Tal y como sostuvimos anteriormente el capítulo VII del DL 14.219 dedicado a las garantías es de aplicación a todos los contratos de alquiler de inmuebles urbanos, no importa si son de régimen estaturario o de libre contratación.
En su oportunidad dijimos que entre los primero elementos a resolver estaba si las normas sobre garantías eran de Orden Público y si solo era posible garantizar un arriendo con los medios regulados por el DL 14.219.
Históricamente, el primer tema tuvo dos respuestas.
La mayoritaria entendía que las normas sobre garantías eran de orden público y en consecuencia inderogables por acuerdo entre las partes.
Por su parte el Prof. José Arlas con su brillantez razonaba que tratándose de arriendos de libre contratación, las normas sobre garantías del capítulo VII del DL 14.219 admitían pacto en contrario.
Se basaba para afirmar esto en dos importantes premisas:
i) El art. 117 del DL 14.219 que determina el carácter inderogable por acuerdo interpartes no se encuentra entre las normas aplicables a estos contratos.
ii) Para el régimen de librecontratación la aplicación del capítulo de Garantías es una excepción al sistema que por su propia naturaleza debe ser interpretadas estrictamente lo que excluye la característica de orden público para las mismas.
Nos resulta imposible ceder a la tentación de admirar y comunicar un razonamiento que a todas luces parece ser el correcto.
Sin embargo, desde el rol de la técnica forense no corresponde que nos pronunciemos a favoro o en contra de una u otra teoría, siendo la complejidad de esta materia simplemente la de ser metódicamente estrictos en elencar todas las visiones que de un punto han tenido la dogmática y la jurisprudencia.
La reciente aprobación de la ley 18.795 a nuestro modo de entencer a dado respaldo, de hecho, a la tesis que plantea que las normas sobre garantías son de orden público.
De lo contrario no se entendería porqué se requiere una ley para modificar el sistema y autorizar a los bancos a recibir depósitos en garantía de alquiler.
El segundo de los temas planteados refería a si las reguladas por el DL 14.219 son las únicas garantías que pueden acompañar a un contrato de arriendo o si por el contrario existe libertad para celebrar el contrato con las garantías que mejor consideren las partes.
Actualmente el punto ha dejado de ser polémico. Nuestros operadores jurídicos admiten pacíficamente que las partes busquen y celebren los negocios con las garantías que consideren apropiadas.
Hipotecas, pólizas de seguros, Fianzas de Cooperativas, han sido algunos de los nuevos productos o sistemas que han sido ofertados y adoptados por los contratantes de un arriendo.
Son clásicas las garantías que ofrece el estado a través de Contaduría General de la Nación (CGN) y la Asociación Nacional de Afiliados (ANDA), verdaderas fianzas cuyas reglas son impuestas a ambos contratantes.
Basadas en un sistema de retención al arrendatario que cuenta con un ingreso salarial regular (salario, jubilación, pensión), para posteriormente volcar el producido al arrendador previo descuento de una comisión, estos sistemas tuvierno un gran auge en el mercado de alquileres formales.
Lamentablemente, un perenne sector y amplio sector de relaciones laborales informales y fundamentalmente, la ausencia de cobertura ante la destrucción total del la finca arrendada, se han configurado en un óbice a su mayor desarrollo.
Tipos de garantía regulados y no regulados por el DL 14.219 El DL 14.219 contempla dos tipos de garantías:
i) Una de tipo real, la que llamaremos depósito BHU ii) Otra de tipo personal, a saber fianza por particulares.
Es el artículo 38 inc. 1º del DL 14.219 el que regula la garantía que hemos denominado “depósito BHU”
Singularmente, con la aprobación de la ley 18795, el régimen establecido por el mencionado artículo varió en grado tal, que ya ni siquiera es necesario que el depóstio en garantía de un arriendo se haga en el Banco Hipoecario.
El depósito no tiene mínimo pero si tiene máximo, no puede superar al equivalente de 5 meses de alquiler cuando el arriendo es para casa habitación o de 10 meses para otros destinos.
El monto total puede integarse hasta en 10 meses si el arrendador lo acepta.
Al depositar el BHU le cobra al inquilino una comisión de depósito de un 5%
Con fotocopia de cédula y el formulario suministrado por el BHU se puede realizar el depósito en una cuenta que permanecerá a nombre del arrendatario pero que no podrá tener retiros salvo autoriación expresa del arrendador.
Hoy los depósitos se convierten inmediatamente a Unidades Indexadas y no generan intereses, habiendo perdido el BHU el monopolio al respecto ya que la ley 18.795 habilita que toda institución bancaria que lo desee puede captar depósitos en gaantía de alquiler.
Son los artículos 38 inc. 3º, el 39 y el 40 del DL 14.219, los que regulan la fianza en materia de arrendamientos.
Así las fianzas constituídas antes de la vigencia del DL 14.219 deben ser ratifiacas ante cada aumento de valor del alquiler. Las posteriores, podemos afirmar que la casi totalidad al día de hoy, se ratifican de pleno derecho ante cada aumento de alquiler.
Quien se constituyó en fiador puede sustituir su fianza por la modalidad depósito BHU, siempre y cuando no haya sido objeto de accionamiento judicial.
A estos efectos, y correctamente a nuestro entender, no se considera accionamiento, la promoción judicial de diligencia preparatoria de Intimación de Pago.
Por ende el fiador intimado o aquel que ha recibido Telegrama colacionado (TCC/PC) aún se encuentra en oportunidad de sustituír su garantía.
Sobre la constitución de garantías
Obviamente la constitución de garantías no es preceptiva jurídicamente, pero el entregar la tenencia de un inmueble cuyo valor suele ser considerable, a cambio de una renta numéricamente muy menor, plantea la complejidad de cómo se garantiza el arrendador ante el incumplimiento del arrendatario.
Este riesgo relativamente común a cualquier incumplimiento contractual se ve agravado en materia de arrendamientos por los largos perídos en que puede permanecer privado de la tenencia de su propiedad.
Un desalojo por falta de pago en el que el arrendatario opuso excepciones puede durar meses, sino años, y su ejecución mediante lanzamiento puede ser aplazado por hasta 4 meses, con este contexto la garantía real de 5 meses de alquiler más que exigua puede ser simple y llanamente ineficaz para cubrir el daño ocasionado.
Es por ello que resulta extraño un contrato sin previsión de garantía y que esa garantía sea tan solo una de las reales.
¿Qué ocurre si no se estableció garantía?
El arrendador puede haberse reservado la facultad de exigirla por acto posterior, extremo que es absolutamente lícito.
Pero si el arrendador ni siquiera reservó esta facultad, no podrá reclamar de su arrendatario la constitución de garantías salvo en lso casos del art. 65 lit D del DL 14.219 y del art. 2114 del Código Civil.