ANTECEDENTES DE HECHO

(1)

COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES

DOCUMENTO 1

PROYECTO DE MEDIDA RELATIVO A LA DEFINICIÓN DEL MERCADO DE

ORIGINACIÓN DE LLAMADAS EN LA RED TELEFÓNICA PÚBLICA

FACILITADA EN UNA UBICACIÓN FIJA, EL ANÁLISIS DEL MISMO, LA

DESIGNACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE

MERCADO Y LA PROPUESTA DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS

I

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2004, esta Comisión del Mercado de

Telecomunicaciones (en adelante, CMT) dictó Resolución por la que se hacían públicas las preconsultas sobre los mercados de servicio minorista de acceso directo a la red telefónica pública desde una ubicación fija, y de servicios minoristas de tráfico telefónico desde una ubicación fija, como trámite previo al inicio del proceso de definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), desarrollada por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, el Reglamento de Mercados).

Dichas preconsultas tuvieron por objeto recabar de los agentes presentes en el mercado comentarios acerca de la configuración y de las claves de la competencia en estos servicios, en orden a permitir a esta CMT abordar después, la definición y análisis de los mercados en que tales servicios se comercializan de manera ajustada a su funcionamiento real.

Presentaron comentarios a dicha preconsulta los siguientes agentes: - AETIC - AEPSI - AMENA - ASTEL - AUNA - BT - COLT

- Cable & Wireless - Euskaltel - Jazztel - MCI - ONO

(2)

- TELE2

- Telefónica de España

- Telefónica Móviles de España - UNI2

- Vodafone

SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2005, el Consejo de la Comisión del

Mercado de las Telecomunicaciones, en la sesión nº 39/05, acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis del mercado de originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada en una ubicación fija, el análisis del mismo, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe al Servicio de Defensa de la Competencia.

TERCERO.- Presentaron alegaciones a la consulta pública anterior los siguientes

operadores: Jazztel, ASTEL, France Telecom, Colt, MCI WolrdCom, Tele2/Comunitel y Telefónica de España. Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia remitió su informe mediante escrito con fecha de entrada en el registro de esta CMT de 16 de febrero de 2006.

II

FUNDAMENTOS DE DERECHO

II.1 HABILITACIÓN

COMPETENCIAL.

La LGTel incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas que constituyen el nuevo marco normativo en materia de comunicaciones electrónicas. Dicha Ley establece en su artículo 48.2 que “la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones…”. Aparece, igualmente, como una de las funciones propias de la CMT, en el artículo 48.3 g) la de “Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley.”

El artículo 10 de la misma LGTel atribuye a la CMT la competencia de definir los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, lo que habrá de hacerse de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de fecha 11 de julio de 2002 (en adelante, las Directrices), así como con la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante (en adelante, la Recomendación) de conformidad con la directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la Directiva Marco).

(3)

Además, se establece que la CMT llevará a cabo un análisis individual de los citados mercados, con la finalidad de determinar si cada mercado, en un cierto horizonte temporal, es realmente competitivo, esto es, si se desarrolla en un entorno de competencia efectiva entendiendo por tal la ausencia de empresas con peso significativo en dicho mercado. El concepto de peso significativo en el mercado, (en adelante PSM), es equivalente al de posición de dominio que se utiliza en la doctrina y jurisprudencia comunitarias.

Si la CMT llega a la conclusión de que alguno de los mercados definidos no es realmente competitivo, esto es, si concluye que en dicho mercado hay uno o más operadores con PSM, deberá identificar y hacer públicos el operador u operadores que tengan tal posición para, finalmente, imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores designados como operadores con poder significativo en dichos mercados.

El Reglamento de Mercados desarrolla a través de sus artículos 2 a 5 el procedimiento a seguir por la CMT para la identificación y análisis de los mercados de referencia en la explotación de redes y en el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas, y su facultad para imponer obligaciones específicas apropiadas a los operadores que posean un poder significativo en cada mercado considerado.

En virtud de la normativa comunitaria y nacional citada, el procedimiento que debe seguir la CMT se compone de varias fases. En primer término, la CMT debe proceder a la definición de los mercados relevantes de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con lo previsto en el marco regulador comunitario. Se definirán los mercados al por menor y al por mayor, así como el ámbito geográfico de los mismos, que por sus características puedan justificar la imposición de obligaciones específicas. Habrá de realizarse esta definición teniendo en cuenta tanto las Directrices como la Recomendación.

A continuación, una vez definidos los mercados según este procedimiento, la CMT debe proceder al análisis de los mismos a fin de determinar si se están desarrollando en un entorno de competencia efectiva; este análisis se ha de realizar asimismo de acuerdo con las Directrices y requiere informe del Servicio de Defensa de la Competencia. Si se determina que el mercado se está desarrollando en un entorno de ausencia de competencia efectiva, la CMT designará el operador u operadores que, individual o conjuntamente, poseen poder significativo en dicho mercado.

En este último caso, la CMT procederá a determinar las obligaciones específicas que serán exigibles a estos operadores declarados con poder significativo de mercado. Por el contrario, si se determina que el mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, la CMT procederá a suprimir las obligaciones que pudieran tener impuestas los operadores por haber sido designados, en análisis anteriores, con poder significativo de mercado.

(4)

II.2 DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS RELEVANTES

En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es acotar el campo de análisis (básicamente en dos dimensiones: producto y geografía) en el que habremos de determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas a que se enfrentan las empresas. Se pretende determinar la existencia de agentes (competidores, clientes o proveedores) y la magnitud de la fuerza de que disponen para influir en la conducta de los demás y de impedir que alguno de los agentes presentes en el mercado pueda adoptar su política comercial libres de cualquier presión competitiva, es decir, en una medida apreciable, de forma independiente.

El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación en la que se identifican 18 mercados que gozan de la presunción de haber sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa pueden ser objeto de regulación ex ante.

Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que “las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes apropiados a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia”.

Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, “en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente”.

De acuerdo con lo anterior, se ha identificado el mercado mayorista de originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada en una ubicación fija, que se corresponde con el mercado número 8 del Anexo de la Recomendación.

Este mercado está relacionado con los mercados minoristas especificados anteriormente, que fueron objeto de una preconsulta inicial en julio de 2004, puesto que para la provisión a clientes finales (que contratan separadamente el servicio de acceso telefónico y el de tráfico telefónico) de llamadas telefónicas desde líneas fijas es necesaria la contratación de estos servicios de originación, con independencia de que el destino de la llamada sea fijo o móvil.

El artículo 10.1 de la LGTel establece que esta CMT definirá los mercados de referencia relativos a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Dicha definición habrá de realizarse siguiendo los criterios de derecho de la competencia.

(5)

II.2.1 Mercado relevante de producto

El servicio que se comercializa es la originación de llamadas en una red telefónica pública facilitada desde una ubicación fija. Mediante este servicio un operador entrega a otro operador interconectado una llamada de un cliente conectado físicamente a la red del primer operador que haya seleccionado al operador interconectado, para que este último trate la llamada. Esto es, el operador de red fija conectado físicamente con el cliente lleva la llamada desde el bucle local del usuario final hasta un punto de interconexión en donde se entrega la llamada al operador interconectado para que este último complete el servicio de tráfico telefónico.

La posibilidad de escoger a operadores diferentes al de acceso para cursar llamadas telefónicas, hace que surja la necesidad de contratar los servicios mayoristas de originación. Los operadores que quieran tener acceso a los clientes de otros operadores para prestarles servicios de tráfico telefónico tendrán que comprar servicios mayoristas de originación al operador que presta el servicio de acceso a fin de poder completar dichos servicios. Asimismo, la existencia de otros servicios análogos a los servicios de acceso indirecto (servicios de acceso a Red Inteligente o servicios de acceso a numeración corta) también hace necesaria la contratación de los servicios mayoristas de originación.

El mercado mayorista de originación de llamadas en la red telefónica pública fija incluye pues, los servicios mediante los cuales el operador conectado físicamente con el cliente entrega una llamada originada en su red a otro operador interconectado para que trate la llamada telefónica. En efecto, para producir o proveer servicios telefónicos minoristas mediante acceso indirecto son necesarios los servicios de originación, posiblemente junto con otro de terminación. Una empresa que desee ofrecer servicios telefónicos minoristas podría comprar todos ellos separada o conjuntamente, producirlos todos mediante el despliegue de su propia red o una mezcla de ambos, comprando algunos y produciendo otros.

Este mercado incluye los siguientes servicios de originación, siguiendo la terminología de la Oferta de Interconexión de Referencia (OIR) actual de Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TESAU):

- Servicios de acceso indirecto,

- Servicios de acceso a Red Inteligente, y - Servicios de acceso a numeración corta. En sus distintos niveles:

- Acceso local,

- Acceso metropolitano, - Acceso en tránsito simple, y

(6)

- Acceso en tránsito doble.

Estos servicios se corresponden con la arquitectura de red de TESAU. En el caso de los operadores alternativos, con arquitecturas de red diferentes a la de TESAU, los servicios mayoristas de originación serán los análogos a los ofrecidos por TESAU, según las arquitecturas de sus redes.

Los servicios de originación por tiempo y los servicios de originación por capacidad deben considerarse como parte de un mismo mercado de referencia. Desde el punto de vista de la demanda, cualquiera de las dos modalidades son técnica y funcionalmente factibles para proveer los servicios telefónicos minoristas. La única diferencia es la forma de facturación de los servicios de originación.

Los operadores, en las localizaciones que tienen la posibilidad de autoprestación se autoprestan los servicios de originación, en el resto de los casos, compran los servicios mayoristas. Aplicando el test del monopolista hipotético, desde el punto de vista de la demanda, ante un incremento de precios no transitorio, reducido pero significativo, de los servicios de originación, no parece que los operadores que proveen servicios telefónicos minoristas puedan sustituir los servicios mayoristas de originación por la autoprestación, dado que requeriría acometer inversiones muy significativas en infraestructuras. Desde el punto de vista de la oferta, tampoco parece probable que los operadores que actualmente se autoprestan, ante un incremento reducido del precio de los servicios de originación pasen de usar recursos para su autoprestación a usar esos recursos para ofrecer servicios mayoristas de originación a otros operadores, dado que no tienen incentivos a ofrecer servicios mayoristas a operadores que competirían directamente con ellos en los mercados minoristas. Por lo tanto, se considera que la autoprestación no forma parte del mercado relevante de servicios de originación mayorista prestados a terceros.

De conformidad con los principios del Derecho de la Competencia, se concluye que los servicios enunciados forman parte de un mismo mercado de referencia, dadas las condiciones particulares del mercado español.

En resumen, el mercado de producto de referencia objeto de análisis se corresponden con el mercado mayorista que figura con el número 8 en el Anexo de la Recomendación. Es decir, se trata de un mercado ya definido previamente por la Comisión Europea de conformidad con los principios establecidos en el nuevo marco regulador europeo.

II.2.2 Mercado relevante geográfico

El alcance de este mercado es nacional, pues no se han detectado ámbitos inferiores al nacional en que las condiciones de competencia aplicables al servicio descrito sean suficientemente distintas respecto al resto del territorio nacional.

Así, desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda, los operadores situados en cualquier parte del territorio nacional pueden acceder a los servicios mayoristas de originación en igualdad de condiciones, tanto técnicas como de precios.

(7)

Desde el punto de vista de la oferta, a pesar de que actualmente solo ofrece el servicio de referencia TESAU, si en el hipotético caso de que un operador alternativo de red fija quisiera prestar el servicio mayorista de referencia únicamente podría prestarlo en el área en que tenga cobertura, lo que viene determinado por su estrategia de despliegue de red. En todo caso, los operadores de redes fijas no afrontan ningún tipo de barrera legal que les impidan la prestación de servicios en otras áreas, dentro del territorio nacional, adicionales a aquellas en que tienen cobertura. En este sentido, los títulos de los citados operadores son de ámbito nacional, no detectándose diferencia alguna en una dimensión geográfica inferior.

A este respecto, la Comisión Europea (CE) comparte el análisis del proyecto de medida de los mercados 1 y 2 (acceso a redes telefónicas fijas para clientes residenciales y no residenciales), notificado por esta CMT a esa CE, en cuanto a la definición geográfica del mercado, que es el territorio nacional.

Además, la regulación de los servicios de selección de operadores (servicios que inducen la demanda de servicios mayoristas de originación) es aplicable a nivel nacional. Así, tendrán derecho a ser seleccionados los operadores de servicios telefónicos disponibles al público que tengan interconectada su red con la red del operador de acceso (TESAU), independientemente de la ubicación geográfica de su red dentro del territorio nacional. Las obligaciones que debe cumplir el operador de acceso en cumplimiento de su obligación de selección de operador son uniformes en todo el ámbito nacional. En cuanto a la modalidad de preselección, el operador beneficiario (operador que demanda servicios mayoristas de originación) queda obligado a satisfacer al operador de acceso una cantidad fija por una sola vez, independientemente de su localización dentro del ámbito geográfico nacional. Por tanto, las condiciones de competencia en las que se prestan los servicios de selección de operador, que son los que inducen gran parte de la demanda de servicios de originación, son homogéneas. No se han detectado diferencias regulatorias en ámbitos geográficos inferiores al territorio nacional.

De este modo, se debe concluir que las condiciones de competencia son homogéneas en todo el territorio nacional y, por tanto esa es la dimensión geográfica del mercado relevante.

II.2.3 Conclusión

Se propone definir el mercado de originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada desde una ubicación fija, como aquel que incluye los servicios mediante los cuales el operador conectado físicamente con el cliente entrega una llamada originada en su red a otro operador interconectado para que pueda prestar servicios telefónicos mediante acceso indirecto.

Se considera un único mercado, que engloba a todos los operadores de red fija que ofrecieran los servicios mayoristas de referencia. Asimismo se incluyen todas las posibles modalidades de servicios de originación de llamadas. La dimensión geográfica de dicho mercado es el territorio nacional.

(8)

II.3 ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DEL MERCADO, VALORACIÓN

DE LA EXISTENCIA DE COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MISMO Y

DETERMINACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO

EN EL MERCADO

El artículo 10.2 de la LGTel establece que esta CMT llevará a cabo un análisis de los mercados de referencia definidos según el artículo 10.1. Dicho análisis tendrá como finalidad determinar si los distintos mercados de referencia se desarrollan en un entorno de competencia efectiva. En caso contrario, la CMT identificará y hará públicos el operador u operadores que poseen un poder significativo en cada mercado considerado.

En el párrafo 19 de las Directrices, la Comisión Europea recuerda que las ANR valorarán si existe una competencia efectiva en cada uno de los mercados definidos y señala que “concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado”.

En consecuencia, se ha analizado el mercado para determinar si en el mismo existe empresas que individualmente disfrutan de una posición equivalente a la de dominio, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea en medida apreciable independiente de los competidores, los clientes, y en última instancia de los consumidores. Para este análisis se han seguido los criterios establecidos en el capítulo 3, “Cálculo del peso significativo en el mercado (posición dominante)”, de las Directrices. Si de la evaluación de los criterios anteriores se concluyera que existen operadores con peso significativo en el mercado, dicho mercado no sería realmente competitivo (es decir, que no hay competencia efectiva en los términos utilizados en las Directrices). Por el contrario, en caso de no identificarse la existencia de tal tipo de empresas se concluirá que el mercado es realmente competitivo (es decir, que hay competencia efectiva).

II.3.1 Descripción de la estructura del mercado de referencia

A continuación se describe la estructura del mercado de referencia y se estudia la existencia de barreras en el mismo (en particular, las de entrada) y la competencia potencial, como paso previo al análisis de existencia de operadores dominantes. En particular, la existencia de barreras de entrada es un requisito fundamental para la existencia de operadores dominantes, tal y como se recoge en la Recomendación.

II.3.1.1 La oferta: cuotas de mercado

El principal operador que en la actualidad presta servicios en el mercado de referencia es TESAU, quien los ofrece por imposición regulatoria; los otros operadores ofrecen servicios mayoristas de originación a terceras partes de manera marginal. Según los

(9)

últimos datos disponibles, TESAU ostenta una cuota del 97%1_{en el mercado de} referencia medido tanto en términos de ingresos como en términos de minutos.

II.3.1.2 Existencia de barreras a la entrada en el mercado de referencia

En ausencia de regulación, la amenaza de entrada de nuevos operadores en el mercado disciplina el comportamiento del operador con poder de mercado, evitando que este último imponga precios por encima de los competitivos y evitando posibles comportamientos abusivos. No obstante, la existencia de barreras de entrada reduciría la amenaza de entrada y por lo tanto la presión competitiva que se podría ejercer sobre el operador con poder de mercado. En consecuencia, la existencia o no de barreras de entrada determina que una posición empresarial de poder de mercado adquiera un carácter duradero y estructural o, por el contrario, sea fácilmente contestable y, por lo tanto, coyuntural.

Obstáculos legales

Los operadores que deseen proveer los servicios mayoristas de referencia pueden realizarlo, o bien mediante despliegue de infraestructura propia o bien usando medios ajenos alquilados, no existiendo, en ninguno de los dos casos, barreras legales de carácter absoluto para la entrada en el mercado de referencia definido anteriormente. En cuanto a los obstáculos para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, el régimen de licencias introducido por la Ley 11/1998 no ha supuesto una barrera de entrada puesto que su otorgamiento se produce de forma reglada. El nuevo régimen de autorizaciones agiliza todavía más la entrada de los operadores, pues se limita a exigir la notificación.

Según la normativa vigente, los operadores de telecomunicaciones habilitados para el establecimiento de redes públicas tienen reconocido el derecho a la ocupación del dominio público así como derecho a exigir que se les permitan la ocupación de la propiedad privada en la medida que ello sea necesario para el establecimiento su red. Ahora bien, el ejercicio de estos derechos queda sometido a la obtención de la debida autorización, que se otorgará conforme a la normativa en cada caso aplicable (legislación de régimen local para el caso de ocupación del dominio público, y normativa en materia de expropiación forzosa, previa aprobación del proyecto técnico, para la ocupación de la propiedad privada), y previa tramitación del expediente de ocupación correspondiente por la Administración competente.

Adicionalmente, este derecho se ve condicionado por la normativa específica que rija la gestión del dominio público concreto de que se trate, así como por la regulación que haya sido dictada por la Administración pública correspondiente, ya sea en materia de medioambiente, salud y seguridad pública, defensa nacional u ordenación urbana o territorial. Esta normativa puede suponer la imposición de condiciones, o limitaciones,

1_{No se incluyen datos de los ingresos por servicios de originación a servicios de cobro revertido ni a numeración corta,}

(10)

así como la necesidad de ajustarse a los procedimientos y plazos en ella determinados.

También debe hacerse mención al procedimiento de compartición al que puede dar origen la tramitación de cualquier solicitud de ocupación. En este sentido, la normativa sectorial de telecomunicaciones dispone que la ocupación de un bien puede obligar, cuando así lo determine el titular de la propiedad, al uso compartido de dicho bien. Dicha compartición puede ser vista como una medida favorecedora de la competencia (desde el punto de vista de aquellos operadores a quienes se les reconoce el derecho de compartición), pero, por otro lado, implica la necesidad de que los operadores interesados lleguen a acuerdos y negocien las condiciones en las que la misma se producirá, lo que conlleva demora en los plazos y tiempo en que el establecimiento de la red pueda llevarse a cabo. En caso de que no se llegue a un acuerdo está prevista la intervención de esta CMT, quien determinará las condiciones en las que la compartición deberá llevarse a cabo.

Como se observa, los procedimientos legales para el ejercicio de los derechos de ocupación por parte de los operadores implican incertidumbre en cuanto al tiempo y condiciones en las que dicha ocupación podrá producirse, y por lo tanto, afecta a la capacidad de los operadores para tender sus redes conforme a la planificación y tiempo previstos. Por ello, en esencia, suponen una barrera de entrada legal a este mercado, cuya importancia dependerá de numerosos factores, pero principalmente del área geográfica en que se desea realizar la prestación del servicio.

En cuanto a la prestación de los servicios mayoristas de referencia mediante el uso de medios alquilados, cabe señalar que existen servicios regulados mayoristas de bucle desagregado recogidos en la Oferta de Bucle del Abonado (OBA) prestados por TESAU, que permiten a cualquier operador con licencia acceder a los servicios mayoristas de bucle desagregado para poder prestar los servicios mayoristas de referencia, no existiendo barreras de entrada de carácter legal.

Elementos estructurales

- Existencia de costes hundidos

Como se ha mencionado, un operador entrante que quiera ofrecer servicios mayoristas de originación necesariamente tendría que establecer una conexión física entre su cliente final y el operador interconectado al que el cliente ha elegido para que trate su llamada. De este modo, para prestar el servicio de referencia es necesario que el operador entrante despliegue una red de acceso o alquile una conexión de la red ya establecida, por ejemplo, alquilando el bucle a TESAU. Estas medidas implican en mayor o menor medida, dependiendo si despliega o alquila infraestructura, la existencia de importantes costes hundidos2_{, que es una de las principales barreras de} entrada. Desde este punto de vista, la decisión de entrada de un nuevo competidor

2_{Según datos de la preconsulta del mercado de acceso a la RTP, los costes hundidos representan entre un 36% y un}

(11)

dependerá en gran medida de la magnitud de los costes hundidos, pues en caso de fracasar la entrada en el mercado, gran parte de la inversión realizada se perderá por tratarse de costes hundidos. El riesgo de fracaso de entrada es incluso mayor cuando existe una empresa establecida que ya ha incurrido en costes hundidos y que puede ejercer una amenaza creíble, consistente en fijar precios de tal forma que al nuevo entrante le resulte imposible competir en esas condiciones y rentabilizar su inversión. Ante esta amenaza creíble, la empresa competidora ni siquiera intentaría la entrada. De todos modos, hay que señalar que ningún operador desplegaría red únicamente para ofrecer los servicios mayoristas de referencia. El despliegue de red se utiliza para ofrecer servicios minoristas de acceso, tráfico telefónico, Internet de banda ancha, etc. Únicamente y en caso de que les resulten económicamente rentables ofrecerían servicios mayoristas de referencia, pero como complemento a los servicios minoristas. Por tanto, los costes hundidos que afronta un operador en los servicios mayoristas de referencia son similares a los costes hundidos de un operador que despliega red para ofrecer servicios de acceso minorista. En ambos casos, los costes hundidos de desplegar infraestructura propia son muy significativos.

En cuanto al uso de servicios de acceso desagregado para proveer los servicios de referencia, requiere asimismo importantes inversiones si bien claramente inferiores a las que supone la creación de una red propia. El operador que optase por esta alternativa para lograr el acceso físico al cliente final debería proceder a desagregar el bucle del abonado (lo cual podría hacer siguiendo las condiciones recogidas en la vigente OBA) lo que le supondría la realización de las inversiones necesarias, tanto al nivel de central local como de red de transporte, para poder prestar el servicio de referencia a los usuarios a quienes corresponden la titularidad de los bucles que pretendiese desagregar. Además del coste de todos los elementos de la red propia, se debe hacer frente en cada ubicación del repartidor, al coste de los servicios de coubicación, entrega de señal y tendido interno antes de poder ofrecer servicios a los clientes del área de cobertura del repartidor.

A este respecto, hay que tener en cuenta que, para proveer el servicio a la totalidad de la planta actual en España se debería acceder a los más de 6.000 repartidores de pares de cobre, no en todos los cuales se ofrece en la OBA espacio para coubicación, debiéndose encontrar soluciones alternativas en el resto de ubicaciones. Estas inversiones deben ser consideradas, al menos en gran parte, como costes hundidos, dado que su valor se reduce de forma sensible una vez que la empresa abandona el mercado.

- Economías de escala y de alcance

Las economías de escala, alcance y densidad, que implican que los operadores entrantes afrontan unos costes medios unitarios mayores que los operadores establecidos, suponen asimismo unas importantes barreras de entrada, dado que un operador que no disponga de ellas será incapaz de competir con otro que sí tenga importantes economías de escala, alcance y densidad.

(12)

En este sentido, la densidad y ubicuidad de la red de TESAU es muy superior al del resto de los operadores, por lo que le permite obtener importantes economías de escala en la prestación de los servicios de referencia. Asimismo, la provisión de una amplia gama de servicios sobre una misma infraestructura, permite a TESAU obtener importantes economías de alcance por el uso compartido de elementos comunes. Las economías de escala, alcance y densidad presentes en el mercado de referencia suponen unas importantes barreras de entrada para un operador entrante.

II.3.1.3 Competencia potencial en el mercado de referencia

En cuanto a la competencia potencial, la amenaza de entrada más directa e inmediata podría venir desde los operadores con red de acceso desplegados, principalmente los operadores de cable. Éstos, en las demarcaciones que han desplegado red, podrían prestar servicios mayoristas de originación a terceros de manera casi inmediata, mientras que para prestar los servicios de referencia fuera de su área de cobertura podría recurrir, entre otros, a los servicios mayoristas de bucle desagregado de TESAU. No obstante, estos operadores carecen de incentivos para ofrecer los servicios mayoristas de referencia a terceras partes. Dar acceso mayorista de originación significaría ceder parte de los ingresos de servicios telefónicos minoristas a la competencia, que redundaría negativamente en sus ingresos, dado que probablemente, la pérdida de ingresos minoristas no sea suficientemente compensada con el incremento de ingresos provenientes de la prestación de los servicios mayoristas.

De hecho, en la actualidad, la tendencia general de estos operadores es ofrecer servicios minoristas de acceso, servicios telefónicos y otros servicios de forma empaquetada. Esta política comercial es absolutamente lógica, dado que los operadores, que han realizado grandes inversiones en el despliegue de sus redes, pretenden recuperar dicha inversión prestando todos los servicios posibles sobre esa infraestructura, por lo que no tienen incentivo alguno a que parte de sus ingresos se vaya a un operador competidor al que prestan los servicios mayoristas de originación. No ha de olvidarse que TESAU, único operador presente en el mercado, ofrece estos servicios por imposición normativa.

Por tanto, se puede considerar que, al menos en el horizonte temporal tenido en cuenta en este análisis, estos operadores no tienen incentivos a entrar en el mercado mayorista de referencia. A largo plazo, una vez que estos operadores hayan amortizado sus inversiones en redes, y siempre y cuando los ingresos por la prestación de los servicios mayoristas superen a las posibles pérdidas en los ingresos por los servicios minoristas por la prestación de dichos servicios mayoristas, podrían considerar ofrecer los servicios mayoristas de referencia.

En consecuencia, no se puede considerar que exista competencia potencial para el mercado de referencia, al menos en el horizonte temporal de este análisis.

(13)

II.3.2 Análisis de la competencia efectiva en el mercado mayorista

relevante

La posición cercana al monopolio de TESAU y la existencia de importantes barreras de entrada al mercado hace presuponer que TESAU goza de una posición de dominancia individual en el mercado de referencia.

Esta conclusión se ve reforzada atendiendo a otros criterios recogidos en las Directrices, como los que se describen a continuación.

II.3.2.1 Control de una infraestructura no reproducible fácilmente3

De acuerdo al proyecto de medida de los mercados 1 y 2 (acceso a redes telefónicas fijas para clientes residenciales y no residenciales) notificado a la CE4_{, TESAU ostenta} PSM en dichos mercados. TESAU, como operador tradicional, controla la red de acceso con mayor capilaridad en España, cuyo despliegue supone una inversión importante en términos económicos y de tiempo, tal y como se puso de manifiesto en el apartado de barreras de entrada. Así, de acuerdo con los datos de 2004, este operador contaba con el 87,2% del total de líneas en servicio y con el Confidencial [ ] de los accesos instalados, porcentajes muy superiores al de sus inmediatos competidores.

Teniendo en cuenta la concentración reciente de ONO y AUNA, se puede comprobar que ésta da lugar a un operador que dispondría el 8,52% de los accesos en servicio. Y con la potencialidad de llegar a Confidencial [ ] de accesos en servicio. No obstante, incluso en este caso, estaría lejos de poder replicar la red de TESAU, con más de 15,6 millones de líneas en servicio.

Tabla II.3.1 Número de accesos instalados y de líneas en servicio Telefónica de España ONO AUNA TLC ONO + AUNA Total mercado

Confidencial [Acceso instalados ]

Líneas en servicio 15.642.543 622.270 906.560 1.528.830 17.934.477

Confidencial [% Líneas

servicio/accesos instalados ]

Fuente: Informe Anual 2004, CMT

Para un operador que demanda servicios mayoristas de originación, el acceder a la red de TESAU significa poder ofrecer servicios minoristas de tráfico telefónico a una base de más de 12 millones de potenciales clientes, que supone el 86% del total del mercado de clientes con acceso telefónico. Ningún otro operador posee una

3_{Párrafo 78 de las Directrices}

4_{En los comentarios con arreglo al Artículo 7(3) de la Directiva 2002/21/EC en relación a la Notificación de la CMT de}

los mercados 1 y 2, la CE no realiza comentarios con respecto a la posición de PSM que ostenta TESAU en dichos mercados.

(14)

infraestructura con tanta capilaridad como la de TESAU, y por tanto, la base de potenciales clientes a los que podrían tener acceso es, asimismo, muy inferior.

Tabla II.3.2 Cuota de mercado por clientes de acceso directo

2004 % / Total Tesau 12.161.026 86,54% Auna 731.024 5,20% Ono 638.125 4,54% Euskaltel 202.989 1,44% R cable 136.356 0,97% Retecal 79.579 0,57% Telecable de Asturias 74.698 0,53% Comunitel 10.782 0,08% Jazz Telecom 10.782 0,08% Procono 3.119 0,02% Resto 9.230 0,07% Total 14.051.824 100,00%

Fuente: Informe Anual 2004 de la CMT

En vistas del control que tiene TESAU de una infraestructura no reproducible fácilmente, parece que ningún operador podría prescindir de los servicios mayoristas de originación de TESAU.

II.3.2.2 Poder compensatorio5

La posibilidad de que un operador pueda actuar con independencia de sus clientes depende de la posición de éstos en las negociaciones. La fuerza del poder compensatorio de la demanda depende de si el cliente puede cambiar de proveedor, reducir de forma significativa el consumo o incluso dejar de utilizar el servicio ante una subida en el precio del mismo.

En el mercado de referencia, en términos generales, la capacidad negociadora de los demandantes está seriamente limitada por la ausencia de alternativas de suministro para los servicios de originación, ya que únicamente TESAU presta dichos servicios mayoristas.

Además, el operador demandante del servicio no puede prescindir del mismo, puesto que en dicho caso, sus clientes finales no podrían iniciar las llamadas para que éste complete el servicio telefónico. Los servicios mayoristas de originación son necesarios para poder completar una llamada. Ningún operador demanda servicios de originación en sí, sino que la demanda se debe a la finalidad última de ofrecer servicios telefónicos, en este sentido se puede afirmar que la demanda de servicios de originación es una demanda inducida por la demanda de servicios telefónicos. De este modo, ante un incremento de los precios no transitorio de los servicios mayoristas de

(15)

originación, el operador demandante no puede, en principio, reducir el consumo de estos servicios, pues como se ha visto, esta demanda es inducida por la demanda de servicios telefónicos minoristas. Por tanto, el efecto disciplinador por la reducción de consumo sobre la fijación de precios mayoristas no existe o es muy reducido.

El Gráfico II.3.1 muestra la relación existente entre los servicios mayoristas de originación y los servicios minoristas de tráfico telefónico. Existe una correspondencia unívoca entre los minutos de originación demandados y el total de minutos de servicios telefónicos minoristas consumidos.

Gráfico II.3.1 Minutos de originación y total minutos cursados

0 20000 40000 60000 80000 100000 120000 140000 160000 2000 2001 2002 2003 2004 m ill ones m inut os

Originación Total tráfico

Fuente: Informe Anual 2004 de la CMT

En definitiva, el poder compensatorio de la demanda aparece cuando un comprador es capaz de recurrir a alternativas de suministro creíbles como respuesta a un incremento o amenaza de precios en las condiciones de suministro, o bien puede optar por prescindir de dicho suministro. Esta capacidad es lo que en última instancia disciplinaría el comportamiento del proveedor de servicios. Como se ha visto, dada la ausencia de alternativas de suministro en el mercado de referencia, la única opción del operador demandante es prescindir de dichos servicios y autoprestárselos.

No obstante, se puede comprobar que la mayoría de operadores no pueden prescindir de los servicios mayoristas de TESAU. De hecho, para los operadores que contratan servicios de originación de TESAU, los ingresos de tráfico telefónico minorista por clientes de acceso indirecto suponen, de media, el Confidencial [ ] del total de sus ingresos, llegando al 100% para aquellos operadores que no disponen de red. Prescindir de los servicios mayoristas de TESAU sería prescindir del Confidencial [ ] de los ingresos. Esto muestra que estos operadores no pueden prescindir de los servicios mayoristas de referencia. En este sentido, no tienen poder para disciplinar posibles comportamientos abusivos de TESAU.

(16)

Confidencial [ Tabla II.3.3 Porcentaje de ingresos de tráfico telefónico según clientes de acceso directo o indirecto de operadores con servicios de acceso indirecto

Acceso

Indirecto Acceso directo

Auna Telecomunicaciones Uni2 Telecomunicaciones Comunitel Global Jazz Telecom BT España

Tele2 Telecommunications Services Euskaltel

Xtra Telecom

R Cable y Telecomunicaciones Galicia Catalana de Telec. Societat Oper. de Xarxes Mci Worldcom (Spain)

Redes y Servicios Liberalizados Spantel 2000

Vodafone España Telecable de Asturias

Retecal Sociedad Oper. de Tel. Castilla-León Colt Telecom España

Grupalia Internet

Aló Comunicaciones España, S.L.U. Tiscali Telecomunicaciones IBERBANDA

Operadora De Telecomunicaciones Opera Ventaja Europa

Orange Web Services Disa Consulting

Interactive Communications Europe Total general

Fuente: Requerimiento de la CMT para el Informe Anual 2004]

Por otra parte, como se ha mencionado, TESAU, gracias a la gran extensión y ubicuidad de su red cubre prácticamente la totalidad del territorio nacional. Con su base de clientes de acceso directo (86,54% del total de clientes de acceso directo) puede autoprestarse los servicios de referencia sin recurrir a servicios mayoristas de originación de terceros.

De hecho, TESAU podría prescindir de los ingresos originados por los servicios mayoristas de referencia sin que ello suponga una merma en sus ingresos. Los ingresos por los servicios de originación obtenidos por TESAU representan menos del

(17)

1%6_{del total de sus ingresos por servicios de tráfico. Si dejase de prestar los servicios} mayoristas de referencia, podría obtener parte de los Confidencial [ ] que generan los clientes de acceso indirecto por servicios de tráfico telefónico, es decir, la reducción de ingresos por dejar de prestar servicios mayoristas sería ampliamente compensada por el incremento de ingresos por servicios de tráfico telefónico minorista que podría obtener.

En resumen, la amenaza por parte de los operadores alternativos de autoprestación o de prescindir de los servicios de originación de TESAU, no tiene un poder disciplinador sobre posibles comportamientos abusivos de TESAU. De hecho, TESAU saldría beneficiado de tal medida al obtener parte de los ingresos de los servicios de tráfico minorista que los alternativos dejarían de obtener al no poder prestarlos por la falta de los servicios de originación.

En consecuencia, el poder compensatorio que la demanda pudiera realizar sobre TESAU está muy limitado por la falta de alternativas y por la imposibilidad de prescindir de dichos servicios por parte de los operadores demandantes. En este sentido, TESAU tiene un alto poder negociador que refuerza el poder de mercado derivado de su posición monopolista en el mercado de originación, efecto de reforzamiento que se dará en ausencia de una regulación compensatoria.

Cualquier evolución previsible de este esquema de distribución durante el periodo que medie entre el presente análisis de mercados y los futuros análisis que pueda realizar esta Comisión no cambia en ningún caso esta conclusión y, por tanto, en ausencia de regulación que la discipline, TESAU tiene incentivos a no ofrecer estos servicios y si llegase a ofrecerlos siempre estará en disposición de poder imponer condiciones o precios en servicios de originación al resto de operadores.

II.3.2.3 Integración vertical7

Se ha podido constatar que TESAU, bien directamente o mediante empresas de su grupo, está presente en la mayor parte de las actividades que se podrían considerar conexas del mercado analizado. Es más, no solo está presente, sino que normalmente cuenta con una cuota de mercado muy elevada, lo que le hace tener una posición muy relevante en los mismos.

Tabla II.3.4 Presencia de TESAU, AUNA y ONO en las actividades conexas al mercado (2004)

Actividad Grupo de TESAU Grupo AUNA Grupo ONO

Alquiler de líneas 73,2% 5% -

6_{Informe Anual 2004 de la CMT.} 7_{Párrafo 78 de las Directrices}

(18)

Servicios de tráfico fijo

telefónico 70% 12,4% 2,7%

Acceso desagregado 100,0% - -

Servicio acceso minorista a

la red telefónica pública 87,2% 5,1% 3,5%

Acceso a Internet 47,8% 7% 4,9%

Acceso móvil 54,3% 18,3% -

Fuente: Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

Hay que destacar que TESAU ostenta el control del 87,2% de los accesos minoristas a la red telefónica pública, circunstancia que le permite la autoprestación de los servicios de originación sin necesidad de recurrir a los servicios de originación de terceras parte. Lo anterior, junto al hecho de que TESAU también posee el 70% del mercado de los servicios de tráfico telefónico fijo, le permite comportarse de modo independiente en los servicios de referencia, no teniendo la necesidad de recurrir a terceros para vender sus servicios mayoristas de originación.

En conclusión, la asimetría existente entre el número de clientes conectados a la red de TESAU y a los demás operadores provoca que TESAU pueda comportarse de manera independiente respecto a sus competidores. En este sentido, el proyecto de medida relativo a los mercados 1 y 2 (acceso a redes telefónicas fijas para clientes residenciales y no residenciales), compartido por la CE, refleja esta misma conclusión. TESAU ostenta PSM en ambos mercados minoristas.

TESAU puede prescindir de los servicios de originación, dado que con la red que posee y el número de clientes que tiene la autoprestación es totalmente factible, hecho que ocurre actualmente. No obstante, la mayoría de los operadores no pueden prescindir de los servicios mayoristas que ofrece TESAU, sin incurrir en una merma muy significativa de sus ingresos. En este sentido, TESAU tiene un alto poder negociador que refuerza el poder de mercado derivado de su posición monopolista en el mercado de originación, efecto de reforzamiento que se dará en ausencia de una regulación compensatoria.

II.3.3 Determinación de los operadores dominantes individualmente

considerados

El análisis realizado muestra que:

1. TESAU ostenta una cuota cercana al 97% en el mercado mayorista de referencia, medido tanto en términos de ingresos como en términos de minutos.

(19)

2. Existen importantes barreras a la entrada en el plazo contemplado en este análisis, que imposibilitan la existencia de competencia potencial que pudiera disciplinar el comportamiento del operador monopolista.

3. La gran envergadura global del grupo de TESAU, el control que tiene de una infraestructura no reproducible fácilmente y su importante presencia en los mercados conexos, son factores que incrementan su capacidad para comportarse de manera independiente.

4. El poder compensatorio de la demanda no es suficiente para disciplinar el comportamiento del operador dominante.

Por todo lo anterior, se puede concluir que no existe competencia efectiva en el mercado de referencia. TESAU es dominante en el mercado de originación de llamadas en la red telefónica pública fija.

II.4 PROPUESTA DE IDENTIFICACIÓN DE OPERADORES CON PODER

SIGNIFICATIVO DE MERCADO

De acuerdo con las conclusiones del Fundamento de Derecho II.3 se propone identificar como operador con poder significativo en el mercado de originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada desde ubicación fija, a los efectos del artículo 10.3 de la LGTel y 3.2 del Reglamento de Mercados, a TESAU.

Además se considera necesario designar como operadores con PSM al grupo de empresa al que pertenece TESAU en su conjunto, entendiendo por tal a los efectos de este análisis, tanto a la empresa concreta identificada como dominante individual, como a todas las empresas del grupo que provean los servicios incluidos en el mercado de referencia. En este sentido, hay que destacar que la propia CMT, interpretando reiterada jurisprudencia comunitaria, ya ha precisado que “cuando un grupo de sociedades constituye una “unidad económica”, en tanto en cuanto carecen de la necesaria autonomía de comportamiento en el mercado respecto de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos de aplicar las disposiciones de derecho de la competencia” (Resolución de la CMT de 8 de noviembre de 2000, sobre Tarifa Plana de Terra, y Resolución de la CMT de 20 de mayo de 1999, interpretando la práctica de la Comisión Europea y la jurisprudencia comunitaria)

Por otra parte, esta identificación de PSM responde al objetivo de la regulación ex ante, recogido en el apartado 16 de las Directrices, que consiste en garantizar que la empresa no pueda utilizar su peso en el mercado para restringir o falsear la competencia en el mercado pertinente ni apoyarse en dicho peso en los mercados adyacentes.

(20)

II.5 ANALISIS DE LAS OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER

IMPUESTAS A LOS OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO

EN EL MERCADO

II.5.1 Principios a aplicar por el regulador en la elección de las

obligaciones más idóneas

A la hora de decidir qué obligaciones se han de imponer a los operadores con PSM en un determinado mercado, la normativa establece una serie de principios que explícita e implícitamente deben guiar a las Autoridades Nacionales de Regulación (en adelante, ANR) en la selección de las obligaciones. Así, el Artículo 10.4 de la LGTel (recogiendo el Artículo 8 de la Directiva de Acceso) establece que las obligaciones han de basarse en la índole del problema detectado, guardar proporción con éste y justificarse a la luz de los objetivos enumerados en el Artículo 3 de la LGTel recogiendo el artículo 8 de la Directiva Marco.

Así pues, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. En este sentido, los problemas competitivos en los mercados minoristas correspondientes fueron identificados y sometidos a preconsulta pública, según se ha descrito en el apartado de Antecedentes de Hecho.

Por otro lado, las ANR deben tomar decisiones razonadas de una manera transparente que respeten los principios de proporcionalidad y que estén en línea con los objetivos fijados en la Directiva Marco. Las decisiones deben incluir consideraciones de obligaciones alternativas cuando sea posible, por lo que se debe elegir la obligación que suponga menor carga. Además, las decisiones deben tener en cuenta los efectos en los mercados conexos.

Asimismo, las ANR, cuando seleccionen las obligaciones que se va a imponer al operador con PSM, deben tener presente los objetivos fijados en el Artículo 8 de la Directiva Marco. Estos objetivos son, entre otros:

• Fomentar la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados, entre otras cosas:

a) Velando por que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas;

b) Promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación; y

c) Promoviendo un uso eficiente y velando por una gestión eficaz de las radiofrecuencias y de los recursos de numeración

• Contribuir al desarrollo del mercado interior, entre otras cosas:

a) Cooperando mutuamente y con la Comisión, de forma transparente, para garantizar el desarrollo de prácticas reglamentariamente coherentes y una aplicación coherente de la Directiva Marco y de las directivas específicas. Finalmente, el artículo 10.4 de la LGTel establece que preferentemente se impondrán obligaciones en materia de acceso, interconexión, selección y preselección, frente a

(21)

otras con mayor incidencia en la libre competencia. Dicho de otra forma, a la hora de confrontar problemas de competencia en un determinado mercado, preferentemente habrán de imponerse obligaciones con efecto en los mercados mayoristas, y solo cuando estas medidas no garanticen la competencia efectiva en el mercado de referencia, habrán de imponerse en los mercados minoristas.

Junto a estos principios explícitos en la normativa vigente, existen otros que se desprenden de la misma, sin estar enunciados de forma explícita, tal y como se recogen en el documento ERG Common position on the approach to appropriate remedies in the new regulatory framework8_{(en adelante, la Posición Común). Así, las}

ANRs deberán tener en cuenta las siguientes ideas a la hora de elegir las obligaciones a imponer a operadores con PSM:

- En los casos en que la competencia basada en infraestructuras sea poco probable debido a la presencia persistente de economías significativas de escala o alcance y otras restricciones a la entrada, las ANR deberán asegurar un acceso suficiente a los inputs mayoristas.

- En los casos en que la duplicación de la infraestructura del incumbente parezca factible, las obligaciones deben generar incentivos que asistan al proceso de transición a un mercado en competencia sostenible.

- Se han elegir obligaciones de tal modo que, para la parte regulada, el beneficio de su cumplimiento sea mayor que el beneficio de su infracción.

II.5.2 Identificación de problemas de competencia en el mercado de

referencia y relacionados

Como queda dicho, las obligaciones seleccionadas deben estar basadas en la naturaleza del problema identificado. La Posición Común identifica un conjunto detallado de categorías de problemas de competencia que pueden presentarse en los mercados de comunicaciones electrónicas, así como las obligaciones asimétricas que, en principio, cabe imponer a los operadores declarados con PSM en un mercado para tratar de solucionar dichos problemas.

Dicho documento, que refleja la posición común de la CE y de las ANRs de los Estados Miembros de la UE, proporciona una guía consistente para la imposición de obligaciones a operadores con PSM, respetando el principio de relación con el problema de competencia identificado, con el efecto añadido de armonización de las obligaciones ante un mismo problema de competencia. Por tanto, en el presente análisis, se utilizará tal documento como referencia.

En concreto, se han identificado que los siguientes problemas pueden darse en el mercado de originación en red fija.

8_{ERG (03) 30 rev1: ERG Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory}

(22)

- Negativa de suministro/acceso en el mercado de referencia

Si no existe una obligación de interconexión de originación, los operadores con mayor número de clientes de acceso podrían elevar las barreras de entrada a terceros operadores. En este caso, los operadores se limitarían a ofrecer servicios únicamente a sus propios clientes.

Cuanto mayor sea el número relativo de usuarios del operador (respecto al total de usuarios), menor es la probabilidad de que tenga que recurrir a servicios mayoristas de originación. Por el contrario, un operador con pocos clientes tendrá más necesidad de contratar servicios de originación para poder prestar servicios telefónicos al mayor número de clientes posibles, ampliando, de este modo una base de clientes, que no podría adquirir si dependiera únicamente de la cobertura de su red.

En España, la originación en la red fija ocurre mayoritariamente en la red de TESAU. En estas circunstancias, TESAU puede tener fuertes incentivos a cerrar los mercados minoristas conexos mediante la negación de suministro de servicios de originación, que resultan vitales para los operadores con servicios de acceso indirecto.

En efecto, TESAU, como se ha visto, tiene más del 85% de clientes de acceso fijo. Así, TESAU podría tener un elevado incentivo a denegar el acceso a los servicios mayoristas a terceros agentes, que pudieran utilizarlos para la prestación de servicios minoristas de telefonía fija en competencia con ella. Al negar el acceso en el mercado mayorista, privaría a los operadores demandantes de la posibilidad de competir en el mercado minorista. De esta forma, se reservaría dicho mercado, con la única contrapartida de perder los ingresos correspondientes a la originación, que, en todo caso, representarían un porcentaje muy reducido, menos del 1%, en comparación con los ingresos que podría obtener por el servicio de tráfico telefónico minorista.

Hay que señalar que los servicios mayoristas de originación son esenciales para el desarrollo competitivo de los servicios de tráfico telefónico minoristas, pues en última instancia permiten al consumidor elegir entre operadores diferentes al que le provee el acceso telefónico para que les preste los servicios de tráfico telefónico minorista. Asimismo permiten a los diferentes operadores acceder a gran número de usuarios de servicios telefónicos minoristas que si dependieran únicamente de la cobertura de su red no llegarían a ofrecerlos.

En este sentido, la negativa de suministro de TESAU eliminaría la posibilidad de selección de operadores diferentes para cursar servicios de tráfico telefónico minorista, dañando con ello severamente la competencia en los mercados conexos de servicios de tráfico telefónico, con la consiguiente pérdida de bienestar para los consumidores. - Precios excesivos

TESAU tiene incentivos a fijar precios excesivos en los servicios de originación, con la posible pérdida de eficiencia asignativa y distorsión de la estructura de fijación de precios. Asimismo, cuando exista una obligación de facilitar el acceso, los precios

(23)

excesivos podrían ser implementados como una alternativa a la negativa de suministro.

A la vista de las fuertes asimetrías entre el número de clientes de acceso de TESAU y el resto de operadores, TESAU tiene fuertes incentivos para establecer precios excesivos en los servicios de originación en su red, puesto que de esta forma puede cerrar el mercado minorista de telefonía a gran parte de la competencia. En efecto, los precios minoristas que, en estas condiciones, podría ofrecer TESAU para llamadas a sus propios clientes, serían muy inferiores a los que podrían ofrecer los restantes operadores que requieren el uso de los servicios mayoristas de originación de TESAU. De este modo, solo los operadores con red propia podrían competir en los mercados minoristas conexos, reduciéndose de forma significativa la intensidad competitiva. La posibilidad de mantener precios excesivos en el tiempo es posible debido a la existencia de importantes barreras a la entrada, a la falta de alternativas de suministro existentes en el mercado y a la falta de incentivos del resto de operadores en prestar dichos servicios mayoristas.

- Tácticas dilatorias

Aún sin negar el acceso a los servicios mayoristas incluidos en el mercado de referencia, TESAU podría usar tácticas dilatorias, ofreciendo el acceso en un momento más tardío en comparación con el acceso ofrecido a la propia empresa o a una filial en el mercado minorista, de modo que se obstaculizara la competencia en este mercado. Estas tácticas pueden adoptar varias formas y realizarse con gran facilidad, retardando las negociaciones en el tiempo o justificando la existencia de problemas técnicos irreales.

La motivación para tales prácticas puede ser doble: por un lado, dilatar lo más posible en el tiempo la entrada de competidores al mercado minorista, dado que dicha entrada podría suponer la erosión del margen de beneficio de TESAU. Por otro lado, si los operadores competidores pretenden lanzar un producto nuevo, el retrasar la entrada de la competencia les permitiría lograr ventajas de ser primero (first mover advantage), lo que podría suponer un incremento de coste así como restricciones en las ventas para el entrante.

- Requerimientos excesivos o indebidos

Asimismo, aún sin negar el acceso a los servicios mayoristas incluidos en el mercado de referencia, TESAU podría usar los términos contractuales como una variable estratégica para expulsar a competidores de los mercados minoristas de tráfico telefónico. Esto es, TESAU puede pretender cerrar los mercados minoristas de servicios de tráfico telefónico requiriendo determinados acuerdos particulares a los operadores demandantes de los servicios mayoristas, que, de hecho, no son necesarios para la prestación de dichos servicios, pero que sin embargo, incrementa el coste de estos operadores competidores.

(24)

Esto podría ocurrir, entre otros casos, si se obligara a los operadores demandantes de los servicios mayoristas de referencia a interconectarse en puntos determinados de la red de TESAU, con el objetivo último de elevar los costes de los operadores demandantes.

- Precios discriminatorios

En los casos en que no se niegue el acceso a los servicios mayoristas de originación, TESAU podría tener incentivos a incurrir en la práctica de precios discriminatorios, con el fin último de cerrar los mercados minoristas de tráfico telefónico a los competidores. Tal práctica consistiría en cargar un precio mayor al que carga implícitamente a sí mismo, estrechando de esta forma el margen de los operadores competidores en los servicios de tráfico telefónico minorista.

Si bien estas prácticas solamente afectan a los operadores que demandan servicios mayoristas de originación y no a los operadores que se los autoprestan, la desaparición de los primeros supondría menos competencia en los mercados minoristas de tráfico telefónico y un gran perjuicio para el bienestar de los consumidores.

II.5.3 Obligaciones a imponer

Así pues, en el mercado de referencia se han detectado problemas de competencia potenciales tales como negativa de suministro, precios excesivos, tácticas dilatorias, requerimientos excesivos o indebidos y discriminación de precios. Los problemas de competencia descritos son potenciales9_{debido a la regulación existente. Sin esta} regulación, probablemente los problemas se tornarían en reales.

De acuerdo con la Posición Común, para resolver el problema de la negativa de suministro es necesario:

i) asegurar el acceso a los recursos necesarios, y ii) fijar un precio adecuado para el recurso utilizado.

Según el anterior punto i), el problema de negativa de suministro en el mercado de referencia puede tener solución en el Artículo 10 del Reglamento (artículo 12 de la Directiva de Acceso). En ella se establece que los Estados velarán por que sean satisfechas todas las solicitudes razonables de acceso a elementos específicos de las redes y a los recursos asociados de los operadores con PSM en el mercado mayorista, así como las relativas a su utilización.

9_{En su momento, algunos casos fueron reales. Por ejemplo, problemas como la negativa de TESAU de ofrecer}

interconexión por capacidad (o problemáticas y conflictos derivadas de ésta), han sido resueltos por esta Comisión en diversos expedientes: DT 2002/5954, DT 2002/6791, etc.

(25)

Por otra parte, según el punto ii) resulta necesario fijar un precio adecuado para el acceso, dado que, ante la obligación de dar acceso, los operadores con PSM pueden tener incentivos a fijar unos precios excesivamente altos o unos precios discriminatorios para los competidores con el fin de evitar la entrada de los mismos. Así, también resulta pertinente la imposición de obligaciones adicionales, como el control de precio y contabilidad de costes (Art. 11 Reglamento de Mercados; Artículo 13 de la Directiva de Acceso).

Además, a efectos de compensar las mayores economías de escala y alcance de TESAU y que no se conviertan en barreras de entrada en los mercados minoristas relacionados, resulta conveniente que los precios de originación transfieran parte de esas eficiencias a los competidores, motivo por el cual se propone la obligación de control de precios con base en los costes de producción. Asimismo, esto exige para TESAU, imponer además la obligación complementaria de separación de cuentas (Art. 9 del Reglamento de Mercados; Artículo 11 de la Directiva de Acceso).

Adicionalmente, se han descrito los problemas que el uso de tácticas dilatorias por parte de TESAU podrían suponer para los restantes operadores en el mercado minorista de tráfico. A efectos de posibilitar que las negociaciones de operadores alternativos con TESAU se lleven a cabo lo más rápidamente y se reduzcan, a la vez, considerablemente posibles conflictos de interconexión por este servicio, resulta necesario mantener para este operador la obligación de transparencia (Art. 7 Reglamento de Mercados; Artículo 9 de la Directiva de Acceso), en los términos actualmente definidos sobre, entre otros aspectos, los relativos a las características de la red, las especificaciones técnicas y las condiciones de suministro y utilización. La obligación de transparencia se concreta en la publicación, y efectiva aplicación, por parte de TESAU de una oferta de referencia suficientemente desglosada para garantizar que no se exija a otros operadores pagar por recursos que no sean necesarios para el servicio requerido. No obstante, a efectos de esta obligación, se considera que la actual oferta de servicios mayoristas de originación recogida en la Oferta de Interconexión de Referencia aprobada mediante Resolución de la CMT de 23 de noviembre de 2005 continua vigente, sin que sea necesaria la publicación de una nueva oferta de referencia por parte de TESAU. Ello, sin perjuicio de la competencia de la CMT para introducir cambios en la oferta de referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Directiva de Acceso y en el artículo 7.3 del Reglamento de Mercados.

Por último, resulta necesario imponer la obligación de no discriminación (Art. 8 del Reglamento; artículo 10 de la Directiva de Acceso) consistente en aplicar condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a los operadores que presten servicios equivalentes, y proporcionar a terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcionen para sus propios servicios o los de sus filiales. En particular, la no discriminación debe referirse tanto a la calidad del servicio, como a los plazos de entrega y demás condiciones del suministro.

En razón de lo expuesto, los servicios de esta Comisión se proponen elevar propuesta al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se

(26)

RESUELVA

Uno. Definir el mercado mayorista de originación de llamadas en la red telefónica

pública facilitada en una ubicación fija en España como mercado de referencia que puede ser objeto de regulación ex ante, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Marco y en el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Dos. Determinar que el citado mercado de referencia no es realmente competitivo, en

el sentido de lo dispuesto en el apartado 4, artículo 16, de la citada Directiva Marco y en el apartado 3 del artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Tres. Considerar que TESAU, en los términos del Fundamento de Derecho II.4, tiene

poder significativo de mercado en el citado mercado de referencia, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2, artículo 14, de la Directiva Marco, y en el Anexo II, apartado 8 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Cuatro. Imponer a TESAU (de acuerdo con el Fundamento de Derecho II.4) las

(27)

ANEXO 1: PROPUESTA DE MEDIDA A APLICAR A TESAU

1.- Obligación de proporcionar servicios de originación a todos los operadores, a precios regulados

La efectividad de esta obligación requiere la imposición genérica de las siguientes obligaciones a TESAU:

a) Atender a las solicitudes razonables de acceso a recursos específicos de sus redes y a su utilización (arts. 13.1 d) de la LGTel y 10 del Reglamento de Mercados; art. 12 de la Directiva de Acceso)

Esta obligación implica, entre otros aspectos, que TESAU está obligado a: a. Permitir la interconexión de redes o recursos a los siguientes servicios:

- servicios de acceso indirecto,

- servicios de acceso a Red Inteligente, y - servicios de acceso a numeración corta. En sus distintos niveles:

- acceso local,

- acceso metropolitana, - acceso en tránsito simple y - acceso en tránsito doble.

b. Prestar los servicios necesarios para garantizar la interoperabilidad de los servicios de extremo a extremo ofrecidos a los usuarios.

c. Negociar de buena fe con los solicitantes de acceso autorizados.

d. Conceder libre acceso a interfaces técnicas u otras tecnologías indispensables para la interoperabilidad de los servicios o de servicios de redes virtuales.

e. Dar acceso a terceros a los sistemas de apoyo operativos o a sistemas informáticos con funciones similares.

El mantenimiento de esta obligación se concreta en la aplicación de todas las previsiones contenidas en la actual oferta mayorista de originación recogida en la Oferta de Interconexión de Referencia aprobada mediante Resolución de la CMT de 23 de noviembre de 2005.

Ello, sin perjuicio de la competencia de la CMT para introducir cambios en la oferta de referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Directiva de Acceso y en el artículo 7.3 del Reglamento de Mercados.