UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA:
LA AUTODETERMINACIÓN DE GÉNERO EN ADOLESCENTES Y EL DERECHO DE IDENTIDAD
AUTORA: VELÁSQUEZ ZAMORA EVELYN ISABEL
TUTOR: AB. NARVAEZ MONTENEGRO BOLIVAR DAVID, MG.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por la señorita Evelyn Isabel Velásquez Zamora, estudiante de la Carrera de Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “LA AUTODETERMINACIÓN DE GÉNERO EN ADOLESCENTES Y EL DERECHO DE IDENTIDAD”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos
establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los
Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, noviembre de 2018
---
Ab. Narváez Montenegro Bolívar David, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Evelyn Isabel Velásquez Zamora, estudiante de la Carrera de Derecho, de la Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente
trabajo de investigación, previo la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Noviembre de 2018
__________________________
Evelyn Isabel Velásquez Zamora
C.C. 1804701306
DERECHOS DE AUTORA
Yo, Evelyn Isabel Velásquez Zamora declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las
investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que
se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Noviembre de 2018
_____________________________ Velásquez Zamora Evelyn Isabel
C.C 1804701306
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación se lo dedico a mi padre Galo Guillermo Velásquez S.
quien ha sido pilar fundamental en todo el proceso de mi educación, quien no descuido y
siempre estuvo pendiente con su apoyo y palabras de fortaleza para mi familia, inculcando
siempre su ejemplo de humildad en mi hermana y en mí.
A mi Madre Narcisa Marilú Zamora F. quien con su cuidado y amor puro ha logrado
formarme como la persona que he llegado a convertirme, ella es el ángel que Dios puso
en la tierra para que me convirtiera en la mujer que soy ahora, cada día aprendiendo con
su ejemplo de mujer respetuosa y luchadora.
Y a mi hermanita Doménica Dayana Velásquez Z. quien en toda mi etapa como
estudiante universitaria me supo brindar su ayuda, ella es el tesoro más grande que mis
padres me han podido brindar y quiero que ella vea en mí un ejemplo de dedicación y
constancia.
AGRADECIMIENTO
A Dios y al milagroso Niño Manuelito de Isinlivi por ser quienes me ha guiado por el
sendero correcto de la vida y por encaminarme en el bien y la verdad protegiéndome
siempre en cada paso que doy.
A la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES” en su matriz de la ciudad de Ambato , por permitirme superarme día a día
en el conocimiento de la Ciencia del Derecho como alma mater donde he llegado a sentir
la pasión y amor por mi carrera profesional, tengo que expresar el reconocimiento
especial y mi más noble agradecimiento a mis distinguidos docentes que fueron parte
esencial de todo lo que he aprendido, que siempre han sabido guiarme por el camino del
saber para formarme y convertirme en la futura profesional del derecho, capaz de aplicar
lo teórico y lo práctico, apegado a los valores éticos, morales, en servicio de la comunidad
ambateña y de nuestro país fomentando la protección de los Derechos de todos los
ciudadanos.
Un agradecimiento muy especial a mi asesor el Ab. Narváez Montenegro Bolívar David,
Mgs, por su asesoramiento eficaz y correcto cualidades que le representan como docente.
RESUMEN
La presente investigación tiene como finalidad realizar un documento de análisis crítico
jurídico sobre el impedimento de autodeterminación de genero con respecto a los
adolescentes y la vulneración al derecho de identidad dentro de la legislación ecuatoriana,
se crearán las condiciones conceptuales para establecer una alternativa desde el Derecho
para garantizar el derecho a la identidad como un bien jurídico protegido por parte del
Estado.
La investigación abordará en el marco teórico con cuatro epígrafes con temas de vital
importancia, el primer epígrafe abordara los conceptos previos sobre la sexualidad
humana, el segundo epígrafe se abordara los derechos humanos y diversidad sexual, el
tercer epígrafe abordara la capacidad y el consentimiento informado, en el cambio de sexo
de las y los adolescentes y el cuarto epígrafe abordara el análisis entorno a la casuística y
legislación sobre el cambio de sexo en las y los adolescentes, cada epígrafe está
debidamente fundamentado doctrinaria y jurídicamente.
La metodología empleada en esta investigación es de tipo cualitativa, se utilizarán
elementos doctrinales, teóricos, normativos y cuantitativos, los cuales permitan definir,
limitar y saber su incidencia en el marco jurídico ecuatoriano la vulneración del derecho
de identidad de género de las y los adolescentes. Los métodos e instrumentos que se
utilizó fueron de suma importancia en esta investigación como la encuesta realizada a los
abogados en libre ejercicio y entrevista a personas profesionales en psicológica de la
ciudad de Ambato.
Una vez realizada la investigación metodológica se propone un documento de análisis
crítico jurídico sobre el impedimento de autodeterminación de genero con respecto a los
adolescentes dentro de la Ley de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, incluyendo
detalladamente el derecho de autodeterminarce con un sexo contrario al asignado
biológicamente mediante el consentimiento informado, para de esta manera mejorar el
ABSTRACT
The purpose of this research aims to produce a document of critical legal analysis on the
impediment of self-determination of gender regarding adolescents and the violation of
the right to identity within Ecuadorian legislation, the conceptual conditions will be
created to establish an alternative from the Law to guarantee the right to identify as a legal
right protected by the State.
The research will address the theoretical framework into four sections with topics of vital
importance, the first section will address the previous concepts on human sexuality, the
second section will address human rights and sexual diversity, the third section will
address the ability and informed consent in the gender change of adolescents, and the
fourth section will address the analysis around the casuistry and legislation on sex change
in adolescents, each section is duly grounded.
The methodology used in this research is qualitative, using doctrinal, theoretical,
normative and quantitative elements, which allow defining, limiting, and knowing its
incidence in the Ecuadorian legal framework, the violation of the gender identity right of
adolescents. The methods and instruments that were used were of great importance in this
investigation, such as the survey carried out on lawyers in free practice and interview with
professional psychological people from the city of Ambato.
Once the methodological research has been carried out, a document of critical legal
analysis on the impediment of self-determination of gender with respect to adolescents
within the Law of Identity and Civil Data Management is proposed, including in detail
the right to self-deterrence with a sex contrary to the assigned biologically through
informed consent, in order to improve the existing legal vacuum, respecting the right to
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 3
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 4
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 4
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 4
OBJETIVOS ... 5
OBJETIVO GENERAL. ... 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
IDEA A DEFENDER ... 5
VARIABLE DE LA INVESTIGACIÓN ... 5
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 6
CAPITULO I ... 7
1. MARCO TEORICO ... 7
EPIGRAFE I: ... 7
1.1. CONCEPTOS PREVIOS SOBRE LA SEXUALIDAD HUMANA ... 7
1.1.1.1. CARACTERISTICAS DE LA ETAPA DE ADOLESCENCIA ... 7
1.1.1.2. CAMBIOS PSICOLÓGICOS EN LA ADOLESCENCIA ... 7
1.1.2. SEXO... 8
1.1.3. GENERO ... 8
1.1.4. IDENTIDAD DE GÉNERO ... 8
1.1.5. PERSONAS TRANSGENERO ... 8
1.1.6. DIFERENCIA ENTRE SEXO Y GENERO ... 9
1.1.7. CATEGORIAS DE LA ORIENTACION SEXUAL ... 9
1.1.8. CATEGORIAS DE LA IDENTIDAD DE GENERO ... 11
EPIGRAFE II: ... 12
1.2. DERECHOS HUMANOS Y DIVERSIDAD SEXUAL ... 12
1.2.1. NORMATIVA INTERNACIONAL VIGENTE EN EL ECUADOR ... 12
1.2.2. DERECHO A LA IDENTIDAD... 15
1.2.3. DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO ... 15
1.2.4. DERECHOS ATADOS AL DESARROLLO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ... 16
1.2.5. DERECHO A LA SALUD ... 16
1.2.6. DERECHO A LA EDUCACIÓN ... 17
1.2.7. DERECHO AL ESPARCIMIENTO ... 18
1.2.8. DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIAY DISCRIMINACIÓN 18 EPIGRAFE III: ... 19
1.3. LA CAPACIDAD Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, EN EL CAMBIO DE SEXO DE LAS Y LOS ADOLESCENTES ... 19
1.3.1. CAPACIDAD ... 19
1.3.2. Capacidad del menor de edad ... 19
1.3.3. Interés superior del niño ... 20
1.3.4. Madurez progresiva del menor ... 20
1.3.6. Consentimiento informado del menor en los tratamientos médicos ... 21
1.3.7. Los procesos de reasignación de sexo y cambio de sexo ... 22
1.3.8. Los procesos de reasignación de sexo y cambio de sexo en el ámbito del derecho… ... 22
1.3.9. Posiciones jurídicas en torno al derecho al cuerpo en las y los adolescentes. .. 22
EPIGRAFE IV: ... 23
1.4. DERECHO COMPARADO SOBRE EL CAMBIO DE SEXO EN LAS Y LOS ADOLESCENTES ... 23
1.4.1. Normativa sobre el proceso de cambio sexo en el derecho argentino ... 23
1.4.1.1. Tratado conforme a la identidad de genero ... 24
1.4.1.2. Rectificación registral. ... 24
1.4.1.3. Tratamiento hormonal. ... 24
1.4.1.4. Intervención quirúrgica. ... 25
1.4.2. Normativa sobre el proceso de cambio sexo en el derecho colombiano ... 25
1.4.2.1. Trato conforme a la identidad de género. ... 26
1.4.2.2. Rectificación registral. ... 26
1.4.2.3. Terapia hormonal e intervención quirúrgica. ... 27
1.4.3. Normativa sobre el proceso de cambio sexo en el derecho ecuatoriano. ... 28
1.4.3.1. Trato conforme a la identidad de género. ... 29
1.4.3.2. Rectificación registral. ... 29
1.4.3.3. Terapia hormonal e intervención quirúrgica ... 30
1.5. Conclusiones parciales del Capitulo ... 31
CAPITULO II. ... 32
2. MARCO METODOLÓGICO... 32
2.1. Caracterización del sector, rama o problema seleccionado para la investigación…. ... 32
2.2. Procedimiento metodológico... 32
2.4. Población y Muestra ... 33
2.5. Análisis e interpretación de los resultados obtenidos de la aplicación del cuestionario aplicados al Foro de abogados de la provincia de Tungurahua. ... 35
2.6. Verificación de la idea a defender ... 44
2.7. Conclusiones parciales del Capitulo ... 44
CAPITULO III ... 46
3. PROPUESTA ... 46
3.1. ANTECEDENTES ... 46
3.2. DESARROLLO DEL CUERPO CENTRAL ... 48
3.3. CONCLUSION ... 51
CONCLUSIONES ... 52
RECOMENDACIONES ... 53
BIBLIOGRAFIA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población ... 33
Tabla Nº 2. Resultados de pregunta N° 1 ... 35
Tabla Nº 3. Resultados de pregunta N° 2 ... 36
Tabla Nº 4. Resultados de pregunta N° 3 ... 37
Tabla Nº 5. Resultados de pregunta N° 4 ... 38
Tabla Nº 6. Resultados de pregunta N° 5 ... 39
Tabla Nº 7. Resultados de pregunta N° 6 ... 40
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Resultados de pregunta N°1 ... 35
Gráfico Nº 2. Resultados de pregunta N°2 ... 36
Gráfico Nº 3. Resultados de pregunta N°3 ... 37
Gráfico Nº 4. Resultados de pregunta N°4 ... 38
Gráfico Nº 5. Resultados de pregunta N°5 ... 39
Gráfico Nº 6. Resultados de pregunta N°6 ... 40
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente proyecto de investigación muestra una revisión de la normativa, nacional e
internacional, que existe en relación a la emergencia de nuevas realidades en el interior
del colectivo LGBTI, que rodea la vida de las y los adolescentes transexuales, haciendo
particular incidencia en aquellos aspectos que caracterizan su derecho a la identidad (de
género). A dar visibilidad a situaciones o circunstancias que hasta hace pocos años eran
completamente invisibles y absolutamente silenciadas. Este es el caso, sin ir más lejos,
de la cuestión de la transexualidad especialmente en la adolescencia. Parece que hoy en
día estamos viviendo momentos iniciales del que está llamado a ser un cambio de
paradigma: el dejar de entender la experiencia de las y los adolescentes transexuales como
una patología, como un desorden de identidad o un problema, y que la sociedad pase a
considerarlo como un conjunto de construcciones y elecciones de carácter personalísimo,
de trayectorias heterogéneas, fluidas y cambiantes, a las que la ley no debe ni puede
apartarlos de la realidad actual.
La adolescencia es una de las etapas más controversiales e importantes dentro de la vida
de un ser humano, es en esta etapa precisamente donde una persona va apropiando
características muy relevantes sobre el entorno social donde este se desenvuelve, además
que empieza a tomar cierto tipo de decisiones de manera individual e independiente,
según sean sus necesidades y de su entorno.
Debemos tener en cuenta que tanto niñas, niños y adolescentes son un ente vulnerable
dentro de la sociedad, ya que están expuestos a ser parte de actos de violencia que en
muchos de los casos son de los propios familiares, compañeros de estudios o incluso por
sus profesores, además de que constantemente son pieza fácil para discriminarlos ya sea
por su orientación sexual e identidad de género, con esto se abre una brecha tanto social
como económica.
Muchas veces escuchamos orientación sexual e identidad de género y pensamos que se
trata de una sola cosa, pues se cree que el sexo y el género significan lo mismo, pero a
través de varios estudios se ha llegado a la conclusión que no es así.
2
El termino transgénero se utiliza para definir aquellas identidades de género que son muy distintas a la más común dentro de la sociedad como es la heterosexual, en otras
palabras, se trata de una identidad de género que no va acorde con el sexo biológico de
una persona. La comunidad transgénero está compuesta por varios subgrupos que se auto
identifican con diferentes nombres como: transexual, travesti, drag queen / drag King.
A comienzos del siglo XXI el tema de crear una ley que regule las varias expresiones de
genero ya estaba en mesa de dialogo de varios parlamentos alrededor del mundo, en lo
que se refiere a américa latina el primer país en aprobar una ley de identidad de género
fue Argentina.
La legislación chilena y colombiana en cuanto a la identidad de género, les ha tomado
tiempo en resolver ya que, ha habido dos temas que han potenciado la discusión y
evaluación detenida de los efectos que podría tener en la sociedad. La disposición relativa
a los menores de edad, ha generado espacios de discusión ya que contempla la decisión
de un tercero a la hora de proceder a la ratificación del sexo y nombre; este tercer actor
es el juez responsable del caso asignado por los Tribunales de Familia, pero también los
apoderados legales de tanto el niño, niña o adolescente inciden en la toma de decisión
final sobre ratificación de la nueva identidad.
Tal es la realidad de la sociedad de hoy en día que en los últimos años ya han existido
casos emblemáticos de reconocimiento legal de niñas, niños y adolescentes transexuales,
como: el caso emblemático de Lulú, una niña argentina de 6 años que se convirtió en la
primera niña transgénero del mundo, en el 2013; o como el caso emblemático de María
Alejandra, una adolescente colombiana de 17 años que recibió su cedula de identidad
acorde con su identidad de género, en el 2017.
Aunque cada país tiene sus propias normas o regulaciones las cuales permiten la
protección de los derechos fundamentales que se encuentran estipulados en la
Constitución de cada Estado. El Ecuador, un país que se encuentra en vías de desarrollo
debería tomar el ejemplo del Estado argentino ya que este ha ido adaptando el derecho
acorde a las necesidades de sus ciudadanos a través del tiempo, siendo así Argentina abrió
el camino en 2012 con una ley que es considerada el estándar dorado para el
reconocimiento legal del género: cualquier persona mayor de 18 años puede elegir su
identidad de género, someterse a un cambio de sexo y revisar los documentos oficiales
3
con el consentimiento de sus representantes legales o por medio de un procedimiento
sumario ante un juez.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Es un problema muy evidente ya que la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos
Civiles no debería obligar a los y las adolescentes a llevar un indicador de identidad que
no refleje quiénes son. Reconocer, legalmente, el género con el que este grupo de personas
se identifican a sí mismas no es pedir a los gobiernos que reconozcan ningún derecho
nuevo o especial; es, en cambio, un compromiso con la idea central de que ni el Estado
ni otros actores decidirán quiénes son las personas, sino que lo harán ellas mismas.
Lograr el derecho al reconocimiento legal de género es crucial para la capacidad de las y
los adolescentes transgénero de dejar atrás una vida de marginación y poder disfrutar de
una vida digna. Un simple cambio para permitir la autonomía de la gente a la hora de
determinar cómo expresan y registran su género está ganando impulso, aunque llega con
un importante retraso.
El reconocimiento legal de género es también un elemento esencial de los demás derechos
fundamentales, incluyendo el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad de expresión,
el derecho a no ser objeto de detención arbitraria y los derechos relacionados con el
empleo, la educación, la salud, la seguridad, el acceso a la justicia y la capacidad de
desplazarse libremente, analizando detenidamente el ordenamiento jurídico ecuatoriano
de información sobre normativa, relacionada específicamente con el consentimiento que
los Estados permiten prestar a los niños, niñas y adolescentes, de esta población en su
proceso de cambio de sexo.
La demanda del reconocimiento legal del género por parte de los y las adolescentes
provoca pánico moral en muchos gobiernos. Pero es una lucha crucial que se tiene que
emprender. Si las comunidades transgénero van a progresar, y si los derechos a la
intimidad, la libertad de expresión y la dignidad han de ser respetados para todos, el
movimiento de derechos humanos tiene que dar prioridad a la eliminación de
procedimientos abusivos y discriminatorios que impiden arbitrariamente el derecho al
4
situación de negar o restringir injustamente el derecho fundamental de las personas a su
identidad de género.
Con esta investigación se busca exponer, como se manifiesta en distintas sociedades el
otorgamiento de derechos a miembros de comunidades trans e intersexuales, relacionados
con el reconocimiento de su voluntad de definirse como hombre o mujer según su
convicción personal, enfocado en los niños, niñas y adolescentes.
Una vez citado en la situación problémica de este tema de gran importancia vemos que
se vulnera muchos derechos en especial como los Derechos de libertad, dignidad humana
e Igualdad; Sin dejar de lado los derechos relacionados con el desarrollo como el derecho
a la identidad, además de principios fundamentales como son la igualdad y la no
discriminación como bienes jurídicos protegidos en nuestro país y así se presenta el
impedimento de autodeterminación de genero de las y los adolescentes en la legislación
ecuatoriana.
PROBLEMA CIENTÍFICO
El impedimento de autodeterminación de género de los adolescentes en la legislación
ecuatoriana vulnera el derecho a su identidad.
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Derecho Civil y Derecho Familiar. CAMPO DE ACCIÓN: Impedimento de autodeterminación de genero de los
adolescentes en la legislación ecuatoriana
Tiempo: Periodo académico Abril 2018 Agosto 2018.
Lugar de la investigación: UNIANDES, con alcances a la República del
Ecuador.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
5
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL.
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico sobre el impedimento de
autodeterminación de género en la legislación ecuatoriana y proponer alternativas
que garanticen su derecho de identidad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho de identidad y su alcance en
relación con la autodeterminación de género en los adolescentes;
2. Diagnosticar como incide la vulneración al derecho de identidad de los
adolescentes dentro de la legislación ecuatoriana;
3. Definir los componentes del documento de análisis crítico jurídico sobre el
impedimento de autodeterminación de género en la legislación ecuatoriana y
proponer alternativas que garanticen su derecho de identidad.
IDEA A DEFENDER
Mediante la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico sobre el
impedimento de autodeterminación de genero con respecto a los adolescentes y la
vulneración al derecho de identidad dentro de la legislación ecuatoriana, se crearán las
condiciones conceptuales para establecer una alternativa desde el Derecho para garantizar
el derecho a la identidad como un bien jurídico protegido por parte del Estado.
VARIABLE DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Documento de análisis crítico jurídico sobre los vehículos automotores, la
6 VARIABLE DEPENDIENTE
Garantizar la adecuada aplicación de la normativa nacional de autodeterminación
de género en los adolescentes y la protección al derecho de identidad
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO.
El aporte teórico se puede sistematizar conceptualmente sobre el tema a tratar, los aportes
teóricos a la hora de redactar es una manera de explicar teóricamente sobre el tema que
se tiene seleccionado explicar teóricamente lo que vamos a tener como resultado.
La presente investigación aporta un concepto novedoso.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El documento de análisis crítico-jurídico propuesto, proporcionará un aporte práctico
fundamentado en el argumento jurídico y doctrinario para desarrollar precedentes
académicos sobre la vulneración al derecho de las personas tales como los Derechos de
libertad, dignidad humana e Igualdad, sin dejar de lado los derechos relacionados con el
desarrollo como el derecho a la identidad, además de principios fundamentales como son
la igualdad y la no discriminación.
NOVEDAD CIENTÍFICA
La finalidad del presente documento de análisis crítico y jurídico radica en la
investigación de la vulneración de los derechos de las y los adolescentes y la
responsabilidad del estado. Este proyecto entonces, marca un hecho científico que pueden
servir, a futuro, para el afianzamiento de material académico sobre el tema de actualidad
no solo a nivel nacional sino a nivel internacional que respeten en su totalidad el derecho
7 CAPITULO I
1. MARCO TEORICO
EPIGRAFE I:
1.1. CONCEPTOS PREVIOS SOBRE LA SEXUALIDAD HUMANA
1.1.1. ADOLESCENCIA
La adolescencia es la cuarta etapa del desarrollo del ser humano y es posterior a la niñez.
Se encuentra comprendida entre doce y dieciocho años de edad según el art. 4 (Asamblea
Nacional, 2017), y según el art. 21 del Código Civil es considerado impúber, el varón,
que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce.
Es muy variable y resulta difícil precisar con exactitud cuándo termina, dependiendo de
varios factores como son; sociales, económicos y culturales. Normalmente en las
sociedades primitivas duraba mucho menos que en las sociedades más civilizadas, está
comprobado que las mujeres maduran antes que los hombres.
1.1.1.1. CARACTERISTICAS DE LA ETAPA DE ADOLESCENCIA
Se registra un evidente y acelerado crecimiento de talla y peso.
Las glándulas sexuales inician su periodo de madurez, apareciendo los caracteres
secundarios de los sexos y se observa una pronunciada diferenciación en las
formas corporales del hombre y la mujer.
1.1.1.2. CAMBIOS PSICOLÓGICOS EN LA ADOLESCENCIA
Los cambios bruscos físicos y orgánicos provocan profundas modificaciones psicológicas
La vida sentimental se convierte en muy intensa.
Comienza a aprender el valor de los valores e ideales y comienza a tener los suyos
propios.
8 1.1.2. SEXO
Es un conjunto de varias características fisiológicas y sexuales con las que tanto el hombre
y la mujer nacen.
1.1.3. GENERO
Es un conjunto de características en el cual se puede determinar si una persona pertenece
al sexo femenino o masculino.
1.1.4. IDENTIDAD DE GÉNERO
Se refiere a la conciencia de una persona sentir pertenencia al sexo femenino o masculino,
lo cual se entiende que una persona puede sentir una identidad de género distinta de sus
características fisiológicas.
Lo que se explica que una persona puede sentirse hombre, a pesar de haber nacido con el
sexo femenino, o puede sentirse mujer, a pesar de haber nacido con el sexo masculino.
En este sentido, las minorías por identidad de género son las personas a las cuales se las
denomina como transgéneros.
1.1.5. PERSONAS TRANSGENERO
Son las personas que cuya identidad de género es distinta al que se asocia generalmente
con el sexo asignado desde su nacimiento ya sea femenino o masculino, las personas
transgénero viven como miembros de otro género de una manera total o parcial, los
cambios más notables son en su apariencia, conducta del genero opuesto al que
biológicamente les ha sido asignado.
No existe una explicación específica para determinar el por qué algunas personas son
transgéneros, varios expertos creen que los principales factores son biológicos,
experiencias a una edad temprana en el entorno familiar de una persona, además del factor
9
1.1.6. DIFERENCIA ENTRE SEXO Y GENERO
El género y el sexo son dos factores que van relacionados, pero tienen sus diferencias, ya
que el sexo se refiere a las características físicas entre el hombre y la mujer, mientras que
el género se basa en un nivel cultural o se es masculino o se es femenino, lo cual conlleva
a una condición que permite cambiar o ser modificada a pesar de lo que es correctamente
establecido por una sociedad, es en este momento donde aparecen las comunidades
transgéneros.
1.1.7. CATEGORIAS DE LA ORIENTACION SEXUAL
En los principios de Yogyakarta se manifiesta en su Preámbulo que se entiende por
orientación sexual a:
La capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y
sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de
un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas
personas (principios de Yogyakarta, 2007).
La orientación sexual, referente a la atracción física, emocional, afectiva y erótica por una
persona independientemente de su sexo comprende tres categorías: heterosexualidad,
homosexualidad, bisexualidad y asexualidad.
Es así que las personas heterosexuales sienten atracción por personas del sexo opuesto,
mientras que mujeres y hombres homosexuales, sienten atracción por personas de su
mismo sexo o de uno distinto al convencional. Es oportuno acotar que la orientación
sexual no tiene relación con la identidad de género.
Heterosexualidad
Se produce cuando a una persona le atrae física, emocional y sexualmente las personas
que según su sexo biológico (pene o vulva) es distinto al que posee.
10
Se produce cuando a una persona le atrae física, emocional y sexualmente las personas
que según su sexo biológico (pene o vulva) igual al que posee, en casos de hombres
se les denomina gays y a las mujeres se las denomina lesbianas.
En la década de los 70s se dejó de considerar como una enfermedad a la
homosexualidad, empezando a comprenderse como una práctica sexual alternativa
que ocurre por la diversidad.
Por todo lo expuesto anteriormente todos estos avances significaron logros positivos
para toda la comunidad LGBTI, por lo tanto ellos exigían que se les cumpla más
requerimientos que sigan satisfaciendo sus necesidades como un colectivo ya muy
influyente dentro de la sociedad, uno de los requisitos más relevantes es que se les
permita realizar una adopción y así establecer un núcleo familiar, al tornarse ya como
una problemática a nivel mundial, la única solución fue que tanto los Estados y
Organismos Internacionales implementen nuevas leyes que favorezcan a la
comunidad de gays, lesbianas, transexuales, bisexuales e intersexuales, es por eso que
tanto en la declaración universal de derechos humanos y el pacto de san José se puede
encontrar en sus artículos pertinentes que lo que se busca es que toda persona sea
tratada con igualdad, garantizándole el pleno uso y goce de sus derechos y sobretodo
respetando a cada persona, sin incitar a actos de discriminación.
Como era de esperarse varios requerimientos de las comunidades homosexuales fueron
ignorados y rechazados como es el caso de prohibirles el contraer matrimonio y el derecho
a formar una familia, basándose en que estos dos derechos antes expuestos son propios y
únicos para parejas heterosexuales, de este modo los organismos internacionales y
Estados en general estaban vulnerando varios de los derechos fundamentales de las
comunidades LGBTI.
En lo que concierne en nuestro país dentro del ámbito jurídico, hasta 1997 en el Código
Penal se tipifico a la homosexualidad, llevándola “al plano del delito y la privación de libertad” (Consejo Nacional para la Igualdad de Género, 2014).
La actual Constitución de la República del Ecuador ha sido un proceso de varias
innovaciones entre las cuales consta el principio jurídico de Igualdad y No
11
discriminada por ninguna condición diferente o contraria a la que tenga otra persona en
particular.
Bisexualidad
Se produce cuando a una persona le atrae física, emocional y sexualmente las personas
que según su sexo biológico (pene o vulva) igual o distinto al que posee. Se debe tener
en cuenta que la bisexualidad no es un camino hacia la heterosexualidad u
homosexualidad.
Asexualidad
Se produce cuando a una persona le atrae física, emocional y sexualmente las personas
que según su sexo biológico (pene o vulva) igual o distinto al que posee, este tipo de
orientación sexual se caracteriza por producir un enamoramiento pero donde no existe
una atracción sexual.
1.1.8. CATEGORIAS DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO
Las Naciones Unidas han definido a la identidad de género como aquella que: refleja un
sentido profundo y experimentado del propio género de la persona. Por lo general la
identidad de género de una persona coincide con el sexo asignado al nacer.
La categorización basada en el género, tiene la función primordial de ayudar,
simplificando, en la percepción de la compleja realidad social. Además, categorizar nos
ayuda en la realización de inferencias, esto es, a predecir cómo será el comportamiento
de los integrantes de cierta categoría y, en consecuencia, a prever como ha de ser nuestro
propio comportamiento. De esta manera podemos decir que la identidad de genero se
refiere a una relación psicológica del individuo con las categorías de genero de una
sociedad; no solo con la categoría a la que pertenece, sino también con aquellas categorías
relacionadas.
TRANSEXUAL: a mediados del siglo XIX los médicos comenzaron a tener interés en
los llamados trastornos de la identidad que afectaba a la identidad sexual de las personas,
la protexion el termino transexual fue adoptado por Harry Benjamin en 1953, el cual
propuso un tratamiento con hormonas del sexo con el que se identificaban a sus pacientes
12
condición anatómica y desea modificar sus características sexuales externas para
desarrollarse en todo momento perteneciendo a ese género. Este grupo de personas se
somete a cambios hormonales y en varios casos quirúrgicos para modificar su fisonomía
innata.
TRAVESTI: a principios del siglo XX, Henry Havelock Ellis y Magnus Hirschfeld
identificaron un cuadro clínico al cual denominaron travestismo. Son personas que visten
con prendas que son usadas por personas del sexo opuesto, aunque no es necesario que
se sienta identificado con este género. El ser travesti es una forma de expresión de genero
que no en todos los casos es vinculada con las relaciones sexuales.
INTERSEXUALIDAD: a lo largo de la historia muchos expertos han señalado que la
intersexualidad en épocas coloniales era satanizada, puesto que las personas que no eran
heterosexuales eran tachadas de seres malignos, por lo cual eran condenados a muerte en
cuanto se descubría su intersexualidad o incluso al poco tiempo de nacer, las pocas
personas que podían sobrevivir y alcanzar su edad adulta eran consideradas como objetos
y material para los circos que en aquellas épocas tenían fama.
EPIGRAFE II:
1.2. DERECHOS HUMANOS Y DIVERSIDAD SEXUAL
1.2.1. NORMATIVA INTERNACIONAL VIGENTE EN EL ECUADOR
El fin de hablar de los derechos humanos y la diversidad sexual, es resaltar la importancia
que a nivel internacional poseen las personas que pertenecen al grupo LGBTI (lesbianas,
gays, bisexuales, transexuales e intersexuales), con esto queda demostrado que la
sociedad a evolucionado respecto a este tema que es de vital importancia para todas las
naciones del mundo, ya que este grupo a través de los años ha ido buscando consolidar
sus derechos y también que cada Estado los reconozca y se fomenten leyes, políticas
13
PRINCIPALES TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL ECUADOR:
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
TRATADOS INTERNACIONALES
RATIFICADOS POR EL ECUADOR
DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN (Artículos)
Declaración Universal De Derechos Humanos
Artículos: 2, 7
Convención Americana De Derechos Humanos – Pacto De San José
Artículo: 1
Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales
Artículo: 2
Declaración Americana De Derechos Y Deberes Del Hombre
Artículo: 2
Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos
Artículo: 26
Carta Andina De Derechos Humanos Artículo: 10, 11, 12
Elaborado por: Isabel Velásquez
SALUD
TRATADOS INTERNACIONALES
RATIFICADOS POR EL ECUADOR
DERECHO A LA SALUD (Artículos)
Constitución De La Organización Mundial De La Salud
Los Estados parte en esta Constitución declaran, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, que los siguientes principios son básicos para la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de todos los pueblos: la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. Declaración Sobre El Derecho Al
Desarrollo
Artículo: 8 numerales: 1, 2
Pacto Internacional Por Los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales
Artículo: 12 numerales: 1, 2 literales: a, b, c, d
Convención Sobre La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer
Artículo: 11 numerales: 1, 2 literal: f
Artículo: 12
Declaración De Los Derechos Fundamentales De La Persona Que Vive Con El Virus SIDA De Montreal
14
Convención Sobre Los Derechos Del Niño Numerales: 1, 2 literales: a, b, c, d, e, f
Numerales: 3, 4
Declaración Mundial De La Salud II reconocemos que el mejoramiento de la salud y el bienestar de las personas constituye el objetivo fundamental del desarrollo social y económico. Nos adherimos a los conceptos éticos de equidad, solidaridad y justicia social y nos comprometemos a incorporar en nuestras estrategias una perspectiva atenta a la paridad entre los sexos. Hacemos hincapié en la importancia de reducir las desigualdades sociales y económicas para mejorar la salud de toda la población. Principios De La Yogyakarta Principio 17
Elaborado por: Isabel Velásquez
VIDA
TRATADOS INTERNACIONALES
RATIFICADOS POR EL ECUADOR
DERECHO A LA VIDA (Artículos)
Declaración Universal De Derechos Humanos
Artículo: 3
Convención Americana De Derechos Humanos – Pacto De San José
Artículo: 4 numerales: 1, 2, 3, 4, 5, 6
Declaración Americana De Derechos Y Deberes Del Hombre
Artículo: 1
Carta Andina De Derechos Humanos Artículo: 19
Elaborado por: Isabel Velásquez
EDUCACIÓN
TRATADOS INTERNACIONALES
RATIFICADOS POR EL ECUADOR
DERECHO A LA EDUCACIÓN
(Artículos) Declaración Universal De Derechos
Humanos
Artículo: 26 numerales: 1, 2, 3
Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales
Artículo: 13 numerales: 1, 2, literales: a, b, c, d, e numerales: 3, 4
Declaración Americana De Derechos Y Deberes Del Hombre
Artículo: XII
Carta Andina De Derechos Humanos Artículo: 11, 24, 34
15 1.2.2. DERECHO A LA IDENTIDAD
Por lo cuanto al hablar de derecho de identidad se la debe entender que este es el elemento
principal que cada ser humano posee ya que, gracias a este, la persona puede ser
individualizada y a su vez puede ejercer las libertades y derechos que dentro de un círculo
social se le tiene permitido.
Desde que el ser humano nace, tiene derecho a una identidad por lo cual se llega
determinar que este tipo de derecho aparte de ser fundamental, es considerado inalienable,
ya que gracias a este se puede establecer ciertas características que hacen que una persona
sea única dentro de una sociedad, por ejemplo, su nombre, apellido, nacionalidad, edad,
fecha de nacimiento, además de otros datos importantes biológicos y culturales. Gracias
al derecho de identidad se puede conocer quiénes son los padres de una persona y por
ende serán los que estén al cuidado de esta, hasta que alcance su mayoría de edad.
Está claro que este derecho, se hace efectivo cuando al nacer el bebé se le otorgo un
certificado, caso contrario se estaría vulnerando el derecho a la identidad delas niñas,
niños y adolescentes, para los organismos internacionales el derecho a la identidad va
ligado con el derecho a tener un nombre y una nacionalidad al momento de nacer.
1.2.3. DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO
Según (Saldivia, 2014) La ley de identidad de género te permite modificar el nombre, la
imagen y el sexo registrado en los documentos. Si quieres operarte, la obra social debe
cubrir la intervención quirúrgica y los tratamientos. (p. 103)
El artículo 11, número 2 de la Constitución ecuatoriana consagra expresamente la no
discriminación por “identidad de género” (además de la no discriminación por orientación
sexual, que ya la contenía la anterior 1998). Por lo tanto, gracias a nuestra Constitución,
en el Ecuador queda totalmente prohibido cualquier forma o acto de discriminación hacia
las personas que tengan una identidad femenina o masculina contraria a la que se le asigno
biológicamente al nacer.
Nuestra Constitución es un libro totalmente renovado y que ha dejado ver grandes
16
circunstancias de las personas, es por ello que uno de los grandes pasos a favor de la
comunidad LGBTI es incluir y reconocer a la identidad de género, además de imponer
sanciones para aquellos que promuevan actos de discriminación en contra de este grupo
de personas, mediante las acciones de protección las cuales están dentro de las garantías
jurisdiccionales que rigen en nuestro país.
1.2.4. DERECHOS ATADOS AL DESARROLLO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
El niño es portador de derechos desde el primer momento que llego al mundo y uno de
sus primeros derechos es derecho a un nombre, nacionalidad, de vivir en familia, a medida
que el niño y la niña van creciendo sus derechos se van ampliando dándole vital
importancia vital el interés superior del niño, tanto es así que se lo trata de proteger a todo
momento para que su desarrollo como ser humano dentro de una sociedad sea un paso
fundamental para que sus responsabilidades y deberes sean eficaces y oportunos para que
el ser humano sea una persona útil dentro del entorno social en el que se desenvuelve.
1.2.5. DERECHO A LA SALUD
Para (Rey, 2014) El derecho a la salud es el derecho humano a gozar sin distinción alguna,
del más alto nivel de salud que permita a cada persona vivir dignamente. No es alcanzar
una forma particular de buena salud, sino la garantía plena de disponibilidad, acceso,
calidad y aceptabilidad de facilidades, bienes, servicios y condiciones para alcanzar el
mayor nivel posible de salud, siempre que este nivel asegure vivir conforme a la dignidad
humana. (p. 131)
De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente son deberes y responsabilidades del
Estado garantizar a los ciudadanos una salud pública de calidad, la cual debe comprender
con entidades de salud pública que cuenten con una infraestructura antisísmica y que se
acomode a las necesidades de sus pacientes, además que sea de fácil acceso, que se
encuentren cerca de los sectores más vulnerables de la sociedad, y sobretodo contar con
17
además se debe desarrollar programas de salud para cuidar y precautelar el bienestar de
la familia.
Por lo tanto gracias a lo antes expuesto se deja en claro que tanto organismos
internacionales y los gobiernos deben brindar a los niños, niñas y adolescentes una
atención de calidad en los diferentes centros de atención médica, para de esta manera
garantizar su derecho a la salud, ya que es uno de los derechos fundamentales que están
tipificados en nuestra Constitución, y continuar en la gran lucha de que este grupo de
atención prioritaria no sea expuesto a actos de discriminación por parte de profesionales
de la salud por ejemplo, los niños que sean indígenas, niños que tengan una orientación
sexual diferente a la que es común dentro de una sociedad.
1.2.6. DERECHO A LA EDUCACIÓN
Según el autor (Gómez, 2016) El derecho a la educación es un derecho fundamental de
todos los seres humanos que les permite adquirir conocimientos y alcanzar así una vida
social plena. El derecho a la educación es vital para el desarrollo económico, social y
cultural de todas las sociedades. Sin embargo, continúa siendo inaccesible para miles de
niños del mundo.
Hay que dejar en claro que la educación es una de las bases fundamentales para que un
individuo se desarrolle a lo largo de su vida, partiendo por una educación primaria de
calidad y oportuna, que sea de fácil acceso para todos los niños y niñas en general,
tomando en cuenta que es en este momento en el cual el niño se va socializando con otros
niños de su misma edad, desarrolla capacidades motoras, empieza a descubrir cosas
nuevas, desarrolla su personalidad y con ello también desarrolla su identidad, de esta
manera se va integrando a una sociedad.
Organismos internacionales mediante tratados e instrumentos han ratificado el derecho a
la educación para los niños, niñas y adolescentes, y es obligación de todos los estados
suscritos a estos instrumentos fortalecer y garantizar en cada país una educación de
calidad y que cumpla con los estándares fijados a nivel internacional con el fin de que los
18
capacitados para realizar su trabajo, ya que el niño debe tener un correcto desarrollo
mental y físico.
1.2.7. DERECHO AL ESPARCIMIENTO
Al hablar de esparcimiento, queremos resaltar que todo ser humano tiene derecho a tener
su espacio de ocio, relajación y descanso; este es uno de los derechos que se encuentran
amparados en nuestra Constitución, el cual brinda a los ciudadanos un tiempo de descanso
libre de la carga laboral habitual, de esta manera lo que se busca con este derecho es que
las personas rindan un poco más en el desempeño de sus respectivos trabajos.
Dentro del derecho internacional varios países se han ratificado a varios instrumentos
internacionales en los cuales se estipula y se garantiza que las niñas, niños y adolescentes
tienen derecho a tener un tiempo de descanso y juego por su misma condición, con el fin
que su mente descanse ya sea por la rutina de ir a los establecimientos educativos, y el
tiempo libre lo inviertan en juegos o cursos que permitan su desarrollo físico y mental.
De esta manera lo que se busca con el derecho al esparcimiento es que todos los niños,
niñas y adolescentes tengan un periodo de tiempo libre de sus obligaciones dentro de sus
hogares y del sistema educativo, y lo dediquen a tareas o juegos propios de su edad para
que de esta manera el niño y adolescente ocupe este tiempo como él lo decida y necesite.
1.2.8. DERECHO A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIAY DISCRIMINACIÓN
Está claro que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a vivir y
desarrollarse en una sociedad libre de violencia y no discriminación ya sea por sus
condiciones físicas, mentales, identidad de género, nivel social, religión, entre otros
Todo niño, niña y adolescente tiene el derecho a una vida libre de violencia y agresiones
tanto psicológicas, físicas y sexuales al igual de poder desarrollarse en un entorno libre
de discriminación ya sea por su condición social, creencias religiosas, enfermedades o
incluso por su orientación sexual. Es deber fundamental de los estados y organismos
internacionales dar un estricto cumplimiento de este derecho, adoptando mecanismos
19
abuso físico o mental, malos tratos, violencia, cualquier tipo de explotación que se pueda
generar en contra de los NNA.
EPIGRAFE III:
1.3. LA CAPACIDAD Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, EN EL CAMBIO DE SEXO DE LAS Y LOS ADOLESCENTES
1.3.1. CAPACIDAD
La capacidad y la capacidad jurídica es un elemento que brinda derechos y libertad de
elección que toda persona mayor de edad posee, pero también conlleva obligaciones que
puede ser con sí mismo o con las personas que lo rodean, en el caso de los menores de
edad su capacidad es ejercida por medio de sus representantes legales.
La capacidad no puede ser ejercida de la misma forma por todas las personas.
1.3.2. Capacidad del menor de edad
En el caso de los niños, niñas y adolescentes la capacidad de elegir y el goce de sus
derechos son limitados por el factor de la edad.
La capacidad de los menores de edad dentro de los derechos humanos a nivel
internacional, ha sido considerado como uno de los derechos fundamentales que dan paso
a la independencia de las personas, pero también es la búsqueda de mecanismos para que
puedan ejercer su voluntad mediante un sistema de toma de decisiones con apoyo, pero
esto solo ha sido un proyecto que no ha tenido su materialización.
Sin embargo, ha sido sustituida por personas responsables de su cuidado, lo cual da paso
para que se refuerce estereotipos y prejuicios que generen un pensamiento de que los
20 1.3.3. Interés superior del niño
El interés superior del niño, también conocido como el interés superior del menor es un
conjunto de procesos mediante el cual se garantiza una vida digna y el desarrollo integral
del niño, niña y adolescente.
Este interés lo que busca es que al momento de tomar decisiones respecto a NNA se lo
realice en base a la protección de los derechos de este grupo de personas, para que de esta
manera no sea de paso al abuso de poder o autoritarismo sobre ellos.
La convención de los derechos del niño ratifica el interés superior del niño, lo señala
como un derecho fundamental y progresivo, para definir este derecho es necesario tener
en cuenta “la propia visión del niño, como titular de derechos, sobre cuáles son sus intereses, o sobre cómo y cuándo quiere ejercer sus derechos”
Las obligaciones y derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter progresivo,
pero bajo el apoyo parcial de sus padres o representantes legales, pero al alcanzar cierta
edad es posible que un menor de edad pueda tomar decisiones conociendo sus causas y
efectos de una manera consciente.
1.3.4. Madurez progresiva del menor
Los derechos de los NNA son solo una expectativa que se los alcanza con la madurez y
recién ahí se los puede ejercer, estos derechos son completos y por ende deben ser
ejercidos por los NNA en cualquier etapa de su evolución, tomando en cuenta que las
necesidades de una persona no son las misma en sus distintas etapas (niño, adolescente y
adulto).
Los representantes legales están en la obligación de guiar a los niños, niñas y adolescentes
en cuanto al ejercicio de sus derechos se refiere, pero al no otorgarles su autonomía,
conlleva a que esta parte de la sociedad se encuentre en un estado de desprotección.
La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16
21
adolescente en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés
superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional.
1.3.5. Derecho a ser escuchado
Uno de los valores fundamentales dentro de la convención de los derechos del niño es el
ser escuchados en el momento oportuno, es muy importante considerar su opinión cuando
se trate de tomar decisiones que afecten la vida e integridad de un niño, niña o adolescente.
1.3.6. Consentimiento informado del menor en los tratamientos médicos
El consentimiento es un acto personal, existen casos de excepción en donde se requiere
la asistencia de los representantes legales. En lo que se refiere a los menores de edad, para
que ellos expresen su consentimiento y sea considerado valido y autónomo se debe
realizar estudios en los cuales se revele las condiciones psíquicas que afirmen que un
NNA tiene un alto nivel de madurez en la toma de sus decisiones.
Hay que tener en cuenta que cuando se habla de menores, se lo debe asociar con la
protección estatal, ya que uno de los deberes de un Estado es el de protegerlo y cuidarlo
de manera especial hasta que este sujeto alcance la mayoría de edad.
Consentimiento y autodeterminación: el paciente adolescente y sus padres o
representante legal debe tener una participación de manera informada en temas
relacionados con la atención medica que afecte al menor de edad. Los deseos del
adolescente deben ser tomados en cuenta al momento de emitir una decisión, pero
siempre observando el nivel de comprensión y madurez que el menor de edad
tenga al momento, en la mayoría de los casos el consentimiento no solo puede
venir del menor de edad sino también de sus padres o representantes legales. Dignidad del paciente. Si el paciente es un adolescente se lo debe tratar con
cuidado y respetando su dignidad, pero utilizando todas las herramientas que este
22
1.3.7. Los procesos de reasignación de sexo y cambio de sexo
En los casos de las personas transexuales, es necesario tener el diagnostico de un
profesional de la salud, además de un diagnostico psicológico, para lo cual primero se
debe tener sesiones terapéuticas (acudir a un psicólogo) por lo menos 12 meses, en casos
de tratamientos hormonales y quirúrgicos por lo menos 2 años ininterrumpidos, en este
periodo de tiempo lo que se busca es que mediante la ayuda de un psicólogo se llegue a
la conclusión que la persona está totalmente decidida de quien es verdaderamente.
Debemos tener en claro que hablar de transexualidad es hablar de una persona que no
tiene relación su modo de pensar con su apariencia física, con esto queremos decir que es
una persona que adopta comportamientos contrarios a los que debe sentir y actuar en
cuanto al sexo que biológicamente se le ha asignado, es por eso que en su mayoría los
transexuales se han sometido a procedimientos dolorosos para poder tener el aspecto
físico que desean o el que más se acerque de acuerdo a su personalidad.
1.3.8. Los procesos de reasignación de sexo y cambio de sexo en el ámbito del
derecho
Existe una diversidad de características que se deben tomar en cuenta cuando se va a
realizar una intervención de asignación de sexo como: diagnostico, aspectos internos y
externos de los genitales y las opciones y tipos de intervenciones quirúrgicas que se puede
llevar a cabo en determinada persona.
Estos factores tendrían un importante rol en el desarrollo psicosexual, sobre el cual cabe
mencionar tres aspectos: la identidad de género (el auto reconocimiento de ser
hombre/mujer), el rol de género (el comportamiento típico hombre/mujer) y la orientación
sexual (atracción heterosexual, homosexual o bisexual).
1.3.9. Posiciones jurídicas en torno al derecho al cuerpo en las y los adolescentes.
La Declaración de los Derechos Humanos consagra el derecho a la integridad personal en
el artículo 5; este derecho se encuentra desarrollado en instrumentos como el Pacto
23
Costa Rica, artículo 568 y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles
Inhumanos o Degradantes.
El tema de la transexualidad tiene una relación muy estrecha con el derecho ya que este
no puede dejar de lado todo lo que le rodea y a su vez debe garantizar y crear mecanismos
efectivos para restituir su salud y bienestar, pero sobretodo lograr la aceptación de su
identidad sexual.
Se debe ser consiente que cada persona tiene derecho a desarrollar su vida conforme a
como este se siente, aceptando y siendo aceptado por la sociedad por lo que
verdaderamente es y se siente, siempre y cuando este no afecte ni vulnere los derechos de
terceros.
EPIGRAFE IV:
1.4. DERECHO COMPARADO SOBRE EL CAMBIO DE SEXO EN LAS Y LOS ADOLESCENTES
1.4.1. Normativa sobre el proceso de cambio sexo en el derecho argentino
En Latinoamérica uno de los países que ha obtenido grandes avances en lo que concierne
a otorgar derechos a las comunidades LGBTI ha sido Argentina ya que es el primer país
en desarrollar leyes para reconocer a este grupo de personas, es así que desde el año 2002,
el estado argentino ha promulgado leyes reconociendo el matrimonio civil entre personas
del mismo sexo, desarrollo de políticas públicas en el área de salud destinado a que las
comunidades transexuales, intersexuales, entre otras, cuenten con una atención integral,
sin poner en riesgo su vida.
La ley de identidad de género entro en vigencia a partir del año 2012 en donde se les
otorgo el libre acceso al cambio de nombre y acceso a la salud publica en lo que se refiere
al cambio de sexo, dándoles la oportunidad que este proceso se lo realice sin una sentencia
previa o de un diagnostico psiquiátrico.
Uno de los ejemplos más relevantes es el caso emblemático de Luana “Lulú”, es la
primera niña transgénero a nivel mundial, nació con los genitales masculinos, pero según
24
comportamiento contrario a la de un varón, razones por las cuales esta niña transgénero
pudo cambiar su identidad de género en el año 2013 gracias a la reciente promulgación
de la ley de identidad de género en el año 2012.
La Ley 26.743, establece el derecho a la identidad de género de las personas; con esta ley
argentina se convirtió en el primer país en Latinoamérica en contar con normativa
referente a la reafirmación de sexo; en la que además se considera al NNA como sujeto
de este derecho.
1.4.1.1. Tratado conforme a la identidad de genero
Dentro de la Ley de Identidad de Género, se encuentran los derechos a la identidad de
género y el desarrollo libre de la personalidad contenidos en los artículos 1 y 12 de dicho
cuerpo legal, con esto lo que busca el gobierno argentino es que a este grupo de personas
se les respete su identidad de género, esta ley señala claramente que no es necesario iniciar
un trámite judicial, para realizar este cambio. En el caso de los niños, niñas y adolescentes,
de igual forma no se necesita un proceso judicial, simplemente se exige el consentimiento
informado de los padres, evaluación psiquiátrica y la autodeterminación del menos de
edad.
1.4.1.2. Rectificación registral.
Para dar cumplimiento a la solicitud de oficio se informará al Registro Civil donde fue
asentada el acta de nacimiento, el cual expedirá una nueva partida de nacimiento y
documento de identidad con los cambios realizados. En virtud del derecho a la intimidad
el acta original solo podrá ser expedida con autorización de titular de la misma.
Hay que mencionara, además que no se requiere acreditar ningún tratamiento psicológico,
hormonal o quirúrgico para acceder a la rectificación registral en ningún caso.
1.4.1.3. Tratamiento hormonal.
Dentro de la ley antes mencionada, se hace alusión que la persona que asi lo desee debe
25
con la finalidad de hacer efectivo su derecho a una salud de calidad e integral, sin iniciar
un proceso legal. El proceso de reasignación genital se lo puede realizar siempre y cuando
exista el consentimiento informado por parte de la persona que busca acceder a este tipo
de tratamientos, es importante resaltar que en el caso de NNA es un proceso distinto ya
que este asunto debe llegar al conocimiento de un juez el cual deberá resolver sobre este
tratamiento basándose en los exámenes psiquiátricos realizados al menor de edad y
observando el interés superior del niño.
1.4.1.4. Intervención quirúrgica.
Se le garantiza una intervención quirúrgica sin que se tenga que acudir ante un juzgador
para que otorgue un permiso para realizar este tipo de intervenciones, ya que se lo ve no
como un cambio sino como una rectificación de género, ya que su autodeterminación es
distinta a la que se le asignó al momento de nacer, al hablar sobre los niños, niñas y
adolescentes se hace una excepción en donde es obligatorio tener una autorización
judicial.
1.4.2. Normativa sobre el proceso de cambio sexo en el derecho colombiano
En la legislación colombiana no existe una ley de identidad de género, pero la Corte
Constitucional de este país, ha dictado fallos referentes a la identidad de género que han
sido de gran importancia para el derecho latinoamericano, razones por las cuales la CIDH
ha elogiado dichos fallos por su calidad.
Uno de los que más resaltan es la Sentencia T – 675 del año 2017, el caso de María
Alejandra una adolescente de 17 años, la cual acudió ante la corte con su representante
legal manifestando su deseo de ser reconocida con el género femenino y no con el género
que se le otorgo al momento de su nacimiento, dentro de este proceso judicial se tomó en
cuenta el testimonio de la menor de edad en la cual manifestaba su libre deseo de
autodeterminarce con el género femenino, argumentando ante la corte que ella no quiere
cambiar de género, sino simplemente quiere que sea rectificado, los jueces para poder
emitir su sentencia se basaron en la madures de la señorita, la autorización de su
26
la mayoría de edad, y gracias a los exámenes psicológicos, la decisión de la Corte fue
clara aceptando la demanda interpuesta por María Alejandra y su madre y ordenando al
registro civil que en un plazo máximo de 48 se rectifique el componente sexo de
masculino a femenino en sus documentos de identidad.
El 4 de junio de 2015 se expide el Decreto 1227 del Ministerio de Justicia; permitiendo
con ello cambio de sexo en el registro civil de nacimiento. En la actualidad es la única
normativa que trata ese derecho.
1.4.2.1. Trato conforme a la identidad de género.
La Constitución colombiana en su artículo 13 estipula el derecho a la igualdad y la no
discriminación por tal motivo la Corte Constitucional de la Republica de Colombia ha
sido enfático al señalar que para poder garantizar y brindar el correcto desarrollo de este
derecho dirigido a los grupos y comunidades LGBTI se necesita dejar en claro que este
grupo necesita el respeto absoluto de la libre autodeterminación y expresión de identidad
de género o su orientación sexual, para de esta manera poder lograr el máximo desarrollo
del derecho de igualdad y proporcionar el desarrollo de una vida digna para los gays,
lesbianas, transexuales, intersexuales y bisexuales, resaltando el papel importante del
Estado para que estos derechos se efectivicen y no se vulneren.
1.4.2.2. Rectificación registral.
En décadas pasadas dentro de la legislación colombiana era considerado como parte
importante para los funcionarios públicos que las personas LGBTI que, al momento de
solicitar el cambio registral, lo hagan de una manera libre y voluntaria, pero cumpliendo
con un requisito importante como la realización de exámenes psicológicos y sobretodo
físicos (en sus genitales), por lo que era necesario iniciar un trámite judicial, para de esta
manera cambiar su sexo.
Es por eso que se emitió el Decreto 1227, con el fin de eliminar estos requisitos
innecesarios y que eran un claro ejemplo de vulneración de derechos, de esta manera se
efectivizaron los derechos de las comunidades LGBTI, eliminando requisitos como:
