Antecedentes de la investigación

Para MENDOZA (2017), el objeto de la obtención delictuosa de bienes, por parte de la delincuencia organizada o común, no se agota en la sola realización de los delitos que los producen sino en el aseguramiento de su ulterior disfrute económico. La criminalidad busca seguir un proceso dirigido a disimular el origen real de los activos obtenidos delictivamente, a fin de impedir que se los vincule con los delitos fuente.

Así pues, las conclusiones a la que llega son diciendo que, definimos al lavado de activos como el proceso mediante el cual se incorporan o integran al sistema económico legal bienes que –teniendo un origen delictivo conocido– fueron dotados de una apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita, con el objeto que puedan ser empleados en las mismas condiciones que aquellos que proceden de fuentes lícitas, buscando su disfrute pacífico. Asimismo, que, en el Perú, el delito de lavado de activos está previsto en el D.L. Nº 1106 (del 19/Abr/2012, modificado por el D.L. Nº 1249, del 26/Nov/2016). En el análisis de su tipo base (arts. 1, 2 y 3 de dicha norma), un sector de la doctrina –procedente fundamentalmente del Ministerio Público– sostiene que el delito fuente no constituye elemento del tipo legal. Partiendo de la interpretación literal de dichos artículos (que en sí mismos, si les aprecia de modo aislado, solo refieren al “origen ilícito” de los bienes), concluyen que el delito fuente no sería elemento objetivo del tipo base, con ello, que carece de sentido exigir su postulación y probanza.

La investigación, realizada por MENDOZA (2017), se basa en el estudio del tipo base del lavado de activos en el Perú según el Decreto Legislativo N° 1106 y sus recientes modificaciones a través del Decreto Legislativo N° 1249 el cual modifica al Decreto Legislativo N° 1106, en sus artículos 2, 3 y 10, a través de su artículo 5°; incorporando de forma adicional las discusiones y soluciones que han sido formuladas por la doctrina y

31 jurisprudencia de España, en lo relativo al blanqueo doloso de capitales;

teniendo además en consideración desde el punto de vista del derecho español los elemento dogmáticos del tipo base, que permiten enriquecer el análisis de la legislación peruana, tomando en cuenta que ambos países se encuentran armonizados con la normativa internacional sobre el tema;

además la similitud estructural de los tipos penales de lavado, hacen permisible emplear la doctrina y jurisprudencia española.

Como lo destaca HUAYLLANI (2016), teniendo en cuenta el amplio desarrollo normativo nacional e internacional del delito de lavado de activos, hemos de delimitar el objeto de nuestro estudio para hacerlo operativo y congruente con el problema planteado. A saber, nos ocuparemos en analizar específicamente la naturaleza jurídica del delito previo en el delito de lavado de activos. Para tal efecto, el objeto de estudio será el Decreto Legislativo Nº 1106 publicado el 19 de abril de 2012, sin dejar, de valorar los antecedentes normativos y jurisprudenciales.

En ese orden de ideas llega a colegir que, El lavado de activos es uno de los fenómenos criminales que más atención a recibió a nivel internacional razón por el cual son numerosos los instrumentos internacionales, multi – y bilaterales, que tratan de enfrentarse a él y que ha motivado que diferentes países no solo se enfrenten a través de medidas punitivas sino también con medidas preventiva y fiscalizadoras focalizado en el sistema financiero, y que por lavado de activos debemos comprender, aquellas operaciones comerciales o financieras procedentes siempre de delitos que revistan especial gravedad, que son invertidos, ocultados, sustituidos, transformados e incorporado al sistema financiero de manera permanente o transitoria con finalidad de darle una apariencia de legalidad; asimismo que la característica esencial que ha de reunir el objeto de lavado de activos es que debe tener su origen en un hecho delictivo previamente cometido. Por lo que siempre deberá existir un nexo entre el objeto del delito de lavado y un delito previo.

De este modo al no tener por acreditado esta relación no existe objeto idóneo para el delito de lavado de activos. Por consiguiente, en cuanto al desarrollo

32 normativo, actualmente el art. 10º pf. 1 del D. Leg. Nº 1106 ha radicalizado la noción de “autonomía” del delito de lavado de activos de manera drástica de no probar la actividad delictiva previa o que no hayan sido descubiertas viola las garantías procesales de un debido proceso y los principios fundamentales de del derecho penal.

Para HUAYLLANI (2016), el lavado de dinero es uno de los fenómenos criminales que ha concitado mayor atención en todo el mundo, tanto a nivel de la determinación de políticas preventivas en el marco del sistema financiero, como en la configuración y agravamiento de tipos delictivos. Además, porque este delito tiene relación con la criminalidad organizada. Históricamente se conoce que las grandes organizaciones criminales siempre han intentado encubrir su dinero, bienes, efectos de condición ilícita en el mercado y para de esa forma mantener la estructura y además ocultar la comisión de sus delitos. Además, por otro lado, podemos decir que este fenómeno ha influido en la aprobación de normas penales y leyes especiales para combatir este tipo de criminalidad a través del sistema financiero y del sistema de represión penal. La última modificación normativa, hasta abril del 2016, hoy vigente en gran parte, es el Decreto Legislativo Nº 1106 (Lucha contra la criminalidad asociada a la minería ilegal) que no solo ha motivado un nuevo cambio legislativo sino también ha generado una importante discusión doctrinal y practico respecto de la naturaleza sustantiva y procesal del delito previo.

De manera peculiar, para MEJÍA (2016), en su trabajo de investigación “El Delito de Lavados Activos en el Ámbito de la Criminalidad en la Región de La Libertad”, su objetivo es determinar cuáles son las causas por que los Representantes del Ministerio Público en el Distrito Fiscal de la Libertad, no aplicaron un sistema unificado de información, para las investigaciones fiscales por el delito de lavados de activos. Asimismo, dentro de sus objetivos específicos, se encuentran; analizar el marco teórico respecto al delito de lavados de activos y sus principales implicancias en la Región La Libertad; y así como establecer cuáles son los impedimentos que

33 obstruyen una investigación adecuada para la investigación del delito de lavado de activos. Asimismo, determinar qué criterios aplican en el derecho comparado, en lo que respecta a la información, para las investigaciones fiscales por el delito de lavados de activos, a las principales empresas formales, y finalmente interpretar las repercusiones negativas que origina el delito de blanqueado de dinero como secuela del narcotráfico y de la corrupción que existe en el Perú.

Como conclusiones nos refiere que, el delito de mayor importancia de acuerdo a su incidencia, casos y participación directa, es el delito de lavado de activos ya que este está relacionado con los delitos contra el patrimonio y que debe adecuarse al desarrollo y alto grado de sofisticación que ha logrado la criminalidad en el mundo, y especialmente en nuestro país donde la perpetración de delitos amenaza el Estado de Derecho y desestabiliza la seguridad ciudadana; ya que el crimen organizado ha logrado extenderse gracias al tendido de redes del delito en sus distintas modalidades; esto debido en gran parte a las grandes cantidades de dinero, por ello es una herramienta eficaz el levantamiento del secreto bancario para el delito del siglo XXI y en especial en la Región de La Libertad.

En consecuencia, MEJÍA (2016), en su trabajo de investigación se objetiviza en la lucha contra la delincuencia común y el crimen organizado como consecuencia del Lavado de Activos provenientes de sus actividades ilícitas, y la explicación en el auge de los ilícitos contra el patrimonio, debido a la sofisticación de los métodos para el lavado de activos, y finalmente aumentar el conocimiento teórico mediante la propuesta para las investigaciones y criterios en sede fiscal para la apertura de las diligencias y su implicancia tanto de personas naturales y jurídicas en la adquisición de bienes muebles e inmuebles con dinero producto de la comisión de delitos contra el patrimonio; todo ello en un contexto de las diferentes formas de Lavado de Activos.

34 Como bien precisa ANDUEZA & LASTRA (2008), que el objetivo de su trabajo de investigación es “El Tratamiento del Lavado de Dinero en Chile ante la normativa de la Ley 19.913”, en el cual analiza el tratamiento del lavado de dinero en Chile con la normativa en referencia y para ello, cabe la necesidad de conocer los orígenes de este delito, su concepto, los efectos criminales y económicos que este provoca, así como la ofensiva internacional contra el blanqueo de capitales. El bien jurídico y la tipicidad del lavado de dinero, otorgando un nuevo bien jurídico para este delito y analizar los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva, así como la toma de postura respecto a la omisión en este delito. Se vera el protagonismo de La Unidad de Análisis Financiero, y para finalizar revisa la labor que realiza el Ministerio Público en la persecución de este ilícito, para finalizar comentando los últimos casos resueltos sobre blanqueo de activos.

Las conclusiones a las que arriba es que, debe desmitificarse el tema del lavado de dinero en el sentido de que este delito no sólo se produce cuando existen transacciones gigantescas entre grandes carteles de droga, sino que también se vincula con personas de clase media y baja, por transacciones menores, que se relacionan con el tráfico de drogas. A pesar de que en Chile se amplió la gama de delitos previos por los que se

produce el lavado, este delito todavía se circunscribe en gran parte al tráfico de drogas, quedando sin tipificación el ámbito de la corrupción, el fraude al fisco y la negociación incompatible, por mencionar algunos. Además, existe un tema que en Chile aún no ha sido debatido y que se relaciona con los abogados que reciben dinero proveniente de alguna actividad ilícita, ya que para ellos no existe una obligación expresa de informar, sin perjuicio del secreto profesional que debe respetar.

Asimismo, nos refiere que una de varias dificultades que tiene la prueba de este delito es la conexión que debe existir con alguna actividad ilícita, ya que es fácil descubrir personas o grupos que manejen grandes cantidades de dinero y realicen transacciones, pero probar que dichas cantidades provienen de una actividad ilícita es lo complejo, por lo cual la

35 prueba que se ha venido utilizando hasta ahora en los últimos casos ha sido a través de indicios. Por otra parte, las transacciones nunca se llevan a cabo en un solo territorio, por lo que las fronteras se delimitan cada vez menos en estos casos. Un aspecto positivo de la existencia de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero y Crimen Organizado es su coordinación con los diferentes fiscales del Ministerio Público a lo largo del país, lo que posibilita el buen funcionamiento en la persecución del blanqueo de capitales.

Consecuentemente para ANDUEZA & LASTRA (2008), el propósito de su trabajo es analizar en forma amplia el tratamiento del lavado de dinero en Chile a partir de la dictación de la ley 19.913, complementada por la ley 20.119. Para ello revisa el fenómeno del blanqueo de activos a nivel conceptual, con sus características y etapas, indagando también en los instrumentos de carácter internacional existentes sobre la materia. Investiga las normas relacionadas con el delito de lavado de dinero en Chile y su evolución. Realiza el análisis del tipo penal, comenzando por el bien jurídico protegido motivo de tipificación del ilícito, el objeto material, el tipo objetivo y subjetivo y la omisión en el blanqueo de capitales. También se refiere a la Unidad de Análisis Financiero, en el cual revisa las atribuciones y funcionamiento de este ente público y las obligaciones de los sujetos obligados a informar operaciones sospechosas. Por último, revisa la participación del Ministerio Público como ente persecutor del lavado.

Para MARTÍNEZ (2015), en su trabajo de investigación doctoral “El delito de blanqueo de capitales”, se plantea como objetivo analizar el fenómeno de la normalización de activos en el derecho comparado, como un aporte académico hacia un tratamiento riguroso, concordante, actualizado y efectivo en contra de la principal herramienta que tiene el crimen – principalmente el organizado– para perpetuarse dentro de las sociedades y continuar ejecutando los aterradores delitos que son fuente de la riqueza ilícita.

36 En sus conclusiones nos dice que, por blanqueo de capitales debe entenderse toda operación o acción cuyo propósito sea dar apariencia de legalidad a dineros de origen ilícito. Tales actuaciones incluyen, pero no se limitan a ocultar, simular, encubrir o camuflar la existencia, la fuente ilegal, el movimiento y el destino o uso de bienes o fondos producto de actividades ilegales. A pesar de que se ha sugerido que solo debería ser considerada como una infracción administrativa, el blanqueo de capitales debe considerarse como un ilícito pluriofensivo, que en todos los casos lesiona si no grave, sí muy significativamente y de manera simultánea diferentes bienes jurídicos: i.) el bien jurídico ya lesionado por el delito previo, ii). La administración de justicia, iii). El orden económico, iv). el orden social, v). La seguridad nacional o interior del Estado y vi). La estabilidad del Estado y la democracia. Que, en relación con la tentativa, el artículo 301.1 de la normativa española trae insertada la expresión “o realice cualquier otro acto”.

Podemos deducir en esta oportunidad que para MARTÍNEZ (2015), una de las instituciones que mayor eficacia ofrece a los Estados para asegurar la convivencia pacífica y el orden social es el Derecho Penal, Por tanto, la entidad de los problemas que debe solucionar el Derecho Penal no puede ser ajena a la actividad que cumplen las naciones en su afán de progreso y dominación, actividad que se encuentra principalmente en el campo económico y político, lo que ha dado paso a la internacionalización y globalización de los procesos de desarrollo y ha llevado a los Estados a formular y celebrar acuerdos y convenios de cooperación industrial y comercial, así como de carácter político y financiero, para garantizar su estabilidad y seguridad internas, frente al blanqueo de capitales que trata de arrasar con la paz social, económica y política de un Estado, por ser un delito pluriofensivo.

2.2. Bases teóricas – Variable: Actividad Probatoria