pena per treball ... 913
CAPÍTOL V: INSTRUCCIÓ, FORMACIÓ, CULTURA I ESPORT ... 925
1. El dret a l’educació de les persones preses en la normativa internacional, europea i espanyola ... 927
2. L’ensenyament ... 933
2.1. Què s’ensenya a les presons ... 934
2.2. L’ensenyament en la legislació penitenciària espanyola en vigor ... 949
2.2.1. L’educació bàsica ... 950
2.2.2. El cicle mitjà d’educació ... 955
2.2.3. L’ensenyament universitari ... 959
2.2.4. La formació professional reglada ... 965
2.2.5. Ensenyament reglat de règim especial ... 970
2.2.6. L’ensenyament no reglat ... 971
2.2.7. Activitats socioculturals i esportives ... 977
3. Foment del seguiment i aprofitament de les activitats educatives, formatives, socioculturals i esportives ... 985
4. Els serveis bibliotecaris i els mitjans de formació i informació ... 994
CAPÍTOL VI: CONTACTES AMB L’EXTERIOR: PERMISOS, COMUNICACIONS I VISITES ... 1017
1. Els permisos d’eixida ... 1018
1.1. Modalitats i naturalesa jurídica ... 1018
1.1.1. Permisos extraordinaris ... 1018
1.1.2. Permisos ordinaris... 1024
1.1.3. Permisos de cap de setmana ... 1037
1.1.4. Naturalesa jurídica ... 1038
1.1.5. Procediment de concessió i possibilitats de suspensió i revocació dels permisos ordinaris i extraordinaris ... 1042
1.2. Enjudiciament de la institució ... 1055
2. Comunicacions i visites ... 1064
2.1. Modalitats i naturalesa jurídica ... 1064
2.1.1. Regles generals ... 1064
XII
a) Comunicacions orals ... 1070
b) Comunicacions escrites ... 1073
c) Comunicacions telefòniques ... 1074
d) Les visites a malalts ... 1077
2.1.3. Comunicacions especials: visites íntimes, amb familiars i persones properes i de convivència... 1079
a) Comunicacions íntimes ... 1081
b) Les comunicacions amb familiars i amics propers ... 1086
c) Les comunicacions de convivència ... 1088
2.1.4. Naturalesa jurídica ... 1091
2.2. Limitació de les comunicacions i visites ... 1096
2.3. S’aconsegueix que milloren o que almenys es mantinguen les relacions familiars? ... 1104
CONCLUSIONS ... 1116
XIII
1 INTRODUCCIÓ GENERAL
Tradicionalment a la pena se li ha donat una importància menor que l’atorgada a la teoria del delicte. Tanmateix, des que em vaig iniciar en l’estudi de la part general del Dret penal ha estat una matèria que m’ha interessat especialment, sobretot les penes privatives de llibertat en general i la de presó en particular, així com també la finalitat resocialitzadora que tenen aparellada, segons consta no sols en la legislació penitenciària sinó també en l’article 25.2 de la Constitució espanyola. Aquest interés va créixer per haver passat un temps com a voluntària en el Casal de la Pau, associació d’utilitat pública dedicada a l’atenció de persones recluses i exrecluses en situació de vulnerabilitat extrema i indefensió social. El meu pas per aquesta associació em va marcar molt i en molts aspectes, i va ser determinant a l’hora de decidir estudiar amb profunditat sobre la matèria. Les reformes que per aquell llavors estaven començant a produir-se en matèria penal i penitenciària va ser altra raó de pes.
Amb el propòsit indicat vaig iniciar el programa de doctorat “Tendències actuals del Dret penal” i el resultat d’anys d’estudi és aquesta Tesi Doctoral, amb la qual he volgut donar resposta a una sèrie de preguntes en relació a la pena de presó, a la resocialització i al tractament, però també reivindicar la conversió en excepcional de la pena indicada, la importància de la finalitat resocialitzadora de la pena i el paper fonamental que juga el tractament, segons el significat que a aquella i a aquest se’ls donarà i subjectes als límits de compliment obligatori que es faran constar.
2
He dividit aquest treball en tres parts diferents però amb connexions clares entre elles. A la primera part, a més d’establir el concepte de pena en general, de pena privativa de llibertat i de pena d’encarcerament, s’estudia com han evolucionat la pena de presó i la resta de penes privatives de llibertat al llarg de la història. Hi ha propostes diferents de classificació de les fases per les quals han passat aquestes penes, però en propose una altra alternativa, construïda a partir de la importància que se li dóna a l’encarcerament i a la resocialització. El meu propòsit ha estat donar resposta a una sèrie de preguntes, com són les següents: quan es produeix el naixement de la pena de presó resocialitzadora?; quines causes expliquen el seu naixement?; aquesta finalitat acompanya la pena d’encarcerament des del seu naixement?; què s’ha fet al llarg de la història a favor d’aquesta?; què s’ha fet últimament en contra?; amb quins obstacles s’ha trobat la resocialització?; és l’espanyol un bon sistema penitenciari?; pot dir-se que ha penetrat la cultura de l’emergència al món penitenciari?; què explica l’auge que va tenir l’ideal resocialitzador a partir dels anys posteriors a la Segona Guerra Mundial?; què explica que aquest entrara en crisi?; per què durant un temps es parlava de la crisi de la presó?; s’ha recuperat la presó d’aquella crisi?; és la presó en si un obstacle a la resocialització?; quins efectes negatius produeix en la persona que la pateix?
D’altra banda, també he volgut resoldre no pocs dubtes que tenia en relació a l’article 25.2 de la Constitució espanyola, que diu així: “les penes privatives de llibertat i les mesures de seguretat estaran orientades cap a la reeducació i reinserció social i no podran consistir en treballs forçats. El condemnat a pena de presó que estiga
complint-3
la gaudirà dels drets fonamentals d'aquest capítol, a excepció dels quals es vegen expressament limitats pel contingut de la sentència condemnatòria, el sentit de la pena i la llei penitenciària. En tot cas, tindrà dret a un treball remunerat i als beneficis corresponents de la Seguretat Social, així com a l'accés a la cultura i al desenvolupament integral de la seua personalitat”. Aquest precepte planteja una sèrie d’interrogants, a saber: quina és la posició a assignar a la resocialització en el marc de la teoria de la pena?; existeix un dret subjectiu fonamental a la reeducació i reinserció social?; el precepte constitucional serveix de paràmetre de constitucionalitat de les lleis? A donar resposta a totes aquestes qüestions es dedica la segona part d’aquest treball, que comença amb un estudi de les diferents teories sobre la funció, fins i justificació de la pena i el pronunciament sobre la postura personal de la qual es parteix. En aquesta segona part també he intentat resoldre altra qüestió: quin és el significat del terme resocialització? Cal saber que són moltes i molt diverses les interpretacions que s’han donat de la resocialització, que no coincideixen ni en quin és o ha de ser l’objecte del procés resocialitzador, ni en els objectius concrets a assolir, ni tampoc en els límits que mai no pot superar cap tipus d’intervenció, a més que darrere de cada interpretació hi ha una forma de concebre la persona, la societat i les relacions entre una i l’altra.
La tercera part està dedicada al tractament penitenciari resocialitzador. Aquest és l’instrument a través del qual pretén aconseguir-se la resocialització i l’eix central de l’activitat penitenciària, però planteja una sèrie d’interrogants que convé respondre: quin significat se li ha de donar al concepte de tractament?; aquest significat ha variat al llarg
4
dels anys?; quins són els límits fonamentals i de compliment obligat als quals està subjecte?; quins són els elements integrants d’aquell? També s’analitzaran amb detall aquests elements.
Quant a les fonts, val a dir, d’una banda, que per a la realització d’aquest treball ha estat necessari l’estudi de la normativa penal i penitenciària espanyola. He consultat els textos legals espanyols diversos que regulen les penes privatives de llibertat des de l’època medieval fins a l’actualitat. He estudiat las Partidas, el Fuero Juzgo,
el Fuero Real, l’Ordenamiento de Alcalà, la Nueva Recopilación, la
Novísima Recopilación i els successius Codis penals, lleis
penitenciàries i reglaments aprovats al llarg de la història, fins arribar al Codi penal de 1995, a la Llei orgànica general penitenciària de 1979 i el Reglament penitenciari de 1996, tot incloent aquests i les reformes que en els últims anys han anat introduint-se. He examinat, igualment, una sèrie d’instruccions, reials decrets, decrets, reials ordres, ordres, circulars, etc., aprovades des del segle XVIII fins a l’actualitat. També he analitzat la Constitució espanyola, en la qual es fa referència a les penes privatives de llibertat i a la seua finalitat resocialitzadora, tot recollint a més, i com no podia ser d’altra manera, els límits als quals estan subjectes tant aquelles penes com la resocialització. El mateix passa en la Constitució d’Itàlia, que també he analitzat. He estudiat, així mateix, la Constitució dels Estats Units d’Amèrica del Nord, en la qual no es recull cap menció a la resocialització però si es prohibeixen els càstigs cruels i inusuals i en base a açò s’han produït canvis en matèria de tractament. D’altra banda, he analitzat la normativa internacional i europea en matèria de Drets Humans i la referida a les presons i la qüestió carcerària, especialment la Declaració Universal
5
de Drets Humans de 1948, el Conveni Europeu de Drets Humans de 1950 i les Regles mínimes per al tractament dels reclusos, tant les aprovades per les Nacions Unides l’any 1955, i ratificades en 1977, com les versions successives de les aprovades al si del Consell d’Europa, la primera de 1973, la segona de 1987 i la tercera de 2006. En segon lloc, l’estudi l’he desenvolupat a partir d’un ventall ampli d’obres doctrinals, i això tot i que hi ha alguns treballs que no he pogut consultar, per raons diverses, que van des de la impossibilitat de localitzar-los fins la inexistència de traduccions en alguna de les llengües que domine. He consultat principalment la doctrina espanyola, però no únicament. També he atès a la doctrina estrangera, especialment a la d’alguns països anglosaxons, en concret a la dels Estats Units, Gran Bretanya, Canadà i Austràlia, així com a la doctrina italiana i a l’alemanya. He llegit penalistes i constitucionalistes, però també historiadors del dret i les institucions, sociòlegs, psicòlegs, criminòlegs, filòsofs i algun economista. No domine l’alemany, per això que no pensava incorporar obres escrites en aquesta llengua, però part de la doctrina espanyola cita autors que han aportat plantejaments interessants sobre la resocialització i, tot i que les obres de molts d’ells no estan traduïdes, he considerat imprescindible recollir el seu punt de vista en aquesta Tesi, per això que quan per a poder fer-ho recórrer al diccionari no ha estat suficient he demanat ajuda professional.
D’altra banda, he consultat, igualment, publicacions diverses realitzades per presos, familiars de presons o associacions de suport a aquests, i una part important del tercer bloc l’he realitzat a partir de la informació continguda en els informes de la Secretaria General d’Institucions Penitenciàries –anterior Direcció General. He examinat,
6
així mateix, informes diversos del Comitè Europeu per a la Prevenció de la Tortura del Consell d’Europa, del Defensor del Poble, de
l’Ararteko, de The Human Rights Watch, etc.
I també he realitzat una revisió i anàlisi jurisprudencials. Essencialment he consultat la jurisprudència del Tribunal Constitucional espanyol i del Tribunal Constitucional italià, encara que també incorpore interlocutòries i sentències d’altres òrgans jurisdiccionals espanyols distints al Tribunal Constitucional, així com també resolucions diverses del Tribunal Europeu de Drets Humans, jurisprudència dels Estats Units i una sentència del Tribunal Constitucional alemany.
Per a dur a terme aquesta investigació he realitzat dues estades d’investigació a l’estranger, una a Itàlia, principalment per a estudiar com han resolt allí la doctrina i la jurisprudència els dubtes interpretatius que es deriven de l’article 27.3 de la Constitució d’aquest país, segons el qual “les penes no poden consistir en tractaments contraris al sentit de la humanitat i han de tendir a la reeducació del condemnat”. L’altra estada d’investigació la vaig realitzar als Estats Units, per a estudiar com ha evolucionat allí l’ideal resocialitzador i la incidència en matèria de tractament de la vuitena esmena de la Constitució d’aquest país, en què es prohibeixen els càstigs cruels i inusuals, però la gran quantitat de material que hi vaig trobar va desbordar totes les meues expectatives, i m’ha permès augmentar considerablement l’aparell bibliogràfic.
En relació a la metodologia, el present treball és un estudi jurídic, però el plantege des d’una òptica interdisciplinària, necessària per a
7
enriquir la visió jurídica dels temes que es tracten: les penes privatives de llibertat i la resocialització. D’una banda, he considerat pertinent realitzar un estudi de fons sobre l’evolució històrica de les penes privatives de llibertat, no sols de les considerades correccionals o resocialitzadores. Per a entendre millor aquestes penes en el moment present és important conéixer els seus antecedents i origen i saber què ha passat amb elles al llarg dels anys fins a arribar a la situació actual, com han evolucionat en la legislació penal i penitenciària però també com ha anat canviat la manera d’entendre-les pels estudiosos de la matèria. Aquest estudi històric també ha permès conéixer els orígens, raons i solucions possibles a alguns problemes penitenciaris. D’altra banda, he estimat pertinent incorporar aportacions de la sociologia jurídica, el qual també permet una comprensió millor i una visió més completa de les penes privatives de llibertat i la resocialització, sobretot, però no únicament, en relació a les causes del naixement i evolució posterior d’aquelles, a les raons que van contribuir a que la presó entrara en crisi i també a aquelles que expliquen el rellançament actual d’aquesta, així com a entendre el per què de l’auge i crisi de l’ideal resocialitzador, a banda que és interessant el concepte de resocialització que proposen els sociòlegs. En tercer lloc, he realitzat una investigació normativa pròpia del Dret penal, en el sentit que he estudiat la possibilitat legal de la resocialització, la seua viabilitat en el Dret positiu, però també he incorporat al món de les togues negres els resultats del món de les bates blanques, dels estudis empírics que analitzen l’eficàcia del tractament resocialitzador, així com també d’aquells sobre els efectes nocius que produeix la presó en les persones que la pateixen. La cooperació del món empíric és imprescindible. Incorpore, en quart lloc, una perspectiva filosòfica, ja
8
que es tracta el tema de la justificació, funció i fins de la pena. No ha estat el meu propòsit aprofundir en aquestes qüestions però sí fonamentar suficientment la interpretació defensada en aquesta Tesi. En prendre la decisió d’estudiar els temes elegits des de perspectives diferents era conscient de la dificultat que açò tenia per a una jurista, però en molts aspectes haver estudiat criminologia m’ha ajudat i m’he esforçat per consultar bibliografia abundant i per entendre als autors i els treballs que he estudiat. Quan he necessitat ajuda també he sabut demanar-la i no me n’ha mancat.
9
PRIMERA PART: EVOLUCIÓ HISTÒRICA DE LA
PENA DE PRESÓ I LA RESTA DE PENES
PRIVATIVES DE LLIBERTAT
1. Consideracions Prèvies
1.1. Concepte de pena, de privativa de llibertat i
de pena de presó
Són diverses les definicions que, en la seua dimensió material, s’han formulat de la pena, i no únicament al si del Dret, sinó també en altres camps científics, com poden ser la filosofia o la sociologia, principalment. Tanmateix, actualment el seu concepte es traça a partir de la concurrència de cinc característiques.
Així, cal tenir en compte, en primer lloc, que com va dir Grocio, “poena est malumpassionis, quod inflingitur propter mahimactionis”. La pena és un càstig que consisteix necessàriament a la imposició d’un mal a la persona que ha delinquit o, en paraules de Carnelutti, aquella “el mateix que el delicte, és un mal o, en termes econòmics, un dany (...) sembla, per això, a primera vista, que el càstig, a un mal, n’afegeix altre”.1
El mal que imposa la pena consisteix en la privació o restricció d’un bé jurídic, d’un dret fonamental. Admetre açò, però, no significa acceptar que haja de produir un patiment en el condemnat, ni tampoc rebutjar a que es traduïsca en algun benefici per a ell o negar que puga produir-lo, sense que açò implique admetre que la pena és un bé per al delinqüent. Al llarg de la història diverses veus han defensat la idea que la pena és, o pot ser, un bé per a la persona sobre la qual recau, des de Plató i Sèneca, fins a Dorado Montero, passant primer per alguns escolàstics i després pels correccionalistes. Però, no obstant això, i com han apuntat Cobo del Rosal i Vives Antón, “és necessari distingir entre les consideracions de tipus ideal que pogueren fer-se al voltant de la pena i el seu caràcter real o material. Des del punt de vista ideal, atès que la pena pot, sense dubte, produir una sèrie de bens, cap considerar-la com un bé. Però, des del
1 CARNELUTTI, F., El problema de la pena, Ediciones Jurídicas Europa –
10
punt de vista material, considerada en si mateixa, la pena ha de consistir en una privació de bens i, per tant es xifra i concreta en un mal”.2
La segona característica de la pena és que, com a mal o privació d’un dret, s’imposa en casos de violació de la llei penal, i per aquesta causa. La pena és, per tant, la seua conseqüència jurídica. Una institució segons la qual fóra possible imposar privacions de drets sense base en una infracció prèvia de la llei penal no podria considerar-se una pena. Per a imposar una pena cal cometre un delicte o falta, però a més, la conducta ha d’estar tipificada d’aquesta manera en la llei penal en el moment de la seua comissió, de la mateixa manera que també ha d’estar allí prevista la pena que s’imposa. Així ho exigeix el principi de legalitat penal, enunciat abreviadament mitjançant l’aforisme “nullum crimen, nulla poena sine lege” i que és la base sobre la qual s’alça la seguretat jurídica.
Tampoc podria considerar-se pena la institució que permetera imposar privacions de drets a persones no responsables, precisament perquè una de les característiques definitòries de la pena és que s’imposa a la persona responsable de la infracció de la llei. En relació a açò val a dir, d’una banda, que el principi de personalitat de les penes o de pena personal impedeix castigar ningú per un fet aliè, i en aquest sentit en l’article 27 del Codi penal figura que són responsables criminalment de la infracció penal els autors i els còmplices, tot indicant-se en els articles següents les persones que tenen aquesta consideració;3 i d’altra banda, també cal tenir en compte que, com han indicat Cobo del Rosal i Vives Antón: “en un Dret penal de la culpabilitat la simple producció d’un resultat antijurídic no implica la responsabilitat per ell: s’és responsable sols per allò que s’haguera pogut i hagut d’evitar, no
2 COBO DEL ROSAL, M. – VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal Parte
General, Tirant lo Blanch, cinquena edició, València, 1999, pàg. 796.
3 Tal com s’indica en l’article 28 són autors aquells que realitzen el fet per sí
sols, conjuntament o a través d’altre del qual se serveixen com a instrument, i també tindran tal consideració els inductors i els cooperadors necessaris. Els còmplices, a tenor de l’article 29, són aquells que, sense trobar-se compresos a l’article anterior, cooperen a l’execució del fet amb actes anteriors o simultani.
11
per totes les conseqüències de l’acció4”; o en paraules d’Orts Berenguer i González Cussac: “No hi ha prou, per tant, a dur a terme el fet descrit en una norma penal perquè les conseqüències que preveu afecten a l’infractor; és necessari, a més, que aquest actue culpablement –amb consciència i voluntat– i sense l’empara d’un permís fort (d’una causa de justificació). Aquesta segona exigència procedeix del principi de culpabilitat5”.
La quarta característica de la pena és que ha d’imposar-se i ser administrada per les autoritats fixades en la llei i en virtut d’un procés legal, característica aquesta que, tot i que implícitament, està reconeguda en l’article 24 de la Constitució, en el qual es proclama el dret a la tutela judicial efectiva, a la prohibició d’indefensió, a les garanties constitucionals del procés, a la presumpció d’innocència i a l’exclusió del deure de testificar. Pot citar-se, igualment, l’article 117.3 de la Constitució, que indica que l’exercici de la potestat jurisdiccional en tota classe de processos correspon als jutjats i tribunals determinats per les lleis, segons les normes de competència i procediment que aquestes establisquen. Aquesta és a més una exigència del principi de legalitat processal. Cal precisar que com parlem de la pena i no de qualsevol altra sanció continguda en l’ordenament jurídic, haurà d’imposar-se per jutges i tribunals de l’ordre penal i després del procés penal corresponent amb totes les garanties. En l’article 1 de la Llei d’enjudiciament criminal es disposa que no podrà imposar-se cap pena per conseqüència d’actes punibles la repressió dels quals corresponga a la jurisdicció ordinària, sinó de conformitat amb les disposicions contingudes en aquest Codi o en lleis especials i en virtut de sentència dictada pel jutge competent, de la mateixa manera que en l’article 3.1 del Codi penal s’ estableix per a l’execució de la pena que hi haja sentència ferma condemnatòria dictada pel jutge o tribunal competent, d’acord amb les lleis processals.
4 COBO DEL ROSAL, M. – VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte
General,ob. cit., pàg. 536.
5 ORTS BERENGUER, E. – GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Compendio de
Derecho penal. Parte General, Tirant lo Blanch, tercera edició, València, 2011, pàg. 126.
12
I en cinquè i últim lloc cal tenir en compte que a través de la imposició de la pena s’expressa la reprovació i el retret de la violació de la llei penal, que com indiquen Cobo del Rosal i Vives Antón, tenen el seu fonament en el caràcter obligatori de la norma violada i es recolzen en el sentiment de respecte a la llei. En conseqüència, la pena s’infringeix com un càstig pel fet injust culpablement realitzat,6
i com indiquen Orts Berenguer i González Cussac, també és per això que conceptualment es diu que la pena és retribució pel mal comés.7 Així ho apunta també, per exemple, Núñez Barbero, segons el qual el retret dirigit a qui ha comés la infracció de dret, així com també el retret de la violació realitzada, tots dos en sentit jurídic, es deriven d’una concepció retributiva de la pena.8 Ara bé, no està de més advertir que, com diu Mir Puig, “aquest concepte de pena no ha de prejutjar la solució a la qüestió de la funció de la pena, com de vegades ocorre. Que la pena siga conceptualment un càstig, no implica que la seua funció última siga la retribució”.9
Partint de quant s’ha dit fins ara, podria definir-se la pena com un càstig consistent en la privació d’un bé jurídic, a imposar pel jutge o tribunal competent en l’ordre penal, després del degut procés penal, a la persona que ha estat declarada responsable d’una infracció penal, i per raó d’aquesta.
Aquesta definició serveix per a qualsevol tipus de pena, però ací interessen únicament les privatives de llibertat, per això que encara cal precisar alguna cosa per a completar-la. Cal tenir present, abans que res, que a tenor de l’article 32 del Codi penal espanyol actual les penes, per raó de la seua naturalesa, açò és, segons el dret del condemnat que es veu afectat, poden ser privatives de llibertat, privatives d’altres drets o penes de multa. I advertit açò, ja en relació a les primeres, val a dir, llavors, que el seu element característic és
6 Vid. COBO DEL ROSAL, M. – VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal.
Parte general, ob. cit., pàg. 797.
7 Vid. ORTS BERENGUER, E. – GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Compendio
de Derecho penal. Parte general, ob. cit., pàg. 391.
8 Vid. NUÑEZ BARBERO, R., “El sentido actual de las sanciones
criminales”, Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 193, 1971, pàg. 1167.
9 MIR PUIG. S., Introducción a las bases del Derecho penal, segona edició,
13
precisament la privació de llibertat. En qualsevol cas, aquesta afirmació ha de ser matisada. En realitat la imposició d’una pena privativa de llibertat no es tradueix en una privació absoluta de la llibertat. En altres temps podia significar fins i tot la conversió en esclau de l’home lliure, però açò ja no és possible. Les penes privatives de llibertat no priven a la persona del dret fonamental a la llibertat, sinó que limiten la llibertat ambulatòria, la restringeixen a un espai determinat, que no ha de ser necessàriament un establiment penitenciari. És precisament per açò que el concepte de penes privatives de llibertat, que no és nou en absolut, ha estat criticat en alguna ocasió. Així ho va fer, per exemple Antón Oneca, qui defensava la definició italiana de penes restrictives de llibertat i la seua classificació en carceràries i no carceràries.10 Tot i això, el terme restrictives de llibertat elegit a Itàlia tampoc ha estat absent de crítiques.11
En els capítols següents es veurà com han anat evolucionant totes les penes d’aquesta classe al llarg de la història, però sobretot interessa la pena de presó, que és la pena per excel·lència, i no únicament entre les de la seua mateixa naturalesa. Interessa comentar que implica una limitació de la llibertat ambulatòria i el tancament en un establiment penitenciari, però també, com apunta Bueno Arús, altres privacions que poden derivar de la sentència condemnatòria o del règim penitenciari.12 Convé incorporar tots aquests elements al concepte de la pena de presó, a banda que, en relació a la subjecció a un règim penitenciari determinat, cal tenir en compte que tota pena està sotmesa al principi de legalitat en l’execució, a tenor de la qual no pot executar-se cap pena sinó en la manera prevista en la llei, i que en el cas concret de la pena de presó poc es diu en el Codi penal i s’haurà d’acudir a la legislació penitenciària aprovada extramurs d’aquell, a
10 Vid. ANTÓN ONECA, J., Derecho penal. Parte general, Editorial Reus,
Madrid, 1949, pàg. 496.
11 Vid., per exemple, CARNELUTTI, F., El problema de la pena, ob. cit.,
pàg. 45. L’autor indica que la denominació pena restrictiva de la llibertat personal és inexacta, perquè “en els límits dins dels quals la coacció jurídica puga dir-se que restringeix la llibertat, aquesta és una nota comuna de totes les penes, no de la reclusió únicament”.
12 Vid. BUENO ARÚS, F., “La dimensión jurídica de la pena de prisión”,
14
dia d’avui a la Llei orgànica general penitenciària de 1979 i al Reglament penitenciari de 1996.
Amb tot, pot definir-se la pena de presó com el càstig a imposar pel jutge o tribunal competent en l’ordre penal, després del degut procés penal, a la persona que ha estat declarada responsable d’una infracció penal, i per raó d’aquesta, consistent en una limitació de la seua llibertat, que es compleix en un establiment penitenciari i amb subjecció a un règim de vida especial.
1.2. L’evolució de la pena privativa de la llibertat
Al llarg de la història són moltes i diverses les penes privatives de llibertat que han existit, a banda que poden diferenciar-se períodes diversos en la seua evolució fins avui en dia, cinc concretament, als quals es farà referència a continuació, tot i que de manera molt esquemàtica, perquè el seu estudi de manera més detallada es farà al llarg dels capítols diferents de la primera part d’aquesta Tesi.
Així hi ha un primer període, que abastaria fins a l’època moderna, en què era estrany privar de llibertat però de vegades es feia, sobretot per a rebaixar a la condició d’esclau la persona del delinqüent o per a d’una o altra manera utilitzar la seua força de treball. Si es recorria a la pena de presó era com a pura excepció. Ara bé, per aquestes excepcions se sap que la pena en qüestió de vegades s’entenia com a aflictiva i de vegades com a correccional i, de fet, ja Plató va proposar la construcció de presons d’ambdues classes. En qualsevol cas, i en açò no pot dir-se que es va seguir a Plató, la correcció pretenia aconseguir-se gràcies a la solitud i el silenci, que contribuirien a la reflexió, el penediment i correcció o millora.
El segon període està caracteritzat perquè les penes que impliquen privació de llibertat es fan cada vegada més freqüents. Es recorre a elles sobretot per a assegurar la utilització dels condemnats en treballs més o menys penosos. Algunes vegades, la majoria, es pretenia explotar la força de treball dels condemnats, però hi havia altres en què l’objectiu principal era la resocialització dels delinqüents, el qual pretenia aconseguir-se a través del treball però també amb l’ajuda de
15
la religió. Així va passar fins el segle XIX. A més, des del segle XVIII va preocupar la reforma de les presons i van aparèixer els primers sistemes penitenciaris. Si realment s’aspirava a la correcció dels penats era imprescindible començar per ací.
Durant el tercer període, que abastaria el segle XIX, les penes de tancament, en les seues modalitats diverses, es van convertir en les protagonistes indiscutibles del catàleg de penes recollits en els Codis penals, a banda que va començar a produir-se el desenvolupament vertader de la finalitat resocialitzadora. En els Codis penals vuitcentistes es diferenciava entre penes privatives de llibertat aflictives i correccionals, tot i que sobretot en les normes penitenciàries es deixarà clar que tampoc es rebutjava a la correcció dels primers. Durant un temps va continuar important l’explotació laboral dels condemnats, però a poc a poc se li va intentar donar al treball, en tots els casos, un enfocament principalment formatiu i correccional. La religió també continuava tenint un paper fonamental, a banda que també començarà a reconéixer-se la importància de l’educació laica i a la construcció d’escoles.
El quart període compren des del començament fins les darreries del segle XX i està caracteritzat perquè la pena de tancament en un establiment penitenciari comença a ser posada en dubte, a entrar en crisi, al contrari que l’ideari resocialitzador, que assolirà cada vegada una importància major. Durant un temps continuaran existint juntament a les presons correccionals altres que no ho són. Ja no s’accentuarà tant la idea d’afligir sinó la d’incapacitar, d’impedir que els delinqüents incorregibles puguen tornar a delinquir. Pot diferenciar-se entre penes correccionals i inoqüitzadores, però aquelles s’imposaran a aquestes. L’ideal resocialitzador assolirà el seu punt més àlgid a partir del final de la Segona Guerra Mundial i pot dir-se que va contribuir a la crisi de la presó. S’apostarà per evitar l’encarcerament de durada massa curta i massa llarga, es buscaran penes alternatives i es potenciaran la condemna i la llibertat condicionals, a banda que també es produirà el trànsit de la presó tradicional a la presó científica, el qual, però, no va parar el seu declivi. En paraules de Pavarini, aquella “es transforma en laboratori, en gabinet científic on després de l’atenta observació del fenomen,
16
s’intentarà el gran experiment: la transformació de l’home”,13
el qual ja no es faria a través del tractament resocialitzador clàssic, perquè aquest serà substituït per un tractament científic i individualitzat. Però també la presó científica serà posada en dubte. També aquesta pot arribar a ser l’obstacle principal a la resocialització.
El cinquè període, en el qual ens trobem actualment, està marcat per la crisi de la resocialització i el rellançament de la pena d’encarcerament. Hi ha altres penes, tant privatives de llibertat com no privatives de llibertat, però la protagonista torna a ser aquella, i s’introdueixen canvis en la legislació penal –alguns dels quals també han obligat a modificar la legislació penitenciària– que l’allunyen de les exigències resocialitzadores i suposen un retrocés cap a la presó inoqüitzadora, a banda que agreugen un problema que sempre ha arrossegat els establiments carceraris, el de l’amuntegament i inflació reclusa, així com molts altres problemes derivats d’aquest, el qual també juga en contra de la resocialització. En alguns Estats, entre els quals no s’inclou l’espanyol, també es va reduir considerablement la inversió dedicada a la resocialització i va créixer la desconfiança i fins i tot el rebuig al tractament, però no és menys cert que també als llocs on ha estat així el tractament no es va abandonar i, a més, sembla que a dia d’avui s’estan destinant més recursos, materials i personals, als programes de tractament.
13 PAVARINI, M., Carcel y trabajo en Europa y en Itàlia en el periodo de la
17
CAPÍTOL I: LA PENA DE PRESÓ I LA RESTA DE
PENES PRIVATIVES DE LLIBERTAT DE DES DE
L’ANTIGUITAT FINS L’ÈPOCA MODERNA
1. Orígens històrics de la presó i altres penes privatives
de llibertat
1.1. Edat Antiga
La presó es coneix des de temps remots, però no com a pena sinó com a mecanisme de custòdia.14 Per Thot se sap que des d’antic van recórrer a la presó amb finalitats de contenció i guarda de les persones a l’espera de ser jutjades països diferents d’Orient i Mitjà Orient; Xina, Babilònia, Pèrsia, Egipte, Aràbia, Índia, Japó i Israel,15 i Mario Puga i de George Vaillant, informen que les civilitzacions precolombines d’Amèrica també van conéixer la presó custòdia, que servia com a lloc de guarda però també de turment.16 També Grècia va conéixer formes diverses de presó custòdia, a més que Plató parlava de la conveniència de construir, juntament a aquesta, altres dues
14 En un primer moment amb aquest propòsit es feien servir pous o
col·lectors d’aigua i canteres seques, on es lligava els detinguts a un pal, una columna de fusta, un cep, etc.
15 Vid. THOT, L., “Ciencia penitenciaria”, en Revista de Identificación y
Ciencias Penales, 1936, pàgs. 19 i ss. Vid., també, NEUMAN, E. La evolución de la pena privativa de libertad y los regímenes carcelarios, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1971, pàg. 21; del mateix autor La prisión abierta, segona edició, Depalma, Buenos Aires, 1984, pàg. 10; MARCÓ DEL PONT, L., Penología y sistemes carcelarios, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1974, pàgs. 34 i ss.; GARCÍA VALDÉS, C., Introducción a la penologia, Universidad Complutense de Madrid. Instituto de Criminología, Madrid, 1981, pàg. 71; TÉLLEZ AGUILERA, A., Los sistemas Penitenciarios y sus prisiones, Derecho y Realidad, Edisofer, Madrid, 1998, pàgs. 34 a 37.
16 Així ho indiquen Mario Puga en Los Incas, Sociedad y Estado, i de George
Vaillant en La Civilización Azteca, ambdós citats per NEUMAN, E. La evolución de la pena privativa de libertad y los regímenes carcelarios, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1971, pàg. 21. Vid., també, TÉLLEZ AGUILERA, A., Los sistemas Penitenciarios y sus prisiones, Derecho y Realidad, ob. cit., pàgs. 25 i 34, l’autor
cita a CARRANCA I RIVA, R., Derecho penitenciario: cárcel y penas en México, México, 1974, pàgs. 11i ss.
18
modalitats de presó, a imposar, ambdues, a persones ja condemnades per la comissió d’un delicte, i és probable que aquests plantejaments siguen reflex i interpretació dels estats d’opinió de la societat grega en relació a la institució carcerària.17 En concret Plató proposava la construcció d’una presó correccional a prop d’on es reunia el Consell Nocturn, els membres del qual vetllarien per la seguretat i la reeducació de les persones allí empresonades, per a ensenyar-los la virtut de l’ànima; i d’altra banda, d’una presó aflictiva, destinada al suplici, a més que amb la finalitat d’atemorir la població, proposava situar-la al mig del país, al lloc més aïllat i agrest possible.18 No obstant això, de les tres modalitats de presó indicades els grecs únicament van conéixer la de custòdia. Ells van conéixer les penes de multa, mort, assots, desterrament, prohibició d’entrada a un territori o l’obligació de realitzar rituals purificadors, però no, en canvi, la pena de presó, ni cap altra privativa de la llibertat.19
Tot i que tant a Grècia com a Roma als esclaus se’ls podia tancar en un local anomenat ergastolo, aquesta presó no tenia el seu fonament a la comissió d’un delicte sinó en un acte d’indisciplina. Es detenia provisionalment els esclaus que no volien treballar.20 El mateix val a
17També cal tenir en compte que la civilització grega ens ha deixat mites i
llegendes en què es fa referència a la pena de presó. Valen d’exemple la presó que va patir Ares, Deu de la guerra, durant tretze mesos, com a càstigs dels Alóades, per ajudar els Deus de l’Olimp, i la presó patida per Leimone, filla d’un noble d’Atenes. Aquesta va ser descoberta per son pare amb un amant i tancada en una presó juntament a un caball, que va acabar menjant-se-la.
18 Vid. PLATÓ, Las Leyes, edició de José Manuel Ramos Bolaños, Akal,
Madrid, 1988, pàg. 460 i 461.
19 A les penes de multa, mort, assots, desterrament, prohibició d’entrada a un
territori o l’obligació de realitzar rituals purificadors, i als delictes als quals anaven aparellades aquestes penes es va referir PLATÓ, Las Leyes, ob. cit., Llibres IX i X, pàgs. 377 i ss.
20 Vid. MOMMSEN, T., El Derecho penal romano, vol. II, traducció
castellana de P. Dorado Montero, Jiménez Gil Editor, Madrid, 1999, pàg. 403; CUELLO CALÓN, E., Penología, Editorial Reus, Madris, 1920, pàg. 105, nota 1; del mateix autor, Moderna penologia, tom. I, Bosch, Barcelona, 1958, pàg. 300; NEUMAN, E., La evolución de la pena privativa de libertad y los regímenes carcelarios, ob. cit., pàg. 22; del mateix autor, Prisión abierta, ob. cit., pàgs. 11 i 12; GARRIDO GUZMÁN, L., Manual de ciencia penitenciaria, Edersa, Madrid, 1983, pàgs. 75 i 76; CERVELLÓ DONDERIS, V., Derecho penitenciario, tercera edició, Tirant lo Blanch, València, 2012, pàg. 95.
19
dir en relació a la presó per deutes, que van conéixer tant grecs com romans,21 així com també en relació a les presons de guerra gregues. Quant a les primeres es dirà que en realitat més que com a càstig específic van funcionar com a mecanisme de custòdia dels deutors, perquè no fugiren sense pagar el deute, i com a mesura coactiva, per a forçar-los a fer-ho, i que cessava quan complia el seu compromís. Va aparèixer com a sistema privat pel qual el deutor quedava sotmés al creditor, igual que si d’un esclau es tractara, retingut a sa casa i mantingut amb pa i aigua, fins que posteriorment va aparèixer un sistema públic de reclusió de deutors. I pel que fa a les presons de guerra, Bruno Brehmexplica que als ciutadans d’Atenes que eren duts com a presoners a Siracusa se’ls conduïa a les latomies, que eren canteres profundes i estretes de parets escarpades, exposades a la intempèrie, on s’amuntegaven els presoners, que patien fam i set. Existien diverses presons d’aquesta classe i, després de dies de turment i captiveri, els presoners eren alliberats, excepte els itàlics i els grecs de Sicília, que eren venuts com a esclaus. D’altres, però, hi van romandre tancats i res no se sap sobre el seu destí. Pot ser que alguns van ser alliberats després de pagar un rescat, d’altres per dignitat i bona conducta, etc.22 A Roma no va haver presons de guerra pròpiament, però si es va conéixer l’arrest militar, que va continuar vigent en època imperial.23
21 Vid. MOMMSEN, T., El Derecho penal romano, ob. cit., vol. I, pàg. 51, i
vol. II, pàgs. 390, 391 i 403; CUELLO CALÓN, E, Penología, ob. cit., pàg. 105, nota 1; del mateix autor, Moderna penologia, tom. I, pàg. 300; NEUMAN, E., La evolución de la pena privativa de libertad y los regímenes carcelarios, ob. cit., pàg. 22; del mateix autor, Prisión abierta, ob. cit., pàg. 11;ESCUDERO, J. A., Cinco siglos de Cárceles, en “Historia 16”, extra VII, octubre 1978, pàg. 7; MARCÓ DEL
PONT, L., Penología y sistemes carcelarios, vol. I, ob. cit., pàg. 37;TELLEZ AGUILERA, A., Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, ob. cit, Madrid, 1998, pàgs. 26 i 27; LEGANÉS GÓMEZ, S., La evolución de la clasificación penitenciaria, Ministerio del Interior, Secretaría General técnica, Madrid, 2005, pàg.18; JUANATEY DORADO, C., Manual de Derecho penitenciario, Iustel, Madrid, 2011, pàg. 50; CERVELLÓ DONDERIS, V., Derecho penitenciario, ob. cit., pàg. 96.
22 Vid. BREHM, B., Tiranias, Cárceles y Suplicios de todos los tiempos,
traducció castellana de Carmen Virgil, vol. I, Luís de Caralt Editor, Barcelona, 1973, pàg. 93 i 94.
20
En qualsevol cas, a diferència dels grecs, els romans sí van conéixer la pena de presó. Tot i que durant l’època romana va regir la màxima d’Ulpià “carcer ad continendos homines non ad puniendos haberi debet”,24
van existir excepcions a la regla general de la presó custòdia.25 Va haver alguns casos en què la pena de mort es va transformar en pena de presó perpètua,26 a banda que aquesta també es va imposar en algun cas aïllat com a pena principal, com en una ocasió en què el Senat va condemnar a una persona a acabar els seus dies en una presó per haver-se tallats els dits de la mà esquerra per a eximir-se d’anar a la guerra.27
A aquesta pena de presó, que seguint la classificació de Plató podria anomenar-se aflictiva, no se’n va sumar altra de tipus correccional, no de moment. Perquè s’impose una pena d’aquesta classe caldrà esperar a l’Edat Mitjana, i perquè es construïsquen o habiliten llocs específics
24 Aquesta cèlebre frase d’ULPIÀ la trobem al Corpus Iuris de Justinià,
Digesto, 48, 19, 8, paràgraf 9.
25 És probable que una presó pública on retenir els acusats (presó custòdia)
tardara a aparèixer a Roma. La tradició romana atribueix la construcció de l’edifici destinat a presó de la comunitat (carcer), emplaçat al mercat, al rei Anc i, la del calabós (tullianum), al rei Servi Tul·li. Tot i emprar-se altres edificis com a presó custòdia, ni a l’Època Republicana ni a la Imperial va existir més que una presó pública com a tal. Durant aquest període les presons romanes van comptar amb cert entramat organitzatiu i es dividien segons el règim a aplicar. I juntament al tancament en presó pública, i diferent a l’ergastulum, a Roma es podia ordenar l’arrest en una casa privada. Aquesta pràctica va perdurar fins i tot en Època Imperial però, segurament quedava limitada a persones de millor condició i, especialment, quan ho exigia la manca de capacitat o la inseguretat de la presó pública. Vid. MOMMSEN, T., El Derecho penal romano, ob. cit., vol. I, pàgs. 309, 310 i 311; THOT, L, “Ciencia penitenciaria”, cit., pàg. 20; GARRIDO GUZMÁN, L., Manual de ciència penitenciaria, ob. cit., pàg. 76; TÉLLEZ AGUILERA, A.,
Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, ob. cit., pàgs. 29 i 30.
26 Vid. MOMMSEN, T., El Derecho penal romano, ob. cit., vol. II, pàg. 361;
GARRIDO GUZMÁN, L., Manual de ciència penitenciaria, ob. cit., pàg. 75; TÉLLEZ TÉLLEZ AGUILERA, A., Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, ob. cit., pàg 28; LEGANÉS GÓMEZ, S., La evolución de la clasificación penitenciaria, ob. cit., pàg. 18.
27 Vid. MORO RODÍRGUEZ, A., “La prisión en la Roma antigua”, en
Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios, núm. 19, octubre de 1946, pàg. 591; i TÉLLEZ AGUILERA, A., Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, ob. cit., pàg 28.
21
on complir-la a l’Edat Moderna. Ara bé, cal tenir en compte que els romans van conéixer altres penes privatives de llibertat, a les quals es va recórrer per a explotar la força de treball dels delinqüents. Sobretot en èpoques en què la seua economia esclavista comptava amb una demanda gran d’esclaus i una oferta baixa, es va recórrer a la pena pèrdua de privació de llibertat. En un principi la persona condemnada quedava convertida en una propietat més de l’Estat, que acostumava a vendre’l o entregar-lo a l’estranger, però amb el temps la pena a perdre la llibertat va passar al Dret penal privat com a pena principal i autònoma que requeia sobre el culpable de furt per a convertir-lo en propietat de la víctima, que no estava obligada a vendre’l a l’estranger. La manca d’esclaus també farà que s’aplique, des de l’època del principat, una pena nova, la de treballs forçats. Existien dues modalitats de compliment d’aquesta pena: els treballs a les mines i els treballs públics. La primera, la damnatio in metallum, era la segona pena més temuda –la primera era la de mort– i consistia en convertir el penat en esclau i obligar-lo a treballar a les mines, i encara que no era aquesta la pretensió, almenys en principi, també implicava una privació de llibertat. La pena de treballs públics consistia a arreglar carrers, netejar el clavegueram, fer de barber, etc., s’hi aplicava a persones lliures i podia ser de durada perpètua, a més que no implicava privació de llibertat, però sí del dret de ciutadà, o podia ser temporal, cas aquest en què sí suposava privació de llibertat. La pena temporal s’hi aplicava amb més freqüència que no la perpètua i es considerava summament greu la pèrdua de llibertat que comportava, molt més que els treballs a què obligava. D’altra banda, a partir d’un moment que no es coneix amb precisió, també va començar a aplicar-se la pena a ser entregats a escoles d’esgrima, obligats a participar als jocs públics i a les caceres, de caràcter públic o privat, que eren penes quasi tan greus com la de mines i duien implícita, també, una privació de llibertat, però van ser abolides per Honori. I juntament a les anteriors es té constància que durant les persecucions contra els cristians, a les dones honrades se les tancava de per vida en prostíbuls públics. Aquesta, però, no era una mesura general, sinó que responia, més aviat, a l’excés de zel d’alguns funcionaris públics.28
22
1.2. Edat Mitjana
En la legislació medieval castellana s’hi troben referències constants a la presó custòdia. Així passa en el Fuero Juzgo,29 elFuero Real30 i el
Ordenamiento de Alcalá,31entre d’altres, i també en las Partidas, on a
més de recollir-se de manera expressa la màxima llatina que prohibia l’ús de la presó com a pena,32
preveia la possibilitat de tancar preventivament els acusats que mereixien pena de mort o corporal, tot separant els homes vils dels homeshonrats;33 a les dones, en canvi, se les podia tancar preventivament al monestir de Dueñas.34 D’altra banda, també es va recórrer a la presó per deutes, prevista en elFuero
Real,35 en l’Ordenamiento de Alcalá36 i en molts furs municipals
medievals. En el fur de Béjar, en el d’Usagre, en el de Jaca i en el Fur de Miranda de l’Ebre,37
per exemple. En las Partidas, en canvi, sembla que es preferia assotar públicament38 o desterrar39 els condemnats insolvents.
Les penes pecuniàries, els assots i la pena de desterrament, així com les mutilacions i la pena de mort, penes, totes, revestides de crueltat i escenificació, eren aquelles que s’imposaven més freqüentment durant El Derecho penal romano, ob. cit., vol. I, pàg. 49, i vol. II, pàg. 361, 389, 390, 393 a 397 i 405. En relació als treballs forçats, vid., també: CUELLO CALÓN, E., La moderna penologia, vol. I, ob. cit., pàg. 409; SELLING, T., “Reflexiones sobre
trabajo forzado”, en Revista Penal y Penitenciaria, anys 1965/1966, pàg. 44; MARCÓ DEL PONT, L., Penología y sistemas carcelarios, vol. I, ob. cit., pàgs. 38 i 39; TELLEZ AGUILERA, A., Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, ob. cit, pàgs. 27 i 28; LEGANÉS GÓMEZ, S., La evolución de la clasificación penitenciaria, Ministerio del Interior, Secretaría General técnica, Madrid, 2005, pàg.18; JUANATEY DORADO, C., Manual de Derecho penitenciario, ob. cit., pàg. 50.
29 Fuero Juzgo, Llibre VII, Títol IV, lleis 3 i 4, per exemple. 30 Fuero Real, lleis 12 a 17, per exemple.
31 Ordenamiento de Alcalá, Títol XXIV: “De las medidas e de los presos”. 32 Partida VII, títol XXVI, Llei 4.
33 Partida VII, Títol XXIX, Llei 4. 34 Partida VII, Títol XXIX, Llei 5.
35 Fuero Real, Llibre IV, Títol V, Llei 12; Llibre IV, Títol X, lleis 1 i 7. 36 Ordenamiento de Alcalà, Títol XX, Llei 14, per exemple.
37 Vid. CUELLO CALÓN, E., Moderna penología., ob. cit., vol. I, pàg. 356. 38 Partida VII, Títol XXIV, Llei 11; Títol XXVI, lleis 2 i 5, per exemple. 39 Partida VII, Títol IX, Llei 12, per exemple.
