Estudios sobre
las medidas cautelares
en el proceso civil
Estudios sobre
las medidas cautelares
en el proceso civil
Tutela cautelar, anticipatoria y urgentewww.normaslegales.com
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Presentación
Hace algunos años se publicó un primoroso ensayo1 donde se dio
cuen-ta del cambio de paradigma que sufrió el Derecho Procesal, cuando se vio obligado a abandonar los clásicos moldes de la tutela ordinaria para abrazar el fenómeno conocido como tutela diferenciada2.
Esta mudanza, como bien señalan los autores del referido trabajo –que también son entrañables amigos y maestros míos–, se debió a la aparición de nuevos derechos por causa del prodigioso desarrollo de las relaciones so-ciales y de la progresiva aparición de una sociedad de masas que le planteó nuevas exigencias al ordenamiento jurídico. Dichas exigencias, naturalmen-te, se recondujeron al Derecho Procesal, cuyos cultores se vieron en la nece-sidad de adaptar su ciencia a la realidad social, o condenarla a desaparecer3.
1 Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José, “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En:
La formación del proceso civil peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente
publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo apareció en la histórica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova, 2004, Año LIX, pp. 71-106.
2 “En la línea de Proto Pisani, nos parece que el término tutela diferenciada es más producto de una co-yuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor técnico y de ubica-ción histórica específica. Sin embargo, lo usamos porque es útil para concretar la idea de una nueva ma-nera de hacer proceso, y porque podría no ser el primero ni el último caso de una palabra multívoca por origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el ámbito del Derecho” (MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crítica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre
tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contemporánea.
3 Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el fenómeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloración de la concepción e importan-cia de la Constitución en un ordenamiento jurídico. Esto le permitió al proceso “descubrir” su norte, a partir de lo cual surgió la visión instrumentalista o teleológica del sistema procesal, y la importancia de
Una de las principales líneas matrices del fenómeno de la tutela dife-renciada, qué duda cabe, es la destrucción del mito del proceso ordinario, reflejado en el brocardo nulla executio sine titulo. Este no reflejaba otra cosa que una sacralización de aquel procedimiento, que se perpetró a lo largo de los siglos como la principal forma de impartir justicia estatal por parte del poder jurisdiccional de la tradición romano-canónica. En efecto, una de las características que inspiraron el procedimiento ordinario –al menos en la perspectiva del Derecho racional– era la obsesión por la búsqueda de la verdad, la cual se reflejaba en la exhaustiva cognición que el juez debía desarrollar.
Este dogma, sin embargo, llegó a ser incompatible con la tutela debida por el Estado frente a las nuevas situaciones jurídicas, sensibles e incapa-ces de soportar un tiempo prolongado. Esto llevó no solo a que el Derecho Procesal deba proveer de instrumentos procedimentales más céleres4, sino
también a que en determinadas situaciones el conocimiento que el juez debía realizarse tan solo parcialmente, sin la profundidad exigida; todo ello en la necesidad de dotar de efectividad al proceso, esto es, que sea verdade-ramente útil, eficaz y adecuado para la protección de los derechos materiales discutidos en él.
La tutela de urgencia es una clara manifestación de esta necesidad de que la prestación jurisdiccional, para que sea efectiva y adecuada frente a ciertas situaciones, sea rápida en virtud del perjuicio que podría causar el transcurso del tiempo del proceso. Ahora bien, la tutela de urgencia acoge bajo su definición a una serie de técnicas procesales que responden a esta orientación, y bien se pueden distinguir entre aquellas que –frente al derecho material discutido– producen satisfacción y aquellas que no lo hacen. Entre estas últimas se suele ubicar a la tutela cautelar o aseguratoria, en donde las medidas cautelares –o el nomen iuris que reciban– son el instrumento por naturaleza para asegurar al derecho cuya tutela se pide en la cuestión princi-pal; pero no lo satisfacen porque dichas medidas son incapaces de producir
la efectividad del proceso a partir de su relación con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en donde procuré abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., “Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina allí citada.
4 Esta razón fue la misma que inspiró al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina
Saepe Contingit, mediante la cual se instauró el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los
comerciantes de aquella época, quienes requerían, por la propia naturaleza de sus actividades, de un pro-cedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.
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una modificación definitiva en el mundo fáctico5, como sí lo produce, por
ejemplo, una sentencia con autoridad de cosa juzgada (tutela satisfactiva). Al igual que la tutela cautelar, en el marco general de la tutela de ur-gencia se encuentra la tutela anticipada, institución que ha tenido bastante arraigo en diversos ordenamientos y culturas jurídicas; aunque su tratamien-to normativo ha sido muy diverso, en tantratamien-to que sus rasgos y características, en fin, su propia esencia jurídica, aún es muy discutida en doctrina. No obs-tante, es posible afirmar que la tutela anticipada busca, en general, afrontar las situaciones más delicadas y urgentes, que requieren de un pronuncia-miento inmediato que sea capaz, inclusive, de anticipar los efectos de la tu-tela satisfactiva.
El caso del artículo 273 del Código de Proceso Civil brasileño es muy particular pues contempla tres supuestos para “anticipar, total o parcialmen-te, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial”: i) que haya un temor fundado de daño irreparable o difícil reparación; ii) que el demanda-do abuse de su derecho de defensa o quede evidenciademanda-do su propósito de di-latar el proceso; o, iii) que exista una parte incontrovertida en la demanda, es decir, no cuestionada por el demandado. Para ello, siempre debe mediar
prueba inequívoca a fin de que el juzgador se convenza de la verosimilitud
de la alegación. Sin embargo, es un importante advertir que la discusión doc-trinaria sobre esta figura llega al punto de no haber acuerdo respecto a si la tutela anticipatoria tiene naturaleza cautelar o, por el contrario, es realmente
satisfactiva.
Sería poco serio de mi parte sustentar una posición sobre el tema en un espacio tan reducido como es el de una presentación, más aún teniendo en cuenta que resulta una materia particularmente complicada, con muchas aristas y complejidades de orden tanto dogmático como práctico, y a la que muchos estudiosos le han plasmado su pensamiento en varios centenares de páginas. Siendo ello así, remito al lector a los excelentes ensayos de juristas brasileños que han tomado posición sobre la tutela anticipada; luego de su atenta lectura, estoy seguro de que el panorama sobre esta figura tan trascen-dental de la doctrina brasileña estará bastante claro.
5 Al respecto es de gran relevancia lo acontecido en Brasil antes de la inserción de la tutela anticipatoria en 1993, modificando el Código de Proceso Civil de 1973 (y que es relatado por varios de los autores). En efecto, antes de la reforma, y con la venia de parte de la doctrina, la jurisprudencia hablaba de
accio-nes cautelares satisfactivas, dando luz verde al otorgamiento de tutela satisfactiva a través de la tutela
Más allá que se contemple la normativa brasileña como pauta para reformar nuestro Código Procesal Civil (para lo cual será indispensable un profundo estudio de las necesidades de nuestra sociedad), los propósitos de esta obra son mucho más modestos: generar una conciencia en los estudio-sos peruanos de que la tutela anticipada es uno de los muchos mecanismos para buscar la tan ansiada efectividad del proceso y aprovechar las bondades de la doctrina brasileña para dicho fin.
Además de los diez trabajos de la más prestigiosa doctrina brasileña contemporánea a los que he referido, esta obra colectiva incluye siete tra-bajos pertenecientes a destacados estudiosos nacionales. Estos últimos abordan, principalmente, el estudio de la tutela cautelar tal como ha sido regulada en nuestro país desde una perspectiva sumamente crítica. Así, por ejemplo, la profesora Eugenia Ariano reflexiona sobre el momento de pro-ducción de efectos de la medida cautelar; la profesora Marianella Ledesma cuestiona el nuevo régimen de la competencia judicial para conceder medi-das cautelares, creado por la Ley N° 29384; la profesora María Elena Guerra concluye que nuestro sistema cautelar, a pesar de ser abierto, es insuficiente para satisfacer las necesidades de justicia; el profesor Luis Genaro Alfaro realiza una brillante exposición sobre el contradictorio en materia cautelar cuestionando –con razón– si el diferimiento de este debe ser la regla gene-ral; el profesor Enrique Valverde contrasta la labor de los jueces en materia cautelar con la teoría, demostrando que no siempre van de la mano; el doc-tor Erick Veramendi lanza fuertes críticas contra el artículo 621 del Código Procesal Civil peruano, que regula la indemnización por ejecución de medi-das cautelares innecesarias o maliciosas; y, finalmente, la doctora Yolanda Tito ofrece un importante panorama de la tutela cautelar en el proceso de amparo, tal como el Tribunal Constitucional peruano ha venido tratando la materia.
La preparación de esta obra no hubiera sido posible sin la colaboración de todos los autores. A todos ellos va mi agradecimiento por igual; no obs-tante, especialmente quisiera resaltar la amistad y constante apoyo de mis amigos Enrique Valverde y Luis Genaro Alfaro, en quienes he tenido la suer-te de encontrar grandes profesionales y mejores personas.
Asimismo, es preciso hacer una especial mención a los profesores Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr., Paula Serno Braga, Rafael de Oliveira, Daniel Mitidiero, Darci Guimarães Ribeiro,
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Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, bri-llantes juristas brasileños cuyos trabajos son de enorme importancia para el propósito de este libro. A todos ellos les debo mi admiración y, sobre todo, un profundo agradecimiento por autorizarme –con la sola retribución de ver difundido su pensamiento en otro país y otra lengua– la traducción de sus ensayos.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mis amigos Christian Delgado Suárez y Yolanda Tito Puca, quienes me proporcionaron una inva-lorable ayuda en la traducción de algunos trabajos de la doctrina brasileña aquí publicados. Asimismo, no menos importante fue la labor de las señori-tas Fiorella Marzano Mejía y Elizabeth Fernández Astecker, cuyo apoyo en la trascripción de las traducciones fue indispensable para la óptima prepara-ción de esta obra colectiva. Como coordinador de esta modesta contribuprepara-ción a la doctrina –papel que desempeñé con el mayor entusiasmo–, cualquier error respecto de la plasmación del pensamiento de los juristas brasileños al castellano es atribuible únicamente a mi persona.
Renzo I. CavanI BRaIn
Colaboradores
eugenia ariano Deho
Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Ma-yor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima (UL) y Uni-versidad de San Martín de Porres (USMP). Abogada.
Marianella Ledesma narváez
Profesora ordinaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima (UL). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
J. María elena Guerra Cerrón
Doctora en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Na-cional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora de Derecho Comercial en la UNMSM y en la UL (posgrado), y profesora de Derecho Procesal Civil de esta última universidad. Miembro de la Asociación de Derecho Procesal (Adepro). Fiscal Superior Civil.
Luis Genaro alfaro valverde
Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas por la Universi-dad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma universidad. Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil del mismo distrito judicial.
Manuel enrique valverde Gonzáles
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universi-dad César Vallejo, sede Lima Norte (UCV). Ex asesor del Gabi-nete de la Presidencia del Poder Judicial.
Yolanda Tito Puca
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Miembro del área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica y coordinadora de la sección constitucional y procesal constitucional de Gaceta Constitucional y Diálogo con
la Jurisprudencia. Posee un Diploma en Derechos
Fundamenta-les y Globalización por la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) y la Universidad Complutense de Madrid (UCM).
erick veramendi Flores
Asistente en la Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior de Familia de Lima. Egresado de la Maestría con mención en Dere-cho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Hermilio Val-dizán de Huánuco (UNHEVAL). Con estudios de Maestría con mención en Derecho Procesal por la Universidad de San Martín de Porras (USMP). Egresado de Profa primer nivel de la Acade-mia de la Magistratura (AMAG).
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ada Pellegrini Grinover
Doctora honoris causa por la Universidad de Milán. Doctora, Magíster y Graduada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Uni-versidad de São Paulo (USP). Profesora del Curso de Maestría y Doctorado y profesora titular de Derecho Procesal Penal de la misma universidad. Directora de los Cursos de Extensión de la Escuela Paulista de Derecho. Presidenta del Instituto Brasileño de Derecho Procesal. Vicepresidenta de la International
Associa-tion of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de
Dere-cho Procesal. Premio Woman of the year for Brazil del American
Biographical Institute.
José Roberto dos Santos Bedaque
Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de São Paulo. Posee graduación en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Univer-sidad de Taubaté. Desembargador del Tribunal de Justicia de São Paulo (TJ/SP). Profesor titular de Derecho Procesal de la USP y de la Academia Brasileña de Derecho Procesal Civil (ABDPC).
Carlos alberto alvaro de oliveira
Posdoctor en Derecho por la Universidad La Sapienza de Roma, donde fue profesor visitante en el primer semestre de 2007. Doc-tor en Derecho por la Universidad de São Paulo. Bachiller en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Pelotas. Pro-fesor titular de los cursos de pregrado y posgrado de la Facul-tad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Fue Desembargador del Tribunal de Justicia del Esta-do de Rio Grande Esta-do Sul (TJ/RS). AbogaEsta-do y consultor.
Luiz Guilherme Marinoni
Posdoctor por la Universidad Estatal de Milán y en la Columbia
University School of Law, en la que fue visiting scholar. Doctor
São Paulo (PUC-SP). Profesor Titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Profesor visitan-te en el Curso de Especialización en Derecho de la Universidad Nacional del Litoral (Argentina) y en el Curso de Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Posee 26 libros publicados, cinco de ellos en el exterior, además de dece-nas de artículos en revistas nacionales y extranjeras.
Fredie Didier Jr.
Posdoctor por la Universidad de Lisboa. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP). Magís-ter en Derecho y Abogado por la Universidad de Bahía (UFBA). Profesor adjunto de dicha universidad en los niveles de pregrado, maestría y doctorado. Miembro del Instituto Brasileño de Dere-cho Procesal, de la International Association of Procedural Law y de la Academia de Letras Jurídicas de Bahía. Socio de Didier, Sodré & Rosa abogacía y consultoría.
Paula Sarno Braga
Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Especialización en proceso civil por el Jus Podivm/Jor-ge Amado. Abogada por la Universidad Salvador (2002). Profe-sora de la misma universidad y de la Facultad Bahiana de Dere-cho. Profesora visitante del Curso de posgrado de la Fundación Facultad Bahiana de Derecho, de la Facultad Bahiana de Derecho y de la UNIFACS.
Rafael Santos de oliveira
Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Especialización en Derecho Procesal Civil por el Cen-tro Universitario Jorge Amado (Unijorge). Socio de Didier, Sodré & Rosa Abogacía y Consultoría. Procurador del Municipio de Salvador (Bahía). Profesor de los Cursos de posgrado en proceso civil del Jus Podivm/Unyahna y de la Fanese (Aracaju/SE).
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Daniel Mitidiero
Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor Adjunto de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especializa-ción y maestría de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-sidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Líder del Grupo de Investigación “Proceso Civil y Estado Constitucional” en la misma universidad.
Darci Guimarães Ribeiro
Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista y Magíster por la Ponticia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Profesor titular de proceso civil de la Unisi-nos y del Programa de posgrado en Derecho. Profesor titular de proceso civil en la PUCRS. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho Procesal Civil, del Instituto Iberoamericano de Dere-cho Procesal y del Instituto de Abogados de Rio Grande do Sul (IARGS). Miembro del Proyecto Internacional de Investigación, financiado por el Ministerio de Educación y Cultura de España (MEC).
Guilherme Recena Costa
Magíster en Derecho Procesal por la Universidad de São Paulo (USP). Alumno de la especialización en Derecho Tributario de la misma universidad. Graduado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS) con honores académicos. Abogado en São Paulo (SP) y Campo Gran-de (Minas Gerais - MS).
Daisson Flach
Doctorando y Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Escuela Superior
del Ministerio Público. Profesor invitado de diversos cursos de posgrado, tales como el curso de especialización de la UFRGS, Universidad Federal de Bahía (UFBA) y la Escuela Superior de la Magistratura Federal. Abogado.
artur Thompsen Carpes
Doctorando y Magíster en Derecho Procesal Civil por la Uni-versidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor en la Facultad de Derecho de la misma universidad y en la Facultad de Derecho del Centro Universitario Feevale. Abogado.
Christian Delgado Suárez
Candidato a Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Abogado titulado por la Universidad de Lima con felicitaciones del jurado calificador, con estudios de posgrado de corta duración en Derecho Arbitral por la misma universidad (setiembre-diciembre 2010). Se desempeñó como especialista legal de Juzgado de Primera Instancia especializado en lo Civil de la Corte Superior de Lima. Profesor y asesor en la Academia de Bachilleres y Graduados “Laude”. Colaborador de la Revista Peruana de Derecho Procesal. Miembro del cuer-po editorial de la Organización No Gubernamental Pro Justicia - Perú.
Renzo I. Cavani Brain (coordinador)
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Postulante a la Maestría en Teoría General de la Jurisdicción y del Proceso en la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Responsable del área de Derecho Procesal Civil de Gaceta Jurídica. Coordinador Ejecutivo de Revista Jurídica
del Perú y La Ley. Colaborador de la Revista Peruana de Dere-cho Procesal.
PARTE I
LA TUTELA CAUTELAR EN EL
La tutela cautelar entre certezas y dudas
Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos
Eugenia Ariano Deho*
Sumario: I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas. II. La tutela cautelar en el
pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela “constitutiva” provisional. III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitución de la “situación cautelante”). IV. Constitución de la “situación cautelante” y contracau-tela. V. Reflexiones finales.
I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas
La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfi-les ofrecen aún terreno fértil para la meditación, en cuanto si bien sobre ella existen ya muchas certezas, a la par persisten muchas (demasiadas) dudas respecto de su concreto operar.
En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de allí que se diga que es un tertium genus), que por ello goza de autonomía funcional fren-te a sus dos hermanas “mayores”; que tal tufren-tela presenta como notas características la de ser instrumental (en el sentido calamandreiano, o sea “no ser fin en sí misma”, sino la de estar preordenada a asegurar el resultado práctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses sustanciales en controversia); la de ser provisional (o sea, inestable en el tiempo, en cuanto destinada a cesar en algún momento) y de ser variable
* Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. El presente trabajo fue publicado en Actualidad Jurídica, Nº 182, enero 2009, p. 101 y ss. Las re-formas operadas al CPC por la Ley Nº 29384 (publicada el 28 de junio de 2009) me han constreñido a hacer algunos “ajustes” al texto, sin que con ello resulten alteradas las “tesis” originalmente sostenidas sobre el dies
en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad está sujeta a una implícita cláusula rebus sic stantibus que permite adaptarla a la variación de las circunstancias que se produzcan durante su vigencia. A la sazón, en los últimos años se la ha ennoblecido (quizá excesivamente), a tal grado de considerarla componente esencial del sistema de tutela juris-diccional de los derechos, evocándose, casi a modo de eslogan, el pasaje chiovendiano de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe ir en daño de quien tiene la razón”1.
Pero cuando de esas genéricas certezas se pasa al concreto modo de operar de esta tutela “instrumental, provisional y variable”, las dudas comienzan. En particular me asalta una: ¿desde cuál específico momen-to esa tutela genera sus efecmomen-tos? A dar respuesta a esta pregunta que pa-recería banal, se dirigen las siguientes líneas.
II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela
cautelar como tutela “constitutiva” provisional
Para ello me parece oportuno partir de la naturaleza de los efectos que produce la tutela cautelar, basándome en las intuiciones que sobre la “cautela” fue esbozando a lo largo de su (larga) vida de estudioso el genial Carnelutti2.
Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto
proces-suale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales típicas,
señalaba que todas ellas “responden a un tipo único, el cual, según su finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y carac-terísticos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composición de-finitiva, sino una regulación o un arreglo (assestamento) provisional de la litis”3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que él llama
1 Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autoría de Virgilio Andrioli, consulta-ble en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO. “Il fondamento costituzionale della tutela cautelare”. En: CIPRIANI (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto
proce-ssuale civile, ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.
2 Él mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus ideas iniciales como intentos de investigación, intentos de elaboración, intuiciones.
lA TuTElA CAuTElAR ENTRE CERTEzAS y dudAS
definitivo (el proceso de cognición), que no es otra que la composición
–definitiva– de la litis, el proceso cautelar (siendo también un proceso de cognición), se caracteriza por componer provisionalmente (de hecho) la
litis.
Más adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a conce-bir la existencia de un proceso cautelar autónomo, con finalidad de prevención: “Entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional [léase cognición]4 como ejecutivo, media necesariamente un periodo de
tiempo durante el que continúa el litigio, con todos los daños que de él se derivan”5, en consecuencia, el proceso cautelar tiene por finalidad
prevenir esos daños antes que el proceso jurisdiccional [de cognición] o aquel ejecutivo comiencen, o mientras recorren su iter, siendo su función la ‘composición provisional de la litis’6. “A diferencia del proceso
jurisdic-cional [de cognición] y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no con-duce ni a la cosa juzgada ni a la restitución [ejecución] forzosa: a la cosa juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razón o negársela a uno u otro de los litigantes; a la restitución [ejecución] forzosa, porque no tiene por finalidad remediar la lesión a una pretensión; por el contra-rio, mediante él se trata de crear un estado jurídico provisional, que dura hasta que se efectúe el proceso jurisdiccional [de cognición] o el proceso ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo con-cepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolución
caute-lar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional
del litigio. La resolución cautelar es, por tanto, el tertium genus junto a la resolución jurisdiccional (de cognición) y a la resolución satisfactiva y co-rresponde al tercer género de proceso por razón de la finalidad”7.
4 En la terminología carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la función jurisdiccional es denominada “procesal”, y reserva la palabra “jurisdiccional” para referirse a la cognición, lo mismo ocurre con la palabra “restitución”, que debe leerse “ejecución forzada”, denominaciones que abandona en su Derecho y Proceso. 5 CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I. UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 243.
6 “Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en su ámbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un órgano del Estado, o viceversa (...). Se delinea así, frente al proceso de jurisdiccional (de cognición) y al ejecutivo, un tercer tipo de proceso por razón de la finalidad, o sea el proceso cautelar” (Sistema, I, p. 244).
7 Sistema, I, p. 387. La distinción entre proceso de cognición y ejecutivo (los procesos definitivos) y el
cau-telar solo se puede establecer, según Carnelutti, sobre la base de sus respectivas finalidades, componer
Promulgado ya el Código Procesal italiano, en sus Instituciones del
proceso civil y, finalmente, en su Derecho y proceso (de 1958), cambiando
sus iniciales “intuiciones” y mutuando la instrumentalidad calamandreia-na hacia el terreno del proceso, señala que “mientras el proceso de cog-nición o de ejecución sirven para la tutela del derecho, el proceso caute-lar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre la litis es mediata a través de otro proceso”8 y ello se hace necesario por
la duración de estos, por “el permanecer de una situación sin cambio”9,
por lo cual, el fin del proceso cautelar es “evitar, dentro de los límites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que puedan derivar de la duración del proceso”10. Pero, admite, ello no
implica aún, explicar su autonomía11, pues presupuesto de la autonomía
es que el proceso cautelar tenga una función propia, distinta del proceso de cognición y del proceso de ejecución12. En común con el proceso de
cognición, el proceso cautelar cumple la función de declarar la certeza (accertare), pero, “se dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuanto menos oportuno que se inhiba, se elimine o se anticipe un cambio de la situación existente entre las par-tes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de cognición o de ejecución para la composición de la litis”13.
insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite “salvo la
dis-tinta función, se está que la resolución cautelar tiene, según los casos, la misma naturaleza que la resolución jurisdiccional [de cognición] o que la resolución satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante una decisión, o sea la combinación de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, me-diante la modificación forzosa del mundo exterior” (Ob. ult. cit., p. 388). De allí que se puede distinguir una resolución cautelar decisoria y una resolución cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su extensión, cuya única diferencia con la resolución que pone fin al proceso de cognición o de ejecución está en que su eficacia está limitada en el tiempo: “A diferencia de la decisión jurisdiccional [de cognición], la decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem está representado por el momento en que se eleva a firme la decisión jurisdiccional del litigio a que la resolución cautelar se refiere”; “responde a la misma finalidad del proceso cautelar que la resolución cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es peculiar de la resolución satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo” (ob. cit., pp. 389-390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognición y otro de ejecución (cuando ello se precise), cfr., p. 424.
8 Derecho y proceso, cit., p. 414.
9 Ibídem, p. 415. 10 Ibídem, p. 417. 11 Ibídem, p. 417, nota 13. 12 Ibídem, pp. 417-419. 13 Ibídem, p. 418 y ss.
lA TuTElA CAuTElAR ENTRE CERTEzAS y dudAS
En toda la teorización de Carnelutti hay un aspecto de suma impor-tancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a través de la reso-lución cautelar. En efecto, sea que se utilice la fórmula “arreglo de hecho de la litis” o la de “composición provisional de la litis” o “tutela mediata de la litis mediante otro proceso”, para indicar la finalidad del proceso cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre
la situación sustancial que ya es o será objeto del proceso (de cognición o de ejecución), significando que, efectivamente, el proceso cautelar está tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del conflicto de intereses que es o será la causa del proceso definitivo15,
por-que ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo. En tal sentido, su conclusión última: las resoluciones cautelares “tie-nen siempre carácter constitutivo” en cuanto “por virtud de estas reso-luciones, sucede algo que de otra manera no habría ocurrido, se
constitu-yen situaciones que no existían antes”16.
Creo que en ello está la clave para dar una respuesta a la pregunta: la tutela cautelar se sustancia en una tutela “constitutiva” provisional, es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los sujetos que serán sus destinatarios.
III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efec-tos (la constitución de la “situación cautelante”)
A la situación jurídica sustancial que será (provisionalmente) cam-biada por virtud de una resolución cautelar se le puede llamar –se me disculpe el italianismo– “situación cautelante”17, justamente porque con
el cambio situacional se “cautelará” o asegurará el útil resultado del
14 Idea que mantiene en Derecho y proceso: “la resolución cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por lo tanto, extraprocesal” (p. 413) agregando más adelante (p. 429) que ella “incide sobre la situación jurídica material de las partes”.
15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, según la última tripartición, planteada por el maestro de Udine, en su Derecho y proceso.
16 Derecho y proceso, cit., p. 434 (cursivas mías).
17 La expresión es de CALVOSA. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’urgenza), UTET, Torino, 1970, p. 71 y pássim. CARNELUTTI. Ob. cit., p. 434, para denotar el “resultado del procedimiento cautelar y de la providencia cautelar” consideró oportuno usar la poco descriptiva fórmula “cautela judicial”.
proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la “situación cautelada”).
De allí la interrogante: ¿desde cuándo las resoluciones cautelares producen los indicados efectos (modificativos) sustanciales?18. Para
hallar una respuesta debemos comenzar por descartar la aplicación de una regla procesal usual (implícita en el ordenamiento del pro-ceso civil, pero que se infiere del art. 406 del CPC)19: que las
resolu-ciones producen sus efectos respecto de las partes cuando les son notificadas20.
En efecto, en el ámbito cautelar, la notificación de la resolución con-cesoria de tutela cautelar a las partes es del todo independiente de la producción de sus efectos “modificativos”, en cuanto no es con ella que viene constituida la “situación cautelante”. Sobre el particular hay que
18 Si estuviéramos ante una resolución que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una senten-cia que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas sustansenten-ciales), la respuesta sería relativamente sencilla: al menos inter partes, tales efectos se producirían, ex nunc, recién tras de que la sentencia hubiera adquirido la autoridad de la cosa juzgada (en los términos del artículo 123 del CPC), salvo que la propia ley los re-trotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artículo 222 del CC: “El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”; o en el caso del artículo 1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisión de un contrato al momento de la celebración y los de la resolución al momento de “en que se produce la causal que la motiva”). Nótese, sin embargo, que el propio ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos diferenciados de producción de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes que para las relaciones entre los cónyuges el artículo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento de la sociedad de gananciales al momento de la notificación de la respectiva demanda, mientras que para los terceros lo es en la fecha de la inscripción de la sentencia en el registro personal.
19 Como regla, mientras una resolución (cualquiera que esta sea) no esté notificada, aún (jurídicamente) no tiene existencia. De allí que antes de su notificación pueda ser “alterada” por el juez (art. 406, a contrario sensu, del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez parece ser el de la notificación a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren “vida” con su “publicación”, o sea con el depósito del original en la “cancelleria” del órgano judicial (v. artículo133 del Codice di procedura civile), momento en el cual “deviene inmodificable: antes de tal momento, en cam-bio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sería inadmisible cualquier impugnación); tanto es así que pacíficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicación, derivado de una modificación legislativa o bien de una intervención de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber de volver a deliberar, para adecuar la decisión a la nueva norma aplicable al caso” (así, BALENA. Elementi
di diritto processuale civile. 4ª edición, I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y
decretos, v. artículos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y modificables por el mismo juez que las pronunció).
20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en su artículo 16.1 que: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. Hace excepción el acto administrativo que otorga beneficio al administrado que “se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto” (art. 16.2).
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tener en cuenta que una vez solicitada (rígidamente por escrito ex ar-tículo 610 del CPC) y emitida una resolución concesoria de tutela cau-telar, a estar a nuestra férrea regla de que ello siempre ocurre inaudita
altera parte (artículo 637 del CPC), el primero en ser notificado es el
so-licitante. Lo que viene normalmente después es lo que el código llama reiteradamente “ejecución” (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional con-forme a lo dispuesto en el artículo 641 del CPC), y solo tras la ejecución, se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado “afectado”) de la resolución respectiva.
¿En cuáles de estos tres momentos queda constituida la “situación cautelante”? Si descartamos el “momento” de las notificaciones a las partes, no nos queda sino uno: el de su “ejecución”. Ello se infiere no solo del artículo 637 del CPC, que antes de la reforma operada al dis-positivo por la Ley Nº 29384, condicionaba la notificación al “afectado” a la previa ejecución21 del contenido de la resolución cautelar, sino
ade-más, y sobre todo, del artículo 636 del CPC que establece cuando la me-dida cautelar ha sido conceme-dida ante causam, el plazo de diez días para iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde la “ejecución de la medida” y no desde la notificación de su concesión (artículo 636 del
21 Como se sabe la Ley Nº 29384 ha modificado la redacción del artículo 637 CPC, reforma que, confirmando que toda resolución cautelar (concesoria o no de la cautela) se dicta siempre y en todo caso inaudita altera parte, señala en el “nuevo” segundo párrafo que “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolu-ción cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”, agregando que “La formularesolu-ción de la oposi-ción no suspende la ejecuoposi-ción de la medida”. Como lo tengo dicho en mi “¿Un cautelar renovado?: entre los ajustes y los temas pendientes”. En: Manual de Actualización Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 29, con la modificación “no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/concesión/ejecución/ notificación”, sino que ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para “re-cién” poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela”. Ergo, la estructura del procedimiento cautelar sigue siendo “solicitud/concesión/ejecución/notificación”, sólo que si el “afectado” se “entera” (ex-traformalmente) de la existencia antes de ser formalmente notificado tendrá (ahora sí) derecho a oponerse ia de la resolución cautelar, es decir, no se le podrá decir (como efectivamente antes se le decía) que su aperso-namiento era improcedente porque tenía que esperar ser “formalmente” notificado tras la ejecución “total” de la resolución cautelar. Téngase en cuenta que antes de la Ley Nº 29384, con más timidez, el D. Leg. N° 1069, había agregado un párrafo al original artículo 637 del CPC, disponiendo que “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumpli-miento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedicumpli-miento indicado en el párrafo anterior”. Con ello se pretendía, más o menos, lo mismo que ha querido (con fórmula poco feliz) la Ley Nº 29384: que no se tuviera que esperar la ejecución total de la cautela para que el “afectado” pudiera defenderse de ella.
CPC)22 23, dejándonos así entender que para nuestro ordenamiento antes
de la “ejecución” se tendrá si una resolución concede tutela cautelar, pero esta es aún improductiva de cualquier efecto.
De allí que podemos tener la certeza de que el momento de la cons-titución de la situación cautelante es el de la “ejecución” del contenido de la resolución cautelar y como tal representa el dies a quo (en donde pueden tener relevancia incluso los segundos)24 de la producción de los
efectos modificativos sobre las situaciones sustanciales de las partes in-volucradas (de ambas)25.
Por tanto, la constitución de la “situación cautelante” se articula en dos momentos concatenados que constituyen –por usar la expresión de Liebman– una “unidad”26: una primera de autorización de su constitución
22 En el Derecho italiano y español la solución es distinta. En cuanto al italiano, el artículo 669 octies de su CPC expresamente establece que el auto de estimación (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 días); de no indicar plazo, la causa de fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta días, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la resolución, si emitida en audiencia, o desde su comunicación, si emitida fuera de ella. Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), en su artículo 730, hace correr el plazo de 20 días para la presen-tación de la demanda (de fondo) desde la “adopción” de la medida.
23 Las disposiciones citadas en el texto no son las únicas: v. también el artículo 613 del CPC (que se mencionará en el texto infra n. 4), el artículo 616 del CPC; el artículo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley N° 28473); el artículo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artículo 672 del CPC (sobre el cual v. nota 25).
24 Piénsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolución de embargo de un bien ins-crito, o cualquier otra medida cuya ejecución consiste en una anotación registral.
25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la re-solución cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratándose de la “conversión” del embargo “en forma de intervención en recaudación” a “intervención en administración”. En efecto, conforme lo dispone el artículo 670 del CPC, el pedido de conversión se resuelve previa audición de la parte contraria y, de disponerse, la resolución es apelable con efecto suspensivo. Tal “conversión” determina que “el admi-nistrador o admiadmi-nistradores según corresponda, asum[an] la representación y gestión de la empresa”, pero el cese de los administradores de la “intervenida” se produce recién con la “ejecución” de la “conversión” ex artículo 372 del CPC (lo que presupone que la resolución esté firme) momento en el cual recién el adminis-trador judicial asume el cargo.
26 Cfr. LIEBMAN. “Unità del procedimento cautelare”. En: Rivista di diritto processuale, 1954, I, p. 249 y ss., quien señalaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguían una tutela cautelar de cognición y una tutela cautelar de ejecución, que “La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la plena actuación de la cautela, cualquiera que esta sea”, agregando que “la cognición del juez, por sí misma, no ofrece ningún resultado útil y sirve solamente a hacer posible la actuación de la medida cautelar, de la cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolución que autoriza la medida cautelar y aquella que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuación de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolución es po-sitiva, permite su actuación y no tiene ningún otro efecto (...). La cognición del juez sobre la acción cautelar
tiene pues una función meramente instrumental, como medio para la actuación de la cautela, pero carece de cualquier autónoma eficacia” (cursivas mías).
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(auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que esta se actúa y constituye la concreta situación cautelante (la ejecución, que puede ser más o menos compleja dependiendo del concreto contenido de la re-solución cautelar)27.
De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecución del conte-nido de la resolución cautelar, las situaciones sustanciales de las partes
están aún inmutadas, teniendo el beneficiario una posición de mera expec-tativa de que tal cambio se produzca.
Así, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se puede considerar que se haya aún constituido el vínculo entre crédito y el bien (la “afectación jurídica” de la que discurre el artículo 642 del CPC ) y, como consecuencia, todos los efectos sustanciales que tal víncu-lo genera estarán en el plano de la mera expectativa: el (probable) acreedor no habrá aún adquirido el derecho a ser pagado con el producto de la realización forzada del bien con preferencia a cualquier acreedor que embargara el mismo bien, con la consecuencia de que si antes de la eje-cución de ese embargo, se ejecuta otro a favor de un distinto acreedor (probable o cierto) será este último el que adquirirá la preferencia cre-ditoria (v. artículo 639 del CPC); antes de la ejecución del embargo, el (probable) deudor goza de la plenitud de sus poderes como propietario, por lo que podrá disponer del bien del todo eficazmente a favor de ter-cero, siendo tal disposición plenamente oponible a quien obtuvo el em-bargo de ese bien mas no logró su ejecución antes de la disposición. Por tanto, el embargo dispuesto mas no ejecutado es improductivo de cual-quier efecto sobre las posiciones jurídicas de sus involucrados (probable acreedor y probable deudor).
Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sen-tido de que quien ha obtenido una medida cautelar aún no ejecutada está ante una mera situación expectativa de la constitución de la situación
cautelan-te, que es como decir que los efectos sustanciales de aquella, ya sea que
se trate de los legalmente establecidos (como en el caso del embargo) o los que se dispongan en la propia resolución cautelar (necesario cuando
27 Dice CALVOSA. Ob. cit., p. 78, que “siempre y en todo caso la ejecución de la resolución cautelar se resuel-ve en la constitución de la situación cautelante, que es por su naturaleza, situación provisoria, instrumental, de garantía, no idónea para transformarse en situación sustancial definitiva”.
esta es atípica) están aún pendientes de producirse. En pocas palabras: la resolución cautelar no ejecutada es, desde el punto de vista sustancial, aún ineficaz.
Por tanto, el momento constitutivo de la situación cautelante coincide con el de su ejecución y no con el de la emisión de resolución cautelar. Naturalmente, lo que se entienda por “ejecución” depende del conteni-do concreto de la resolución cautelar28.
IV. Constitución de la “situación cautelante” y contracautela
Es un dato indiscutido que la concesión de tutela cautelar, en cuanto basada en un juicio de mera probabilidad (cognitio prima facie o fumus boni iuris) sobre la existencia del derecho del que la pide y del consiguiente peligro que le amenaza “presente un alto grado de peligrosidad”29 en cuanto, de demostrarse luego injustificada, puede
de-venir en fuente de daños injustos para quien haya sufrido sus efectos, con el consiguiente surgimiento de la obligación del que indebidamente se favoreció con ella, de resarcir tales daños.
Por ello, muchos ordenamientos ya sea para desincentivar peticio-nes cautelares tendenciosas como para paliar un tanto la “peligrosidad in-trínseca” de cualquier forma de tutela cautelar, subordinan su eficacia (o el mantenimiento de su eficacia) a que su beneficiario preste una caución enderezada a garantizar el eventual derecho de la contraparte a ser in-demnizado por los efectos dañosos que le pudiera provocar una medida cautelar que luego se demuestra injustificada.
Tal es la línea seguida por el ordenamiento procesal peruano que exige que toda medida cautelar vaya “acompañada” de lo que ha deno-minado una contracautela30, cuya función viene con toda claridad
enun-ciada por el primer párrafo del artículo 613 del CPC:
28 Así la “ejecución” de una medida cautelar consistente en la inhibición de una determinada conducta se pro-duce con la notificación al “inhibido” de la resolución que así lo dispone (con lo cual el momento de la ejecu-ción y de la notificaejecu-ción de la resoluejecu-ción, coinciden).
29 Así, PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale. 5ª edición, Jovene, Napoli, 2006, p. 607.
30 La expresión. “contracautela” le pertenece a CHIOVENDA, que la empleó para hacer referencia a las “cau-ciones” ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte CALAMANDREI, en su famosa Introducción al
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“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una me-dida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”.
Esta disposición refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contra-cautela es medio de garantía del eventual derecho del “afectado” a ser indemnizado por los daños que le pudiera ocasionar la ejecución de la medida (que es la que constituye la situación cautelante). Ergo, la resolu-ción cautelar en sí y por sí, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto es incapaz de producir efectos (ni benéficos ni dañosos).
Una de las notas características de nuestro ordenamiento procesal en materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y
periculum) sea positivo, en la propia resolución que la concede debe
pre-cisar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela” (artículo 611 del CPC)31.
Por tanto, de lo dispuesto en el artículo 611 del CPC se infiere clara-mente que la resolución concesoria de tutela cautelar tiene necesariaclara-mente que contener una doble previsión: una a favor del solicitante (que es aque-lla que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daños que le pueda producir la constitución de la situación cautelante).
De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede pres-cindir en los supuestos previstos en el artículo 614 del CPC, es decir, cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una
estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p.
64, la usa para describir la función cautelar de las “cauciones judiciales”.
31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redacción del artículo 611 del CPC operada con el D. Leg. N° 1069. De allí que no se entiende cómo así en la praxis haya surgido la errónea “idea” de que la constitución de la contracautela “adecuada” sea requisito para “conce-der” una medida cautelar y no extremo integrante de la resolución concesoria de la cautela. Por ello tampoco entiendo lo dicho por RAMíREZ JIMéNEZ. “Los procesos cautelares”. En: Jurídica, N° 213, martes 26 de agosto de 2008, p. 3, cuando señala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la “contra-cautela” en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es así que señala: “no entendemos por qué la contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando el proceso es contencioso administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecución de la medida ya otorgada”. Lo que yo no logro entender es de dónde se infiere que en el ámbito civil la con-tracautela “sea requisito para el otorgamiento de la medida”, si el propio artículo 611 del CPC establece que en la propia resolución concesoria debe el juez fijar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”.
universidad o aquel que haya obtenido “auxilio judicial” (o sea, el bene-ficio de litigar sin gastos).
Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesión de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurren-cia del fumus y del periculum, “en la misma resolución”, debe necesa-riamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento de una “contracautela” constituye “elemento integrante de la medida cautelar”32.
Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza del poder discrecional de determinar la contracautela “necesaria” (con-forme a la Ley Nº 29384, el texto original del artículo 613, decía “per-tinente”). Es así que conforme al segundo párrafo del artículo 613 del CPC: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que con-sidere necesaria para garantizar los eventuales daños que puede cau-sar la ejecución de la medida cautelar” (nuevo texto conforme a la Ley Nº 29384). Tal poder de “adecuación” constituye una concreta manifes-tación de aquel más general concedido por el artículo 611 del CPC (viejo y nuevo texto), en el sentido de que el juez debe dictar la medida caute-lar “que considere adecuada”, “atendiendo a la naturaleza de la preten-sión principal”.
Con ambas previsiones (la de los artículos 611 y 613 del CPC), el có-digo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no solo sea la más idónea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino además para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En tal sentido, el código quiere que el juez armonice los intereses contrastan-tes de las parcontrastan-tes: si considera atendible la concesión de tutela cautelar a favor del instante, en función del concreto contenido que le dé a esta, deberá modular la respectiva “contracautela” ubicando la más idónea para pro-teger a la contraparte de los probables daños que se le podrían producir si luego se determina que ella era injustificada.
32 Así expresamente TRIFONE, voz: Cauzione (diritto processuale civile). En: Enciclopedia giuridica. T. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.
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Ello evidencia que la contracautela es elemento integrante de la tutela cautelar. Lo confirma el último párrafo del artículo 613 del CPC cuan-do –en fórmula poco feliz– establece que tratáncuan-dose de una contracau-tela “sometida a plazo” (clara referencia a las fianzas bancarias que por lo general son a plazo determinado), su no renovación o sustitución por otra de la misma naturaleza o eficacia dentro del tercer día de vencido el plazo, determina que la propia medida cautelar quede “sin efecto”.
El concebir a la contracautela como un elemento integrante de la tu-tela cautu-telar trae una serie de consecuencias: in primis, que (salvo en rela-ción con los legalmente exonerados de prestarla) su establecimiento sea
requisito de validez de la resolución misma. Luego, que siempre y en todo
caso su efectiva prestación constituya una carga para su beneficiario y como tal presupuesto para la constitución de la situación cautelante dis-puesta en la resolución cautelar.
En tal sentido, la efectiva prestación de “contracautela”, puede fun-cionar, según los casos, como condición suspensiva de la eficacia de la constitución de la situación cautelante, o también como condición
resolu-toria de la misma33.
33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una caución estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (artículo 674: “El juez tanto con la resolución que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalida-ción, puede imponer al instante una caución para el eventual resarcimiento de los daños y las costas”), doctrina y jurisprudencia eran (más o menos) concordes en señalar que la efectiva prestación de la caución fungía de condición suspensiva o resolutoria según el momento en que fuera establecida. Así CONIGLIO, Il sequestro giudiziario e conservativo, Giuffrè, Milano, 1942, p. 113, señalaba que: “La resolución de secuestro subordinado a caución debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales. Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artículo 119, no haya sido prestada la caución en el modo establecido. La condición tiene aquí ciertamente carácter suspensivo, y por cuanto puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio
ju-dicialis”. Por su parte COSTA, “Sequestro conservativo”. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet,
Torino, 1970, p. 47, indicaba que “si la caución no es oportunamente prestada el secuestro no podrá ser ejecutado, y si lo fuera, no podrá ser convalidado, en cuanto ilegítimamente ejecutado”; en igual sentido Calvosa, Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti d’urgenza, cit., p. 572 indicaba que “Si se ve la caución, si impuesta con la resolución que autoriza el secuestro, como condición suspensiva para la actuación-ejecución del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial determinar si el evento-condición se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit, el oficial judicial podrá legítimamente rechazar su intervención para mandar a actuación ejecución la resolución cautelar y constituir la situación cautelante”. Por su parte, DE PETRIS, Cauzione (diritto
processuale civile), en Encliclopedia del diritto, VI, Giuffrè, Milano, 1960, p. 664 indicaba que: “La
jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caución misma, según si sea impuesta antes o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condición resolutoria de eficacia de la resolución de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestación de la caución en el plazo comportaría la in-eficacia del secuestro”; de la misma manera Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9,
Dado que en nuestro ordenamiento toda resolución concesoria de tutela cautelar debe fijar la contracautela que el juez considere “necesa-ria” para los fines indicados en el primer párrafo del artículo 613 del CPC, su efectiva prestación, siempre y en todo caso, constituye evento
suspensivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar, con
la consecuencia de que hasta que ello no se verifique no podrá “ser legí-timamente ejecutada”34.
De allí que se haya dicho que la prestación de la (llamada) “con-tracautela” sea “presupuesto para la ejecución cautelar”35, con la
con-secuencia de que mientras ella no se constituya, la cautela dispues-ta a favor del actor “se mantiene en esdispues-tado latente”: “dispuesdispues-ta pero inejecutable”36.
En otras palabras: cuando en la resolución cautelar se haya estable-cido la prestación de una contracautela (lo que en nuestro ordenamien-to procesal civil es la regla), si ella no está ya previamente constituida37,
indica que “el depósito caucional constituye, en todos los casos, integración de la resolución concesiva del secuestro, dispuesta contemporáneamente (artículos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento impositivo de la caución comporta, en caso de no prestación en el plazo establecido, la preclusión al recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la inefi-cacia del secuestro ya ejecutado y para el cual esté ya en curso el juicio de convalidación. La omisión de la caución viene así a integrar, en las dos hipótesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado, respectivamente condición suspensiva o condición resolutoria de la eficacia de la resolución cautelar, que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolución misma”.
Por lo que atañe a las medidas atípicas del artículo 700 del CPC italiano –en el silencio de la ley–, la doc-trina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez podía imponer también una caución. Cfr. ARIETA. I provvedimenti d’urgenza ex artículo 700 del CPC. 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para quien la prestación de la caución es “elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las resoluciones de urgencia no podrán tener ningún efecto en caso de no prestación de la caución, por parte del sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez”.
Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la medida cautelar pedida: el art. 669-undiecies, que establece que “Con la resolución de estimación o de confirmación o bien con la resolución de modificación el juez puede imponer al instante, valorada toda circunstancia, una caución para el eventual resarcimiento de los daños”. Sobre tal artículo cfr., POTOTSCHNIG. En: Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.
34 Así MERLIN, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, cit., p. 347. 35 Así MONROY PALACIOS. “Una interpretación errónea: ‘A mayor verosimilitud, menor contracautela’ y
viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.
36 MONROY PALACIOS, Ob. cit., p. 281. En similar sentido, PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su
confi-guración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.
37 Tal como ocurre con la nefasta “caución juratoria”, que se constituye con la legalización de la firma del so-licitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.
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su prestación funcionará como una suerte de condición suspensiva de la constitución de la situación cautelante, en el sentido de que hasta que no esté efectivamente prestada, no será posible llevar válidamente a ejecu-ción lo dispuesto en la resoluejecu-ción cautelar38.
V. Reflexiones finales
Por lo dicho, queda claro (al menos a mí) que esa “tutela consti-tutiva provisional” que provoca las resoluciones cautelares, encuen-tra su dies a quo en la “ejecución” de la resolución que concede la cau-tela, sin que tenga relevancia en ello la notificación de la resolución a las partes.
De allí una reflexión final motivada por la reforma operada por la Ley Nº 29384, a la redacción del artículo 637 del CPC.
En nuestro ordenamiento, hasta antes de la indicada reforma, la no-tificación formal al “afectado” con la resolución concesoria de tutela cautelar, era siempre un posterius a la constitución de la “situación cau-telante” (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificación se en-contraba habilitado para (“recién”) apersonarse al procedimiento y
Ergo, si el juez la da por buena, está abierto el camino para la ejecución de la resolución cautelar. Para otro tipo de “contracautelas” es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgará a constituirla antes de obtener una resolución favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dará por buena). El D. Leg. N° 1069 al modificar el artículo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitución de la contracautela-real (que antes debía seguir el procedimiento normal de constitución de cualquier garan-tía real), permitiendo que esta se constituya con resolución judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la constitución se producirá recién con la inscripción (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevación a escritura pública). Con todo, la constitución de una garantía real no puede ser tan “automática” pues de todas maneras el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolución judicial deberá contener todos los extremos del artículo 1099 del CC.
38 La prestación de “contracautela” también puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la efi-cacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la “situación cautelante”). Nuestro ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las “contracautelas” de duración temporal determinada, es decir, el caso –ya indicado en el texto– del último párrafo del artículo 613 del CPC, en el que la no renova-ción del plazo de vigencia o la sustiturenova-ción “por otra de igual naturaleza” dentro de los tres días de vencido el plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar. Frente a este específico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestación de una “contracautela” fun-cione como condición resolutoria de la eficacia de una resolución cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustan-cialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artículo 611 del CPC viene variada por una resolución judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelación de la resolución cau-telar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variación formulado por el afectado ex artículo 617 del CPC. En tales casos, la omisión en la prestación de la contracautela “variada” dentro del plazo que deberá fijarle el juez, arrastrará resolutivamente a la resolución cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex
