Crítica a la doctrina del mu- tuo disenso como acto carente de

contenido obligacional

Vistas las dos posturas doctrinarias es pertinente hacer algunas consideracio- nes al respecto. La posición de ser el mutuo disenso una doble remisión no puede admitirse en el derecho colom- biano.

Problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tácito por mutuo incumplimiento

En efecto, conforme lo señalan Tamayo (2007), y Starck (1998) se debe tener en cuenta que una cosa es el contrato, y otra, la obligación u obligaciones que surgen de él. Esto permite inferir, en- tonces que no pueden confundirse los mecanismos de extinción de las obli- gaciones que presuponen la existencia del contrato fuente, con la extinción de contrato mismo.

En este sentido, según Ospina (1994) existen mecanismos directos y meca- nismos indirectos de extinción de las obligaciones, correspondiendo los pri- meros a los que extinguen una o va- rias obligaciones pero consideradas en concreto, es decir, individualmente, como la remisión, aspecto este que im- plica la existencia del contrato fuente de aquellas.

En tanto que los mecanismos indirec- tos conllevan a la extinción indirecta de las obligaciones como consecuen- cia de la extinción del contrato fuente ellas, como el mutuo disenso. Lo ante- rior, con base en los artículos 1.062 y 1.625 del código civil, que en el artícu- lo 1.625 se refiere a la extinción de las obligaciones, y el artículo 1.602 que alude a la extinción del contrato por acuerdo mutuo, o mutuo disenso.

De conformidad con la anterior argu- mentación, a manera de complemen- tación, resulta posible admitir que la remisión, aunque sea doble, es decir, de cada una de las partes del contrato del que emergieron las obligaciones a

extinguir por tal mecanismo, no puede equivaler al mutuo disenso.

Tiene que ser así, si se mira que los efectos de la remisión solo se circuns- criben a la extinción de la obligación en concreto a la que se refiere. Si en cuanto al contrato de promesa de compraventa, cada uno de los prome- tientes condona al otro la obligación de celebrar el contrato prometido, no sería dable sostener que por ello las partes pueden resultar obligadas, por ejemplo a las restituciones mutuas, en caso de haberse ya cumplido la obliga- ción de la entrega del bien objeto de la promesa o de haberse pagado alguna parte del precio.

En otras palabras, al permanecer exis- tente el contrato fuente de las obliga- ciones condonadas, no puede haber lugar a que se desatienda el cumpli- miento de otras obligaciones surgidas del mismo contrato, pues la remisión no tendría ese alcance.

Ahora, en cuanto a la doctrina que ha- cer ver al mutuo disenso como un con- trato bilateral pero carente de conte- nido obligacional, es pertinente hacer algunas reflexiones a la luz del ordena- miento jurídico colombiano.

En efecto, conforme al artículo 1.495 del código civil, “el contrato o conven- ción es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. A su vez el código de comercio en el artículo 864, esta-

Mg. (c ) José Helvert Ramos

blece que “El contrato es un acuerdo de dos o mas partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una re- lación jurídica patrimonial” De la mis- ma manera el código de procedimiento civil que su el artículo 232 establece expresamente que las obligaciones se pueden originar en un contrato o con- vención.

De las anteriores normas, la doctrina nacional generalizada en autores como Tamayo (2008), Pérez Vives (1966), Valencia Zea y Ortiz (2004), Ospina y Acosta (1994), siguiendo autores ex- tranjeros como Planiol y Ripert (1991), y Pothier (1947), ha venido sosteniendo la concepción de ser el contrato o con- vención un acuerdo de voluntades por el que se crea, modifica o extinguen de- rechos y obligaciones, pero reservando la noción de contrato únicamente para cuando el acto crea obligaciones.

De manera que, entonces, por lo me- nos en el derecho colombiano, no pue- de existir convención alguna que no genere obligaciones. A esa conclusión se debe arribar si se observa que ade- más de las normas que se acaban de mencionar, el mismo código civil en su artículo 1.496 establece que el con- trato es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente.

No resulta fácil imaginar un contrato que no genere obligaciones, y menos que pueda existir un contrato, que sin contenido obligacional, pueda ser bila- teral.

Por ello es que se revela equivocado sostener que no hay contenido obliga- cional en el acuerdo de mutuo disenso tácito siendo éste una convención.

Tal vez se ha incurrido en tal equívoco por dos situaciones: una, por no tener en cuenta que, si con ocasión del mu- tuo disenso un contrato resulta extin- guido ello no ocurre por la celebración en sí del contrato de mutuo disenso, sino por el cumplimiento de las obliga- ciones recíprocas extintivas emanadas de él.

No se puede confundir el contrato del mutuo disenso con el cumplimiento de las obligaciones que de él surgen.

La otra circunstancia, puede obede- cer a que quizás no se ha visto que el consentimiento necesario para la exis- tencia del mutuo disenso tácito no se puede inferir del mutuo y simultáneo incumplimiento, sino de otras circuns- tancias que lo revelen inequívocamen- te.

En este sentido resulta pertinente es- tablecer que en el contrato de mutuo disenso tácito, o expreso, la obligación de cada contratante tiene por objeto una prestación de hacer cuyo cumpli- miento solo puede tener lugar cuan- do el disidente preste su voluntad con ánimo de extinguir el contrato primige- nio. Significa, entonces, que el contra- to previo solo se tendrá por extinguido cuando cada una de los contratantes disidentes haya prestado su voluntad recíproca con el propósito de cumplir las obligaciones emanadas del contra-

Problemas jurisprudenciales del mutuo disenso tácito por mutuo incumplimiento

to de mutuo disenso tácito.

En otras palabras, es necesario, que se de el consentimiento de mutuo cumpli- miento de las obligaciones emanadas del contrato de mutuo disenso para así extinguir a la vez el contrato inicial.

Por ello se puede sostener que los con- tratos realmente no se extinguen por mutuo disenso sino por mutuo con- sentimiento. Por lo mismo, es dable es- tablecer que la denominación mutuo disenso resulta inadecuada, sea ya sea para designar el contrato por el que se acuerda crear obligaciones mutuas de extinguir un contrato primigenio, ya sea para designar el acto mutuo de cumplimiento de las obligaciones deri- vadas de tal acto creador.

Puede incluso señalarse que no tiene ningún fundamento la distinción entre contrato y convención que hace ver a aquel como acto creador de obligacio- nes, y a ésta como extintora de obli- gaciones. Toda convención de las lla- madas extintivas genera obligaciones cuyo objeto o prestación es extinguir otro contrato, u obligación. Lo que es extintivo, no es la convención en sí, sino el cumplimento de las obligacio- nes de extinguir que de ella surgen.

4.3.2.2 Consideración de ser el mu-