UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:"EL DELITO DE ESTUPRO Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES"
AUTORA: IBARRA IBARRA MARÍA JULIANA
TUTOR: MANTILLA MUÑOZ FRANCISCO ALEJANDRO, MGc.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita MARÍA JULIANA IBARRA IBARRA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DELITO DE ESTUPRO Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES -, por lo que apruebe su presentación.
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA
Yo MARÍA JULIANA IBARRA IBARRA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL
El Tribunal de Grado, aprueba el trabajo de investigación, sobre el tema “EL DELITO DE ESTUPRO Y LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”, elaborado por la estudiante IBARRA IBARRA MARÍA JULIANA, estructurado de forma independiente. La defensa de grado guarda conformidad con las disposiciones reglamentarias de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES.
DEDICATORIA
A Dios por haberme guiado por el buen camino y darme las fuerzas necesarias para no desmayar. A mis padres Santa y Miguel porque son el pilar más importante y por demostrarme su amor y su apoyo incondicional en cada momento de mi vida. A mis hermanos Sandra, Luis y Jipson por siempre estar junto a mí y ser esa voz de aliento cada vez que lo necesitaba. A mis sobrinos que adoro con el alma; Sandrita y Julián. A un gran amigo que admiro y que gracias a su apoyo permanente y sus consejos pude lograr este sueño tan anhelado. A mi mejor amiga Libia, con quien compartí estos cinco años de carrera universitaria; gracias por tan bonita amistad y todos los momentos compartidos.
RESUMEN
El delito sexual de estupro presupone que el sujeto pasivo mayor de catorce años y menor de dieciocho años otorga su consentimiento para mantener una relación sexual con una mayor de edad. No obstante, se aduce que esa voluntad del menor de edad, carece de importancia porque fue obtenida por medio del engaño por parte de la persona mayor de edad ante el adolescente.
ABSTRACT
Sexual offense of statutory rape presupposes that passive person over fourteen years old and under eighteen years hereby gives his consent to maintain a sexual relationship with an adult. However, it is argued that minors’ will, it lacks of importance because it was obtained by means of deception by person of legal age to the teenager.
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO Pág.
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR
CERTIFICACIÓN DE AUTORÍA
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL
DEDICATORIA
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN 1
Actualidad e importancia 1
Descripción de la actualidad internacional con respecto al tema propuesto 2
Importancia del tema 3
Problema de investigación
Niños, niñas y adolescentes
Explicar desde la práctica los problemas existentes 4
8
Formulación del problema 11
Árbol de problemas 11
Objetivos de la investigación 12
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 14
1.1. Antecedentes de la investigación. 14
1.2 Actualidad del objeto de estudio 16
1.3. Conceptualizaciones 17
1.3.1. Teoría del delito 17
1.3.2. Consentimiento social 18
1.3.3 Consentimiento civil 20
1.3.4 Conceptos generales relacionados al menor de edad y su consentimiento
25
1.3.5. Delitos 26
1.3.6. Delitos sexuales 27
1.3.7. Delito de estupro 28
1.3.8. Sujetos del escrito de estupro 31
1.3.9. Seguridad jurídica 33
1.4. Actualidad de la temática en el contexto nacional
1.4.1. Objeto material y jurídico 35
39
1.5. Importancia del consentimiento 43
1.5.1. Teoría del consentimiento 43
1.6. Aportes y limitaciones en el análisis de la temática 43
1.7. Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrollará el proyecto
44
CAPÍTULO II. DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO 48
2.1. Paradigmas 48
2.1.1 Paradigmas asumido 48
2.2. Enfoque de la investigación 48
2.3. Modalidad y tipo de investigación, según la finalidad y objetivo
48
2.3.1. Investigación bibliográfica 48
2.3.2. Investigación descriptiva 48
2.4. Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos 49
2.4.1. Población y muestra 49
2.5. Plan de recolección de la información 50
2.5.1. Métodos 50
2.5.3. Instrumentos 51
2.5.4. Planes de procesamiento y análisis de la información 51
2.6. Resultados del diagnóstico actual 52
2.6.1. Diagnóstico que caracterice el problema de investigación formulado
52
2.6.2. Análisis e interpretación de resultados 53
2.6.2.1. Tabulación de encuestas 53
2.6.2.2. Tablas, gráficos, análisis e interpretación de resultados 55
2.6.3. Resumen de las principales insuficiencias detectadas con la aplicación de los métodos
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CAPÍTULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA 65
3.1. Propuesta de solución al problema 65
3.1.1. Nombre de la propuesta 65
3.1.2. Objetivos 65
3.1.3. Explicación de cómo la propuesta contribuye a la solución del problema
65
3.2. Aplicación práctica o parcial de la propuesta
Considerandos
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía
66
68
71
TABLAS DE CUADROS
Pág.
Tabla.1 Tabulación general de encuestas 53
Tabla 2 Cumplimiento de derecho constitucional 55
Tabla 3 Cumplimiento de lo tipificado el art. 39 CRE 56
Tabla 4 Promoción integral de niños, niñas y adolescentes 57
Tabla 5 La libertad de expresión 59
Tabla6 Trascendencia de la opinión del menor 60
Tabla 7 Incongruencia entre artículos 61
Tabla 8 Reforma de la ley en concordancia a las necesidades de la sociedad 62
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura.1 Tabulación general de encuestas 53
Figura 2 Cumplimiento de derecho constitucional 55
Figura 3 Cumplimiento de lo tipificado el art. 39 CRE 56
Figura 4 Promoción integral de niños, niñas y adolescentes 57
Figura 5 La libertad de expresión 59
Figura 6 Trascendencia de la opinión del menor 60
Figura 7 Incongruencia entre artículos 61
Figura 8 Reforma de la ley en concordancia a las necesidades de la sociedad 62
- 1 - INTRODUCCIÓN
Actualidad e importancia
Vivimos en una sociedad donde el ritmo del cambio social se presenta más rápido e intenso que en otro momento de la historia; según Fernández (2001) es la sociedad de la intergeneracional que pone al ser humano como testigo y protagonista de un mundo que cambia de manera continua y que obliga a adaptarse a multitud de situaciones; debiendo darse profundas transformaciones y cambios para una nueva sociedad.
Los delitos sexuales, como una problemática de salud mental, física y legislativa, con su aumento día a día, no tan solo se perfilan como una de las mayores preocupaciones delictivas , sino también de salud pública por la violencia que se desprende después de estas conductas que atentan contra la integridad física y moral, siendo expresiones generalmente empleadas para referirse a acciones que afectan a personas de cualquier edad y sexo contra su consentimiento y que perturban su desarrollo sexual.
La Constitución de la República del Ecuador, establece los derechos a la libertad sexual sin condiciones, pero, el Código Orgánico Integral Penal (COIP) tipifica y sanciona el delito de estupro estableciendo las edades de los protagonistas para ser considerados sujetos de la infracción.
Constituye un problema para la sociedad, que se tome en cuenta como sujetos del delito a estupro a los menores que oscilan entre las edades de 16 y 18 años, en consideración a que en la sociedad actual ha disminuido la cantidad de delitos calificados con este nombre (estupro). Sin embargo, es necesario comprender que la sociedad se ha desarrollado y la raza humana madura con prontitud por lo que, mantener penalizado el estupro en las edades indicadas ya no tiene razón de ser, debiendo reformarse la ley considerando que actualmente se les reconoce a las personas que han alcanzado la edad de 16 años, debido al estado de madurez, la facultad de discernimiento, además, la Constitución de la República del Ecuador, les otorga la facultad de participar activamente en la vida política del país mediante el sufragio.
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incentivar a los padres de familia a tener una comunicación activa sobre la sexualidad, sin censura alguna.
El proyecto que se plantea tiene estrecha relación con el Buen vivir, lo que constituye un Principio Constitucional basado en el Sumak Kawsay, que recoge una visión del mundo centrada en el ser humano como parte del entorno natural y social.
En concreto el Buen Vivir es:
“La satisfacción de las necesidades, la consecución de una calidad de vida y muerte digna, el amar y ser amado, el florecimiento saludable de todos y todas, en paz y armonía con la naturaleza y la prolongación indefinida de las culturas humanas. El Buen Vivir supone tener tiempo libre para la contemplación y la emancipación, y que las libertades, oportunidades, capacidades y potencialidades reales de los individuos se amplíen y florezcan de modo que permitan lograr simultáneamente aquello que la sociedad, los territorios, las diversas identidades colectivas y cada uno -visto como un ser humano universal y particular a la vez- valora como objetivo de vida deseable (tanto material como subjetivamente y sin producir ningún tipo de dominación a un otro)”. (Plan Nacional para el Buen Vivir, 2009 – 2013).
Descripción de la actualidad internacional con respecto al tema propuesto.
Para conocer la realidad internacional en referencia al tema propuesto, es necesario recurrir a las legislaciones existentes en los diferentes países por lo que, de la investigación documental realizada se desprende que:
Dentro de la Legislación Española, el estupro se encuentra tipificado de la siguiente manera: "El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses" (Art.182, Código Penal de España).
Como se observa, al igual que la legislación de Ecuador, el delito de estupro es reprimido con penas privativas de libertad. Se diferencia en que el sujeto pasivo se les considera a los adolescentes mayores de trece y menor de dieciséis años de edad, esto en consideración al no discernimiento o falta de comprensión de lo que desea hacer.
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vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menor de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años".
Esta legislación reprime con penas privativas de libertad y el sujeto pasivo fluctúa la edad entre los 14 y menor de 18 años de edad, diferenciándose en la imposición de la pena que aumenta dos años.
El régimen penal en México tipifica el delito de estupro de la siguiente manera: "Artículo 262 - Al que tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de engaño, se le aplicará de tres meses a cuatro años de prisión" (Código Penal de México).
Se diferencia del régimen penal ecuatoriano en cuanto al sujeto pasivo que la edad se considera a partir de los doce hasta los dieciocho años y la pena privativa de libertad aumenta en un año.
Como se puede deducir de este estudio y análisis comparado, las legislaciones indicadas consagran el delito de estupro, sin embargo, varía en las penas y la consideración del sujeto pasivo, es decir de la víctima, en la edad, siendo el verbo rector el engaño.
La novedad existente se encuentra en la legislación de España donde el sujeto pasivo debe estar comprendido entre los trece y menor de dieciséis, dejando en libertad a los menores adultos en disponer de su derecho a la libertad sexual.
Importancia del tema.
La Constitución de la República del Ecuador, establece los derechos a la libertad sexual sin condiciones, pero, el Código Orgánico Integral Penal tipifica y sanciona el delito de estupro para lo cual, establece las edades de los protagonistas para ser considerados sujetos de la infracción.
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lo que, mantener penalizado el estupro a las edades indicadas ya no tendría razón de ser, debiendo ser reformado en consideración a que, actualmente, a partir de los 16 años se supone alcanzaron su edad de discernimiento, además, la Constitución de la República del Ecuador, les otorga la facultad de participar activamente en la vida política del País. Con todos los antecedentes indicados, la propuesta de trabajo de investigación, reviste gran importancia dentro del avance de la aplicación de la Justicia en concordancia a que las leyes no deben ser estáticas, sino que deben estar en adaptaciones y cambios continuos en relación a los cambios que se generan dentro de una sociedad.
Problema de investigación.
Se llama estupro la cópula con una persona, empleando la seducción o engaño, para alcanzar su consentimiento, siempre y cuando la víctima fuere mayor de catorce años y menor de dieciocho.
Entonces hemos de convenir que en este ilícito las víctimas pueden ser de cualquier sexo, a diferencia de lo que la ley anterior a la reforma sostenía que para que haya estupro la mujer tenía que ser honesta; más ahora, ya no se dice de la honestidad ni del sexo femenino, sino simplemente de la persona.
Hemos de entender entonces que el verbo rector en esta clase de delito es el engaño, cuya pena es de uno a tres años; de ahí que Manuel Ossorio aclara además que “el requisito de la edad, que varía según las legislaciones y la doctrina, al igual que otros aspectos, y la ausencia de enajenación mental en la víctima y de fuerza o intimidación en el estuprador, diferencian el delito de estupro del de violación”. Uno de los elementos principales de la figura del estupro es el engaño para alcanzar el acceso carnal, es decir, con sutilidad, sin que medie la violencia; por el contrario, ofreciéndole a la víctima el matrimonio.
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cobertura y llega a muchos lugares, es decir se ha expandido y eso permite que los jóvenes tengan las facilidades para estudiar y estar cerca de sus padres.
El Código Orgánico Integral Penal, en su Art. 167, indica que se produce estupro cuando: "La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. "(COIP, 2014).
Claro está que el estupro tiene que ser probado; no es sólo cuestión de decir, sino de demostrar, caso contrario la denuncia o acusación serán declaradas por el juzgador como maliciosas y temerarias, volviéndose el delito contra el falso denunciante o falso acusador.
Puntualizando, el estupro debe ser analizado en correlación directa con lo que señala la parte final del Art. 4 del Código de la Niñez y Adolescencia, que establece; “Definición de niño, niña y adolescente.- Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad”, edad que se encuentra dentro de lo que manifiesta el Código Orgánico Integral Penal en su Art. 167.
En el ámbito de los negocios jurídicos el consentimiento constituye un elemento fundamental para la validez de los mismos. La pregunta que surge es si en el ámbito penal concerniente a los delitos sexuales, el consentimiento tiene la misma relevancia. La aquiescencia es fundamental para determinar si hubo o no delito sexual en cuanto a los mayores de edad. En las diferentes etapas de la sociedad, las relaciones sexuales entre menores de edad y las prematrimoniales han sido estigmatizadas como algo inmoral. La reflexión en el presente proyecto se basa en el cuestionamiento sobre si los hombres y mujeres mayores de 14 años y menores de 18 años están en la capacidad de consentir en tener relaciones sexuales con connotaciones en el derecho penal.
El debate surge del cambio de pensamiento que vive la sociedad en la actualidad. Hoy en día, las personas se casan con mayor edad que antes y tienen con mucha frecuencia relaciones sexuales pre- matrimoniales.
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manera en que los jóvenes sean más abiertos a la sexualidad y la experimenten sin que esto sea un tabú, como lo era antes. Por lo que la mente y los valores morales, religiosos, sociales y culturales de los jóvenes han ido evolucionando y la interrogación recae en que si las normas jurídicas deben irse acomodando a esta realidad.
En la Universidad de Flinders en la Facultad de Psicología, Australia, los investigadores Dr. AmySlater y Dra. MarikaTiggemann realizaron un estudio en niñas y adolescentes. Tras analizar a 1.096 jóvenes con edades comprendidas entre los 12 y 16 años, dado que la adolescencia se ha considerado una etapa en la que los jóvenes son más susceptibles a los medios que les rodea. Otro dato interesante que encontraron los investigadores del trabajo, fue que del 96% de las adolescentes que tienen acceso a Internet desde casa, el 72% sube fotos suyas a la Red, mientras que el 12% prefiere compartir videos.
Jorge Parra, representante en el Ecuador del Fondo de Población de las Naciones Unidas (Unfpa), abunda sobre las causas que inciden en la precocidad del inicio de las relaciones sexuales. "El padre y la madre trabajan más, y el adolescente tiene menos apoyo familiar. A eso se suma la presión de los medios de comunicación, que establecen una serie de modelos de comportamiento que impulsan a la iniciación sexual temprana", dice Parra. La precocidad no es cuento. El Proyecto CERCA, estudio financiado por la Unión Europea, realizó en el 2011 una encuesta en el cantón Cuenca a 3 300 adolescentes de entre 12 y 18 años. Allí se concluyó que el promedio de inicio de las relaciones sexuales en adolescentes era de 15 años para las mujeres y 14 para los varones. Esto contrasta con un análisis de catorce años atrás, en el año 2004, cuando las mujeres empezaban a los 18 años su vida sexual y los varones a los 17, según la Encuesta Demográfica y de Salud Materna e Infantil (Endemain). También está el estudio realizado por los Programas Educativos Psicología y Salud (Proeps), en el año lectivo 2011-2012. Su encuesta se realizó a 332 adolescentes de entre 11 y 16 años, de los cuales 180 eran mujeres y 152 hombres. Del primer grupo, 108 chicas aseguraron que ya tuvieron relaciones sexuales (60%), y de los chicos sumaron 78 (51%).
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De manera especial se protege su indemnidad sexual física y psíquica, lo cual constituye el bien jurídico amparado por el Estado. Esto significa que los adolescentes deben tener una sana experiencia y un sano desarrollo sexual. (Flores, 2005)
Por otro lado, existe la teoría de que el menor adulto que ha pasado por los cambios de la pubertad, está en la capacidad de decidir sobre si consentir en una relación sexual o no, tomando en cuenta la mentalidad más abierta en la que vivimos hoy en día.
De igual forma, en la legislación existente ha considerado al mayor de 15 años y menor de edad como una persona con la capacidad suficiente para celebrar un contrato laboral, para decidir con quién y cuándo casarse contando con el permiso de los padres.
Además, a los mayores de 16 años se les ha otorgado el derecho político al voto. Se cree que tienen el suficiente criterio como para elegir a autoridades que van a estar a cargo del país.
Un aspecto importante es que el Código Integral Penal no le otorga relevancia al consentimiento del menor de edad en términos de delitos sexuales, pero el mismo Estado promueve campañas de uso de anticonceptivos como métodos de protección al tener relaciones sexuales en lugares en donde sólo se encuentran menores de edad tales como colegios públicos.
Por otro lado, hay que considerar también que el menor (16 años) tiene el derecho al voto facultativo, es decir recae en sus manos la responsabilidad de elegir a sus mandantes y por ende está participando en la vida política del país tomando, al respecto, sus propias decisiones.
El consentimiento otorgado por la víctima, siempre que sea mayor de 14 años, debe ser relevante y se deben tomar en cuenta las circunstancias morales, sociales y religiosas en torno al mismo, con el fin de evitar la desnaturalización de estos delitos. Se evidencia que los jóvenes mayores de 14 años están con el discernimiento suficiente para saber sobre el cometimiento de sus actos, distinguir lo bueno de lo malo.
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Se está implementando una garantía para el acusado de que se analizará todo el caso y las circunstancias antes de condenarle. Asimismo, se respeta el derecho constitucional que tienen los adolescentes a opinar sobre los asuntos que les afectan.
Niños, niñas y adolescentes
El Art. 4 del Código de la Niñez y Adolescencia, establece; “Definición de niño, niña y adolescente. - Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad.”
Art. 21 del Código Civil. - “Llamase infante o niño el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española (RAE), adulto es un adjetivo que procede del vocablo latino adultus. El concepto permite calificar a aquel o aquello que haya alcanzado su desarrollo pleno. La primera etapa de la vida humana es la niñez, luego llega la adolescencia y finalmente el individuo se convierte en adulto, cuando su desarrollo físico ya se ha completado, momento en el cual puede hacer un uso mayor de sus facultades. La adultez, a su vez, puede dividirse en diversas etapas, como la adultez temprana, la adultez media y la adultez tardía o vejez. Por tanto en análisis a los dos artículos mencionados existe una contraposición en relación a que se determina que se una persona adulta al varón mayor de catorce años y a la mujer mayor de doce años, entendiéndose que estos ya tienen la madurez física y psicológica necesaria para tomar sus propias decisiones de manera consciente y asumiendo las consecuencias de sus actos. Decir menores para referirse a los niños, niñas y adolescentes no es correcto, no desde que se ratifica en nuestro país la CIDN que pone a éstos en una condición de sujetos de derecho, donde el término menores en entendido desde lo peyorativo del idioma.
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Las diferencias fundamentales, se basan en que previo a 1989 (año que se promulga la Convención) se tenía una concepción pasiva de la infancia, primando un enfoque de necesidades, en donde es mirado por compasión por parte del adulto.
Luego de la Convención, cambia el paradigma de la infancia, es ahí cuando se soporta la figura de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, moviéndolo hacia el activo, buscando finalmente una nueva concepción de la infancia.
Cambio que se ha producido, si nos basamos en la Encuesta Nacional de Primera Infancia, en donde un 74% de los encuestados menciona que los niños y niñas “son sujetos con opinión propia y poseen grados progresivos de autonomía, como sujetos de derechos” (JUNJI, UNICEF y UNESCO, 2010).
En esa misma lógica del movimiento de paradigma, llamar menor a un niño, niña o adolescente es contra lo firmado. La palabra menor no se puede utilizar para referirse a niños, niñas o adolescentes, ya que si lo miramos según la definición de la real Academia de la Lengua, menor significa: “cosa menor que otra – objeto”. Ahora se debe utilizar niña, niño o adolescente, haciendo una clara definición de su género y etapa de desarrollo. Explicar desde la práctica los problemas existentes.
En el caso del estupro, los mayores de catorce años que han sido informados sobre la sexualidad y se encuentran psicológicamente maduros, están en perfectas condiciones de “formarse un juicio propio” sobre su vida sexual.
Como se mencionó, no deben tener un conocimiento exhaustivo del tema, sino comprender el acto que están realizando. Los educadores juegan un papel fundamental para constatar en el caso concreto el nivel de madurez que tiene cada adolescente. Consecuentemente, su opinión en juicio será totalmente imprescindible ya que están ejerciendo su derecho constitucional a opinar sobre su vida.
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Este amplio alcance del derecho es explicado por el doctor Simón (2014) en los siguientes términos:
(…) “cubre todas las dimensiones de la vida de la infancia y la adolescencia, por tanto, se puede considerar que el mismo cubre variados aspectos de la vida en sociedad, la familia, la escuela, en los procedimientos judiciales y en los administrativos, en la definición de políticas y acciones que les afecten. Se impone la obligación de escucharles, y por tanto, se deben crear las condiciones y espacios para que esto suceda en lo público y en lo privado.”
Queda claro que la opinión es válida sobre cualquier aspecto de la vida de los adolescentes y el Estado garantiza que se respetará dicha opinión. Es por eso que se puede afirmar que los niños y adolescentes pueden opinar acerca de su vida sexual ya que es un asunto que les afecta, y éste tema no está excluido en la norma. Además, cabe mencionar que el derecho a tomar decisiones sobre la propia sexualidad es un derecho constitucional respecto a todas las personas: Art. 66 numeral nueve.- “El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras” (CRE).
Es necesario recordar que los adolescentes tienen los mismos derechos comunes a las personas, más otros específicos para su edad. Este derecho incluye el tomar decisiones sobre su sexualidad.
Para ello, el Estado debe proveer de toda la educación sexual necesaria para que los menores de edad tomen decisiones responsables e informadas. Están en su derecho de conocer dicha información mediante la educación para que tengan el conocimiento y el discernimiento necesario respecto a estos temas y las consecuencias que conlleva. Cabe resaltar que en la actualidad en las Unidades Educativas, colegios, se tiene dentro del pensum de estudio la Educación Sexual, además el Estado Ecuatoriano promueve y realiza campañas sobre educación sexual, por ejemplo; “Plan Nacional de Salud Sexual y Salud Reproductiva, 2017-2021”.
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su consentimiento, es una conducta que no puede ser punible porque es el ejercicio correcto de dos derechos constitucionales.
De la misma manera, el doctor Simón expresa su opinión acerca del derecho a ser consultados de los menores de edad sobre temas de su vida sexual: “(…) las personas de menos de 18 años tienen derecho a ser consultados en todos los asuntos que les afectan, (CRE) y que su opinión sea debidamente tomada en cuenta de acuerdo a la evolución de sus facultades, por esto en caso de los adolescentes creemos que en los temas sobre su vida sexual deben tener la posibilidad de expresar su consentimiento directamente.” Formulación del problema
Lo tipificado en el artículo 167 del Código Orgánico Integral Penal en relación a la irrelevancia del consentimiento del menor para mantener relaciones sexuales, se contrapone al artículo 66 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador. Figura 1 Árbol de problemas
Vulneración del derecho de opinión del adolescente Inexistencia del
supuesto delito Inconstitucionalidad
La irrelevancia del consentimiento que se tipifica en el artículo 167 del COIP y su contraposición al art. 66 N° 9 de la CRE
Ley no está de acuerdo con situación de sociedad No se toma en
cuenta el criterio del adolescente Contraposición
- 12 - OBJETIVOS DE INVESTIGACIÓN
Objetivo general
Proponer un proyecto de ley reformatoria, donde se despenalice el delito de estupro, a fin de dar cumplimiento a los principios constitucionales.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídicamente el proyecto.
- 13 - Objeto de investigación
Código Orgánico Integral Penal Campo de Acción
El delito de estupro
Identificación de la línea de investigación
- 14 - CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1. Antecedentes de la investigación.
Carvajal García Boris Efrén en su tesis previa a la obtención del título de abogado y cuyo título es La tipificación del estupro frente al principio de proporcionalidad penal, dentro de otras manifiesta: “Tanto la violación como el estupro son delitos de carácter sexual y atentan contra el mismo bien jurídico tutelado. No se plantea que para el delito de estupro se establezcan penas tan altas, como en el caso de la violación, pero si se plantea la determinación legislativa de una pena más acorde con la gravedad del daño causado en la víctima en su bien jurídico protegido, la libertad y la honra sexual”.
Pero es necesario indicar que el proyecto de investigación está dirigido hacia la proporcionalidad el mismo que está reconocido por la Constitución de la República, y por ello la Asamblea Nacional está en la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes de acuerdo a los principios constitucionales.
Compara el delito de estupro con el delito de violación y de allí que transcribe lo siguiente: El Código Orgánico Integral Penal publicado en el Registro Oficial Suplemento N° 180 del 10 de febrero de 2014, tipifica el delito de violación con una pena de diecinueve a veintidós años de pena privativa de la libertad personal, más para el delito de estupro establece una pena de uno a tres años.
Preliminarmente se observa que no existe proporcionalidad de la pena establecida legislativamente para este delito, atendiendo a la naturaleza del bien jurídico tutelado, esto es, la honra sexual de la víctima, que es engañada para mantener relaciones sexuales con el infractor.
Manifiesta además que tanto la violación como el estupro son delitos de carácter sexual y atentan contra el mismo bien jurídico tutelado. No se plantea que para el delito de estupro se establezcan penas tan altas, como en el caso de la violación, pero si se plantea la determinación legislativa de una pena más acorde con la gravedad del daño causado en la víctima en su bien jurídico protegido, la libertad y la honra sexual,
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Particular de Loja, realiza un estudio dogmático acerca del principio de proporcionalidad penal, expresando lo siguiente:
"…la proporcionalidad exige valorar entre la gravedad de la pena y el fin perseguido por la ley penal, debiéndose atender en primer lugar a la gravedad de la infracción cometida, la pena que establezca el legislador al delito, deberá ser proporcional a la importancia social del hecho…".
Como se puede colegir, los dos investigadores ya nombrados,y de acuerdo a sus temas y problemas de investigación son partícipes de que, tanto el delito de estupro como el de violación debe tener una pena proporcional al delito cometido ya que ambos tienen el carácter de delito sexual, pero, es necesario indicar que no toman en cuenta las circunstancias y factores que intervienen en cada uno de los delitos.
La tesista Bustamante González Irene Catalina en su trabajo de graduación titulado La relevancia del consentimiento de los jóvenes mayores de 14 años y menores de 18 años en delito sexual de estupro dentro de sus diferentes puntos, manifiesta: El consentimiento tiene una gran relevancia en todos los ámbitos del derecho, incluyendo en el ámbito penal. Sin embargo, la disposición quinta del artículo 175 del Código Orgánico Integral Penal sostiene que en los delitos de carácter sexual el consentimiento de los menores de edad es irrelevante. El delito sexual de estupro, el cual será analizado en la presente tesina, presupone que el sujeto pasivo mayor de catorce años y menor de dieciocho años otorga su consentimiento para mantener una relación sexual con un mayor de edad. No obstante, esa voluntad manifestada se la considera que carece de importancia ya que fue obtenida por medio del engaño al ser una persona sin la madurez suficiente.
En este análisis se clarifica en mejor forma las condiciones en que se da el delito de estupro, el primer factor es el engaño pero indica también que existe una contraposición en derecho en el artículo 167 del COIP cuando el consentimiento no tiene relevancia en este tipo de delitos, contraponiéndose tácitamente a la Constitución y al principio de participación en actos públicos y privados donde debe existir la manifestación expresa de realizar el acto o contrato.
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seguridad, honestidad y la libertad sexual de las personas. El atentado contra el pudor está constituido por todo acto practicado en el cuerpo de la víctima sin que haya acceso, éste es el elemento que lo diferencia del estupro, pues este tiene como característica la cópula carnal con una mujer honesta, menor de 18 y mayor de 12 años sin mediar violencia, esta particularidad marca el contraste entre el estupro y la violación, ya que en ésta si se emplea la fuerza para lograr el acceso carnal, razón por la cual debería darse mayor probatorio al testimonio de la víctima, dejando de lado todo tipo de discriminación y prejuicios. La sexualidad es una parte muy importantes en el normal desarrollo del hombre por ello es que los derechos sexuales están basados en la libertad, dignidad e igualdad existente entre los seres humanos”.
Como se puede deducir existe enorme interés en conocer, estudiar y tratar los delitos sexuales tipificado en el COIP, y que mucho se inclinan por la desproporcionalidad que existe en la pena, mientras que otros están por la despenalización, basando sus criterios en los cambios de la conducta social del ser humano (por el conocimiento, la evolución, curiosidad), y especialmente en la inconstitucionalidad al haberse tipificado el delito de estupro y no darle importancia o irrelevancia a la aceptación existente de por medio. 1.2. Actualidad del objeto de estudio
El estupro, como cualquier delito penal, exige que exista una ley que lo tipifique, es decir que detalle precisamente los requisitos para que se constituya. Estos requisitos varían según cada país. El elemento común en todas las legislaciones es la edad de la víctima -que debe ser adolescente menor de edad- y el consentimiento de la víctima. Si no hubiera consentimiento de la víctima, se trata del delito de violación.
- 17 - 1.3. Conceptualizaciones
1.3.1 Teoría del delito
La teoría del delito tiene como finalidad única indiscutible es analizar los presupuestos jurídicos de la punibilidad penal. La importancia que tiene esta teoría es que además de ser doctrinario es práctico para la legislación penal y procesal penal, representa una de las herramientas más necesarias para establecer la responsabilidad penal del sujeto procesado por la supuesta comisión u omisión de un hecho delictivo.
En este sentido, la teoría del delito marca una serie de medidas que para cada caso, deben ser examinados con el propósito de establecer si se ha dado la afectación a un bien jurídico protegido, y por ende si la potestad investigativa que ejerce la Fiscalía, debe darse o no. Ya sabemos que toda acción para constituir un delito debe ser una conducta típica, antijurídica y culpable. Por ello es que el análisis de lo que presuntamente constituye un hecho punible, obliga a su observación en estos tres campos. El cumplimiento de los varios requisitos que conforman cada uno de estos elementos, va a originar el perfil de ilícito de la conducta imputada.
De esta manera, el estudio de cada uno implica una labor formal y prolija, pero sobre todo, sumamente técnica. Desde esta óptica, la teoría del delito se constituye en una garantía para el procesado, en la medida que permite el dictado de una resolución justa. De esta manera, obliga a los administradores de justicia tener una visión clara de los diversos aspectos que lo componen.
a. Teoría causalista
Zavala Baquerizo, J. (2002) afirma: “Al causalismo le interesa la materialidad del hecho constituido por el componente objetivo del tipo sin considerar el ánimo o propósito que tuviera el individuo que cometió la acto” (p.117).
- 18 - b. Teoría finalista
La acción es considerada siempre con una finalidad determinada de actuar conscientemente en función de un resultado propuesto voluntariamente. La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos del injusto). Distingue entre error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesión o puesta en peligro del bien jurídico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.1 (Welzel, H., 2005).
En esta teoría la acción es encaminada desde que la persona piensa su objetivo, escogiendo los medios para lograrlo, concluye su meta con la realización de la acción manifiesta al exterior, es decir, primero lo piensa y luego lo realiza.
1.3.2. Consentimiento Social
El consentimiento es un concepto utilizado tanto en el ámbito social como en el campo jurídico. Es importante comenzar analizando el significado del consentimiento que es manejado comúnmente por la sociedad. Según el Diccionario de la Real Academia Española el verbo ‘consentir’ se refiere a “permitir algo o condescender en que se haga” Diccionario esencial de la lengua Española, 2006).
De igual manera, otra definición es la del autor Cabanellas, quien señala que el consentimiento de manera común es “compartir el sentimiento o el parecer. Aprobación, aceptación.” (Cabanellas, 1997).
Para la autora Molinier, (1998), la palabra ‘consentir’ significa “decir a alguien que puede hacer cierta cosa o no oponerse a que la haga”; y, ‘consentimiento’ se refiere a una “autorización, licencia, permiso”.
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“facultad de decidir y ordenar la propia conducta” (Diccionario esencial de la lengua Española, 2006).
Estos dos conceptos son similares, pero no significan lo mismo. El consentimiento es una aceptación a una oferta, mientras que la voluntad es una elección de actuar de cierta manera. Por lo que no se deben confundir estas nociones.
La aceptación, consecuencia de consentir en algo, significa que la persona a quien se dirige la oferta, accede de manera conforme a la propuesta. Ésta puede ser de manera expresa o tácita, es decir llevando a cabo actos que resultan inequívocos para el oferente y revelan la intención del aceptante.
En la sociedad ecuatoriana el hecho de poder ‘consentir’ se ha visto ligado al concepto de madurez y de la edad. La madurez es definida como el “Buen juicio, prudencia, sensatez” (Zacarés, 1998).
Los menores de dieciocho años de edad han sido concebidos como personas con falta de buen juicio por su supuesta falta de madurez psicológica. Se ha considerado como persona con madurez a las personas a partir de los veinte años de edad ya que tienen sus funciones físicas e intelectuales desarrolladas.
La madurez se ha visto ligada a la edad, es decir los menores no son maduros y recién en los mayores de edad se puede hablar de madurez. Nuestro ordenamiento jurídico ha plasmado esta idea social en las normas jurídicas y codificaciones estableciendo una edad en la que se presupone madurez suficiente para llevar a cabo ciertos actos jurídicos tales como: matrimonio, contratos, licencia de conducir, entre otros. Sin tomar en cuenta la evolución del comportamiento social ligado a la realidad en que vivimos y a la accesibilidad de la información que tienen hoy en día los adolescentes.
La madurez socialmente se ha contemplado como el momento en la vida humana en el que estás listo para asumir responsabilidades tales como independizarse económicamente, fundar una familia, trabajar, entre otras (Zacarés, 1998).
- 20 - 1.3.3 Consentimiento Civil
En materia civil el consentimiento tiene algunos elementos que deben ser observados. Para empezar es necesario precisar la etimología de la palabra ‘consentimiento’; viene del latín “consentire” y significa tener un mismo sentimiento.
Para Alessandri (1998) este concepto se refiere como “el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico”.
Este autor señala que para que exista consentimiento deben ocurrir dos actos: la oferta y la aceptación. Estos son actos sucesivos. La oferta es el acto jurídico por el cual “una persona propone a otra la celebración de un contrato”.
El oferente puede proponer de manera verbal, escrita o tácita. En la escrita o la verbal se revela directamente el deseo de contratar, mientras que en la propuesta tácita el deseo inequívoco de contratar es revelado a través de la concurrencia de ciertos actos que permitan presumirlo.
De igual manera, la aceptación es el acto que demuestra la conformidad con la propuesta. Ésta puede ser expresa o tácita y simple o condicional. La consecuencia del consentimiento es la vinculación jurídica entre el oferente y el aceptante.
El autor Parraguez (2012) agrega que la oferta debe estar compuesta por tres requisitos: debe ser completa, esto significa debe contener los elementos esenciales de la propuesta; debe ser seria, es decir la declaración de voluntad debe producir efectos jurídicos y; la oferta debe ser comunicada al destinatario para que éste la pueda aceptar.
De igual manera, para la aceptación también se requiere de ciertos requisitos: voluntariedad, concordancia con la oferta, dirigida al oferente y oportuna mientras está vigente la oferta. En nuestra legislación el consentimiento se forma con la aceptación de la oferta (Parraguez, 2012).
El autor Borda (1998) señala tres características fundamentales, con las cuales debe ser otorgado el consentimiento: “discernimiento, intención y voluntad.”
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Por lo tanto, el consentimiento debe ser otorgado libremente y con la voluntad de hacerlo sin incurrir en los vicios del consentimiento para que éste sea válido.
El Art. 1467 del Código Civil estipula: “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error, fuerza y dolo”.
Alessandri (1990) define al error como “el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa.”
En el Código Civil el legislador ha dispuesto que el error de derecho no vicia el consentimiento. En cambio, el error de hecho sobre la especie de acto, contrato o identidad de la cosa que se va a celebrar vicia el consentimiento.
De igual manera, el error de hecho sobre la calidad o sustancia esencial del objeto de lo que trata el contrato o el acto, vicia el consentimiento. Si el error recae sobre una calidad de la cosa, la cual no es un motivo principal para celebrar el contrato, no vicia el consentimiento. Además, el error de hecho acerca de la persona con la cual se tiene intención de contratar, solo vicia el consentimiento si ella es la causa principal del contrato (Zuraty, 2011).
El segundo elemento que vicia el consentimiento es la fuerza. Ésta es la “presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico” (Alessandri, 1990).
El mismo autor manifiesta: “La fuerza moral se refiere a las amenazas hechas a otra persona con el fin de que ésta tenga un temor insuperable y su consentimiento deje de ser libre y espontáneo. Además, la fuerza debe cumplir con tres requisitos para que conste como un vicio: debe ser ilegitima, es decir que no sea permitida por la ley; debe ser grave, debe causar una fuerte impresión en quién la recibe considerando su edad, sexo y condición; debe ser determinante, es decir de tal magnitud que el que ejerce la fuerza obtiene la declaración de voluntad”.
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El tercer vicio es el dolo. Este es definido como el “empleo, por una de las partes, de maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaños, respecto de otra persona, con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas maniobras, jamás habría celebrado” (Alessandri, 1990).
El Art. 1474 del Código Civil dispone que el dolo no vicia el consentimiento, a menos que sin él no se hubiese contratado. Por lo tanto, para que el dolo sea considerado un vicio debe ser unilateral y no reciproco, y determinante en el negocio jurídico.
El Art. 1462 del Código Civil establece que como regla general todos somos capaces, menos los que la ley los declara incapaces.
Existen dos tipos de incapacidades la general y la específica. La incapacidad general inhabilita a ciertas personas a celebrar todo tipo de negocios jurídicos. En cambio, la incapacidad especial inhabilita a ciertas personas a celebrar determinados negocios jurídicos.
Dentro de la incapacidad general se encuentra la absoluta y la relativa. El Art. 1463 del Código Civil establece a los impúberes, esto es el varón menor de catorce años y la mujer menor de doce años, como incapaces absolutos.
Esta incapacidad está ligada con la madurez sexual. Han sido considerados incapaces por su falta de discernir sobre si es provechoso celebrar o no un contrato jurídico.
El Art. 1463 en el segundo inciso hace referencia a la incapacidad relativa, esto es que los actos pueden tener valor en ciertas circunstancias.
Dentro de esta clasificación se encuentran los menores adultos, es decir los púberes menores de edad. Tomando en cuenta que los menores adultos tienen un grado de madurez mayor a los impúberes (impúber= varón menor de 14 y mujer menor de 12 años), la legislación ecuatoriana les ha concedido capacidad para celebrar algunos negocios jurídicos por sí mismos. Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de sus representante legal, mientras que los incapaces relativos pueden actuar sustituidos por sus representantes legales, por sí mismos pero asistidos por su representante legal o sí mismos pero que el acto luego sea subsanado por su representante (Parraguez, 2011).
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previstas en este Código, más leyes e instrumentos internacionales con fuerza legal en el país.”
El Art. 65 del Código de la Niñez y Adolescencia señala:
La capacidad jurídica respecto a los actos celebrados por niños, niñas y adolescentes se estará a lo previsto en el Código Civil, a excepción de los siguientes casos:
1. Los actos y contratos de los adolescentes que no han cumplido quince años, son relativamente nulos sin perjuicio de la validez que la ley confiera para la celebración de determinados actos;
2. Las personas que han cumplido quince años, además, tienen capacidad legal para celebrar contratos de trabajo según las normas del presente Código; y,
3. Para celebrar los actos y contratos que estén comprendidos en el objeto de una organización estudiantil, laboral, cultural, artística, ambiental, deportiva o vecinal, de las que sean personeros o legítimos representantes en el ejercicio de su derecho de asociación y cuya cuantía no exceda a dos mil dólares.
Los adolescentes podrán ejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos y garantías. Los niños y niñas podrán pedir directamente auxilio para la protección de sus derechos cuando deban dirigir la acción contra su representante legal.
También, gracias a la costumbre, se les ha permitido la celebración de los llamados “pequeños contratos”. Ejemplo de estos son los siguientes: compra de entrada a espectáculos, conciertos, compra de mercaderías en efectivo, entre otros negocios del día a día.
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El consentimiento debe estar libre de vicios, como lo estipula el Art. 96 del Código Civil. Los impedimentos dirimentes son de dos clases: absolutos y relativos. Los absolutos conllevan una prohibición absoluta para casarse.
Este es el caso de los impúberes, mujeres menores de doce años y varones menores de 14 años. Esto se encuentra estipulado en el inciso segundo del Art. 96 del Código Civil. Los púberes, es decir mujeres mayores de doce años y menores de dieciséis años y los hombres mayores de catorce años y menores de dieciséis años son considerados dentro de los impedimentos relativos. Si se casan sin autorización de su representante legal, acarrea nulidad.
Por otro lado existen los impedimentos, los cuales acarrean sanciones más no nulidad del acto. El Art. 89 del Código Civil dispone: “El matrimonio del menor que hubiese cumplido dieciséis años será válido, aunque no hubiere obtenido el asentimiento o licencia del ascendiente que debe dárselo. Pero será destituida de su cargo la autoridad ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio”.
En este caso, la autorización al menor debe ser otorgada por quien ejerce la patria potestad, en caso de no haberlo deberán hacerlo sus ascendientes en primer grado. Si no tiene ascendientes, el tutor o curador. Por último, el juez puede autorizar el matrimonio. La necesidad de una autorización para casarse por parte del representante legal deviene de la consideración de que los menores de edad carecen de buen juicio para juzgar y de su falta de experiencia en la vida.
Sin embargo, la misma legislación reconoce que los menores de edad que ya no son impúberes tienen un mayor grado de discernimiento para elegir la persona con la que se quieren casar y pasar el resto de su vida juntos. Aunque necesiten la autorización, se está reconociendo que tienen cierto grado de madurez para elegir si quieren celebrar un matrimonio y con qué persona lo quieren hacer.
Dicho reconocimiento también se ha visto plasmado en la codificación de derechos políticos de los menores de edad. En el actual Código de la Democracia se dispone lo siguiente:
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1. El voto será obligatorio para las ecuatorianas y ecuatorianos mayores de dieciocho años, incluyendo a las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria ejecutoriada.
2. El voto será facultativo para las personas entre dieciséis y dieciocho años de edad, las mayores de sesenta y cinco años, las ecuatorianas y ecuatorianos que habitan en el exterior, los y las integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en servicio activo, las personas con discapacidad y las personas analfabetas.
A pesar de que nuestra legislación considera como incapaces de ejercicio a los menores de edad, se ha ido reconociendo que los menores adultos tienen cierto nivel de madurez que les permite celebrar un contrato individual de trabajo, celebrar actos jurídicos de cuantía menor a los dos mil dólares, se les permite elegir con quien casarse si son mayores de dieciséis contando con autorización y si no se la dan la podrían pedir ante un juez y se les ha reconocido el derecho al voto desde los dieciséis años.
1.3.4. Conceptos generales relacionados al menor de edad y su consentimiento Con el fin de definir los términos ‘adolescente’ y ‘menor de edad’ es necesario tomar en cuenta lo que tipifica el Código Civil como al Código de la Niñez y Adolescencia. El primer cuerpo normativo nombrado, provee una conceptualización más amplia en su articulado 21; "Llámese infante o niño el que no ha cumplido siete años: impúber, el varón, que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos".
De igual manera, el Art. 4 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone lo siguiente acerca de la definición de adolescente: “Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad”.
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La Constitución, como norma jerárquicamente superior, numera una serie de derechos que deben ser protegidos y garantizados por el Estado ecuatoriano, entre ellos constan los siguientes:
(…) derecho a la integridad física y psíquica: a su identidad, nombre y ciudadanía: a la salud integral y nutrición: a la educación y cultura, al deporte y recreación: a la seguridad social: a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria: a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás asociativas.
Siguiendo la misma línea de pensamiento, en el Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 51 se dispone los derechos que deben ser respetados de los niños y adolescentes; el artículo 60 reafirma el derecho que éstos tienen a ser consultados en los asuntos que les conciernan. Además, agrega que dicha opinión dependerá de su edad y madurez. Con dicha expresión final del articulado se da paso al debate acerca del momento en que los adolescentes son lo suficientemente maduros para dar su opinión y que ésta sea relevante.
Surge la pregunta de en qué edad son los adolescentes lo suficientemente maduros para consentir en tener una relación sexual. Para ello es menester analizar ciertos antecedentes históricos ligados al pensamiento de la falta de madurez psíquica por parte de los menores de edad.
1.3.5. Delitos
Carrara (1944) define al delito como: “La infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
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Al delito podemos conceptualizarlo, como un determinado comportamiento que vulnera la seguridad de la sociedad el cual se puede realizar por imprudencia como también por voluntad propia, este tipo de acción va en contra del ordenamiento jurídico, por lo tanto es lógico que la ley establezca una sanción para los actos delictivos. Se puede definir que existe delito doloso cuando el autor del delito ha querido efectuar el resultado dañoso; cuando no se quiere dicho resultado, pero tampoco se evita, se dice que hay delito culposo. Es delito de comisión el que conlleva una actividad del autor que modifica la realidad circundante; y se habla de delito de omisión cuando la conducta delictiva del autor ha consistido en un no hacer o abstención de actividad.
1.3.6. Delitos Sexuales
Los delitos sexuales son actos típicos, antijurídicos y culpables que transgreden la libertad sexual.
El alemán Birnbaum elaboró el concepto de bien jurídico en el año 1834; señaló que la legislación los debe tutelar cuando la mayoría de la población sienta la necesidad de que dicho bien sea protegido.
Respecto a la protección del bien jurídico, la autora Martínez establece que “la función del legislador debe consistir en saber detectar los intereses, cuya lesión o puesta en peligro causa tal daño social, que ameritan ser protegidos por la norma penal”.
Referente a los delitos sexuales, hay dos bienes jurídicos que son protegidos dependiendo de la edad de la víctima.
En el caso de los mayores de edad, el Estado protege su libertad sexual; esto es, la “facultad y derecho de elegir, aceptar, rechazar y auto determinar el comportamiento sexual”.
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En el caso del delito de estupro se protege tanto la indemnidad como también la inexperiencia sexual del menor de edad.
El legislador protege a los menores de edad ya que mantienen el pensamiento de que una relación sexual puede afectar el desarrollo de su personalidad y puede conllevar alteraciones psicológicas. Sin embargo, algunos tratadistas sostienen que el consentimiento tiene relevancia ya que cado una puede elegir si lleva a cabo o no una actividad sexual; además, añaden lo siguiente:
(…) esforzar a una determinada relación sexual, o prohibir su ejercicio, merece un peculiar enfoque valorativo, derivado del hecho de que supone privar a la víctima de la libre disposición de una de las dimensiones de su personalidad y de su existencia dotada de una mayor aportación personal en cuanto a su sentido y consiguiente ejercicio.
Por último, mencionaré cuatros aspectos señalados por el autor Pavón (2010) que han ido evolucionando en el tiempo y despenalizando ciertas conductas de carácter sexual: “(…) 1. La ausencia de juicios éticos, 2. Visión de la sexualidad como parte del desarrollo espiritual y corporal de la persona, 3. Mayor tolerancia a ciertas prácticas y 4. Cambio de rol social de la mujer”.
Estos aspectos son fundamentales para comprender que las relaciones sexuales han dejado de ser algo prohibido por la sociedad y que la mentalidad de la sociedad ha cambiado. Por lo que es parte de la realidad social que muchos menores de edad se inician sexualmente a tempranas edades, dejando de ser inexpertos y siendo conscientes de las consecuencias que éstas pueden conllevar.
1.3.7 Delito de estupro
Vocablo viene del latín stuprum y, a su vez, del griego strophe, que significa engaño o estafa. En su sentido legal, se trata de una figura jurídica que se aplica a un tipo de delito sexual.
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Para que el estupro se considere delito es necesario que la persona sea adulta y que su víctima sea un menor de edad. En la mayoría de casos, esta acción va acompañada de un aprovechamiento por parte del adulto, quien abusa sexualmente del menor utilizando la inmadurez de éste.
a. Antecedente histórico
El estupro se lo contempló en el derecho penal romano, durante la época republicana, como una ofensa a la honestidad de la mujer; sin embargo, la pena era pecuniaria y mediante acción privada. A finales de dicha época, Augusto publicó la Ley Julia sobre el adulterio. Esta innovadora ley tuvo como fin castigar penalmente, ya no sólo pecuniariamente, los delitos que constituían ofensas a la castidad sobre las mujeres que estaban moralmente obligadas a ser vírgenes hasta el matrimonio. Dicha ley excluía de sus preceptos a las mujeres esclavas y a las mujeres públicas que no tenían la obligación de mantenerse castas como era el caso de las prostitutas, las dueñas de burdeles, entre otras.
La Ley Julia castigaba dos delitos principalmente: el primero el estuprum, el cual se refería a las relaciones sexuales cometidas con mujeres no casadas o viudas; y, el segundo el adulterium que eran el acceso carnal de una mujer casada con un hombre que no fuese su marido. En estos delitos se castigaba tanto a la mujer como al hombre perpetrador por haber ofendido la honestidad de la mujer; los castigos principales eran los siguientes: la relegación, una merma patrimonial y prohibición a la mujer de volver a casarse.
Cabe mencionar que el estupro, antes de la ley Julia, se lo confundía con el adulterio y a través de la historia también se lo ha asociado con el rapto. Éste, perpetrado a la mujer, tenía fines sexuales y no se tomaba en cuenta la voluntad de la raptada, sino la voluntad de los padres o del marido. El emperador Constantino estableció al rapto como un delito independiente y de acción pública.
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Madrid: Talleres Editoriales Cometa, 2004, p. 956. Se puede constar que durante muchos años se confundió al delito de estupro con el pecado.
El estupro es un delito sexual que se produce cuando una persona, generalmente mayor de edad, mantiene relaciones sexuales con una persona adolescente que consiente la relación. La edad mínima y máxima varía según las legislaciones, así como las características del acto sexual. En muchos casos el delito exige que se haya aprovechado la inmadurez de la víctima. Se diferencia de la violación por el hecho de que no hay violencia contra la víctima, que manifiesta su consentimiento para el acto. En inglés suele utilizarse para referirse al estupro la expresión statutory rape, que es la que adopta la Wikipedia en inglés.
El delito de estupro integra la categoría más amplia de abuso sexual infantil, pero no constituye pedofilia, debido a que esta última se refiere solamente a la atracción por niños y niñas impúberes.
El estupro, como cualquier delito penal, exige que exista una ley que lo tipifique, es decir que detalle precisamente los requisitos para que se constituya. Estos requisitos varían según cada país. El elemento común en todas las legislaciones es la edad de la víctima -que debe ser adolescente menor de edad- y el consentimiento de la víctima. Si no hubiera consentimiento de la víctima, se trata del delito de violación.
Los países difieren considerablemente en los requisitos, variando en cada caso la edad, el tipo de acto sexual (con o sin coito o penetración) y las circunstancias que afectan el consentimiento de la víctima, en especial su inmadurez o su situación de dependencia, así la existencia de engaño o seducción, tenida en cuenta en muchas legislaciones. En Estados Unidos, por ejemplo -donde se usa la expresión equivalente statutory rape- cualquier relación sexual con una persona menor de dieciocho años es considerada delito.
La evolución jurídica del delito de estupro varía ampliamente de cultura en cultura. En el derecho precolombino de México, el delito de estupro se limitaba a penar las relaciones sexuales con sacerdotisas o jóvenes de familias prominentes.
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como las relaciones sexuales con mujeres viudas y solteras, recibiendo condena tanto el hombre como la mujer que cometían estupro.
Con el paso del tiempo el estupro se orientó a penar las relaciones sexuales mantenidas sin violencia con doncellas, con el fin de custodiar la virginidad y luego la "honestidad" de las mujeres jóvenes. El elemento central del delito fue la "seducción" (real o presunta), entendida como maniobras o promesas engañosas del hombre con el fin de que la "inocente doncella" ceda y admita mantener relaciones sexuales.
El italiano Carrara F. padre del Derecho penal moderno, definió al estupro como: Conocimiento carnal de mujer libre y honesta precedido de seducción, real o presunta y no acompañado de violencia (Francesco Carrara, Programma del corso di diritto criminale, 1871).
1.3.8. Sujetos del delito de estupro.
Para poder establecer la comisión de un delito, es de vital importancia la existencia del sujeto activo; que es aquel que realiza la acción delictiva y el sujeto pasivo; quien es el que sufre la acción delictiva.
a. Sujeto Activo.
El Dr. Albán Gómez E., (2008) en su obra Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, dice: “Sujeto activo es el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia, sufrir la pena correspondiente. El sujeto activo es en muchos casos, un solo individuo; pero en otros casos serán varios los que realizan el acto, en conjunto o que cooperan en su realización. En tales situaciones deberá establecerse el grado en que cada uno intervino en la ejecución del delito, lo cual determinará la pena que deba recibir”.
Establece una definición concreta y precisa, al exponer categóricamente que solo una persona física independiente del sexo, puede ser sujeto activo del delito, se le da el nombre también de agente, autor o delincuente, y que tendrá que estar sujeto a una pena al establecerse su intervención en la ejecución del delito.
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Es necesario indicar que en el actual Código Orgánico Integral Penal, desaparece la figura de encubridor, pero no la conducta, pues pasa a ser delito autónomo. Frente a esta concepción sobre el sujeto activo, formulamos un análisis, al decir que el sujeto activo es el individuo que quebranta la norma jurídica y que siendo imputable incurre por ello en la condición punitiva determinada por el legislador.
El sujeto activo en el delito de estupro puede ser tanto el hombre como la mujer mayor de diez y ocho años, como está establecido en el Código Orgánico Integral Penal; en si cualquier persona físicamente imputable, anteriormente se consideraba solamente al hombre, pero con el trascurso del tiempo y el desarrollo de la sociedad actualmente se considera a la mujer también como sujeto activo.
Según la redacción del articulado ciento sesenta y siete de nuestro COIP, el sujeto activo del estupro puede ser cualquier persona, ya sea hombre o mujer. Podemos observar que la ley es amplia y no pone limitantes, por lo que puede también incluye como sujetos activos a las distintas identidades sexuales: gais, lesbianas, homosexuales, transexuales e intersexuales.
Adicionalmente, estamos frente a una sujeto activo calificado ya que la persona debe cumplir con una condición específica para ser imputado, ésta es el ser mayor de dieciocho años.
b. Sujeto Pasivo.
Para el jurista argentino Carlos Creus, (1998), en su obra Derecho penal, Parte general, define al sujeto pasivo como:
“La persona (física), que sufre o soporta materialmente la acción, que como dijimos no siempre es el ofendido por el delito, expresión que se reserva para designar al titular del bien jurídico atacado y bien puede ocurrir que no se haya desplegado sobre él dicha acción; por consiguiente, mientras el sujeto pasivo del delito siempre tiene que ser una persona física, el ofendido puede ser también una persona jurídica”.