DESAFÍOS DEL DERECHO PENAL
INTRODUCCIÓN
La libertad de expresión no solo constituye un derecho de toda persona , sino que además es, como se ha dicho , un elemento constitutivo de todo Estado de Derecho, requerido para la formación de opinión pública, en un ámbito de libertad . Porque también la sociedad tiene interés en informarse , expresarse y participar en asuntos públicos.
En efecto, como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias mencionadas en el módulo 1 ; la libertad de expresión es un derecho con dos dimensiones; una dimensión individual que consiste en el derecho de toda persona a expresar los propios sentimientos, ideas e informaciones, y una dimensión colectiva, o social , que consiste en el derecho de la sociedad ( de terceras personas) a procurar y recibir información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada.
La protección de la libertad de expresión y sus límites especialmente en materia penal , nos ubican en una situación de tensión donde se vuelven muy importantes las disposiciones del orden interno.
Nuestro país tiene un marco constitucional muy preciso en la protección del derecho a la libertad y concretamente a la libertad de expresión de pensamiento por ser fundamental para un sistema democrático.
Además de ratificar todos los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos nuestro Parlamento ha aprobado normas como es el caso de la ley Nº 18515 , que protegen la libertad de expresión, y en especial en su relación con la ley penal.
En efecto, como advierte Camaño (Camaño, 2010) dicha ley especial contiene importantes modificaciones a la normativa penal y civil en materia de libertad de expresión introduce cambios sustanciales al régimen legal sobre delitos de difamación e injurias del Código Penal, despenaliza diversas conductas, incorpora los estándares internacionales sobre derechos humanos como criterios rectores de interpretación, privilegia la crítica pública y el debate democrático, colocando en un lugar preferente a la libertad de expresión y relegando al derecho penal a una posición marginal.
ADMISIBILIDAD DE LAS LIMITACIONES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Además de las disposiciones internas específicas para garantizar el derecho a la libertad de expresión , en relación a las limitaciones el criterio general establecido en el artículo 13.2 de la Convención Americana . Solo son admisibles las restricciones que ; a) estén previstas en una norma legal expresamente b) esa norma legal tenga una finalidad compatible con dicha Convención y c) que la restricción sea necesaria en una sociedad democrática.
35 Si bien como sabemos la reserva legal es necesaria para establecer límites a los derechos humanos, también son requeridos otros elementos para que aquellos sean jurídicamente aceptables como ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (Caso Castañeda Gutman Vs. México, 2009) tales como :
“si la misma a) satisface una necesidad social imperiosa, esto es, está orientada a satisfacer un interés público imperativo b) es la que restringe en menor grado el derecho protegido y c) se ajusta estrechamente al logro del objetivo legítimo.”
La Corte también señalado que las limitaciones tienen que ser necesarias y proporcionales para ser ajustadas a derecho.
Resulta pertinente recordar que Jiménez de Aréchaga (1992, pág. 226) en su estudio de la Constitución, advierte que el concepto de interés general al que alude el artículo 7 exigiéndolo para que las leyes puedan legítimamente limitar un derecho no está definido en la Constitución, por lo que deberá ser apreciado según un juicio de razonabilidad, pero no olvidando que una restricción de derechos en virtud del interés general, estará limitada al mismo tiempo por el principio de que todos los hombres son iguales ante la ley.
En nuestra Constitución se establecen algunos límites a la libertad de expresión, por ejemplo el artículo 58 inciso 2 en el ámbito de la función pública , de la misma forma que en el artículo 77 se establecen determinadas prohibiciones e incompatibilidades también en el mismo ámbito.
Por otra parte, la Ley Nº 17.677 tipifica como una conducta reprochable penalmente la incitación pública a un discurso de odio o desprecio modificando el Código Penal al incorporar el artículo 149 bis. (Incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas).- “El que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión".
También corresponde mencionar en esta misma temática la Ley Nº 17.817 de 2004 que declaró de interés nacional la lucha contra el racismo, la xenofobia y toda forma de discriminación.
Dicha norma en su artículo 2 estableció que “A los efectos de la presente ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.”
DERECHO PENAL Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN
En materia de libertad de expresión como se ha expresado precedentemente se ha establecido, en nuestro país, un sistema de responsabilidad ulterior por los abusos que se puedan cometer en el ejercicio de esa libertad, de acuerdo a la ley.
36 El Derecho penal es la última ratio y la interpretación de las normas penales debe hacerse siempre desde la Constitución.
El principio entonces es la libertad y como advierte Jiménez de Aréchaga “ … el nuestro es un régimen democrático de gobierno, debe entenderse que cabrá la posibilidad de elevar a la categoría de delito, como abuso de la libertad de emisión de pensamiento, sólo aquellos casos en los cuales por este modo se infiera agravio al derecho de terceros, o se ponga en riesgo el orden público ..”
(Aréchaga, 1992, pág. 259).
En este sentido, afirma que “ El Código Penal ha protegido el derecho de terceros mediante la creación de algunos delitos, entre los cuales se debe recordar especialmente los de difamación e injuria. Ha atendido la necesidad de garantizar el orden público, castigando la circulación de noticias falsas que puedan dar lugar a la perturbaciones…” (Aréchaga, 1992, pág. 259).
Pero además, como se ha incorporado en la reforma a la ley de prensa por la ley Nº 18515 debe tenerse presente en la protección del derecho a la libertad de expresión el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Especialmente en el caso de los periodistas, la primera sentencia de la Corte Interamericana que refería al análisis y valoración desde la perspectiva del artículo 13 de la Convención, acerca de si se había violado dicha disposición en el proceso y sanción penal de un periodista por el delito de difamación, como la condena civil impuesta , fue en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica en el año 2004.
En dicha sentencia la Corte expresa que “ las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar , en los términos del artículo 13.2 de la Convención de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema democrático”. Además la Corte Interamericana destaca que “Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas , ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público.” (Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2004, pág. 129).
En otro caso posterior como es el Ricardo Canese contra Paraguay, la Corte advierte la importancia del ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones en el Estado, señalando que “Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. En este sentido el ejercicio de los derechos políticos y la libertad de pensamiento y expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí” (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, 2004, pág. 90).
También en el caso Kimel contra Argentina, la Corte Interamericana analiza una sentencia penal contra un periodista concluyendo que la tipificación penal de los delitos de calumnias e injurias no estaban claramente descriptos en la ley , por
37 lo que eran violatorios del Principio de Legalidad y por lo tanto no podían ser admitidos en el marco de la Convención Americana.
El rol del Poder Judicial es central en la protección del derecho a la libertad de expresión y también es responsabilidad de la Fiscalía ya que de acuerdo al nuevo Código de Proceso Penal uruguayo, ley Nº 19293, es la Fiscalía General de la Nación quien tiene la competencia para dirigir la investigación penal en el marco de un proceso adversarial y público, y serán los Jueces los encargados de juzgar dictando la sentencia pertinente.
De acuerdo al nuevo código de proceso penal, según dispone el artículo 266 el Fiscal deberá formalizar la investigación solicitando al juez la convocatoria a la audiencia de formalización cuando existan existan elementos objetivos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de los presuntos responsables.
Dicha audiencia de formalización se deberá realizar a las 24 hs. si la persona está detenida o en un plazo no mayor a 20 días si el imputado está en libertad, en la cual se escuchará a las partes y a la víctima si hubiera comparecido; y la formalización podrá ir acompañada de medidas cautelares. La formalización de la investigación implica la sujeción al proceso y el comienzo del sumario.
Ahora bien en materia penal, corresponde referirnos a los delitos de difamación e injurias que tanto pueden realizarse a través de un medio de comunicación o fuera de ese ámbito, pero en ambos casos solo son perseguibles a instancia del ofendido según establece el artículo 338 del Código Penal.
La norma penal en relación a los sujetos pasivos para accionar por dichos delitos también establece que si el ofendido falleciere previamente a la formación de la denuncia, pero con tiempo aún para ejercer ese derecho, o si las ofensas se hubieran dirigido contra la memoria de un muerto, la denuncia podrá ser articulada por el cónyuge o por los parientes próximos. Es el artículo 339 del Código Penal que establece que la acción penal prescribe en el caso del delito de difamación al año y en el caso del delito de injuria a los tres meses.
También el artículo 338 del Código Penal prevé que en casos de ofensa contra una corporación social, política o administrativa, sólo se procederá mediante autorización de la corporación ofendida o de su jefe jerárquico cuando se trate de autoridad que no se halle colegialmente organizada”.
En el caso de que se cometan dichos delitos por un medio de comunicación existe un procedimiento especial que está establecido en la ley Nº 16099 y su modificativa la ley Nº 18515, y en el caso de que estos delitos se materialicen fuera de los medios de comunicación también tenía un procedimiento especial regulado en la ley Nº 16274 en su inicio que también preveía la audiencia pública en la cual se diligenciaba la prueba. Esta última ley dejaba fuera los delitos de difamación e injuria cuando sean cometidos en el ámbito de un medio de comunicación remitiéndose expresamente a la ley de Prensa.
Es un tema de análisis de la doctrina procesal penal en nuestro país, el estudio en relación a si la aprobación del nuevo Código de Proceso Penal Ley Nº 19.293 a través de la disposición prevista en el artículo 404 del CPP alcanza al proceso
38 especial previsto en la Ley de prensa Nº 16.099 y su modificativa Nº 18.515 o no, lo que excede el objeto de este trabajo, pero si entendemos que corresponde relevar dicha situación.
Lo que también abarcaría las previsiones del articulo 33 numeral 2 de la Ley Nº 16.099 que establece que “en caso de los delitos de difamación e injurias, si el Ministerio Público pide el sobreseimiento, el ofendido puede ejercer por sí la acción, dentro del plazo perentorio de cuarenta y ocho horas de notificársele la solicitud de sobreseimiento; si lo hace, se citará a una audiencia, procediéndose en todo lo demás conforme a las normas de esta ley.”
En este sentido, Gonzalo Fernández (Principios Generales del Proceso Penal Acusatorio, 2017, págs. 53-54) entiende que sería necesaria una norma expresa que aclare la supervivencia o no del proceso especial por delitos de comunicación.
Sin perjuicio de ello, en virtud del contexto de aplicación del nuevo Código de Proceso Penal, ya existen dictámenes de la Fiscalía como es el caso de uno de los cuales se incorpora a este trabajo de este año, en el cual se toma posición de que en los delitos de comunicación el procedimiento a seguir es el del nuevo Código de proceso penal y no el de la Ley Nº 16.099 con su modificativa Ley Nº 18.515.
En nuestro derecho los delitos de difamación e injurias están previstos en los artículos 333 y 334 del Código penal.
El Código Penal tipifica en el artículo 333 el delito de difamación estableciendo que “ El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público, será castigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años de penitenciaría o 80 U.R. (ochenta unidades reajustables) a 800 U.R. (ochocientas unidades reajustables) de multa.”
A su vez en el artículo 334 tipifica el delito de injuria disponiendo que : “ El que fuera de los casos previstos en el artículo precedente, ofendiere de cualquier manera, con palabras, escritos o hechos, el honor, la rectitud o el decoro de una persona, será castigado con pena de tres a dieciocho meses de prisión o 60 U.R.
(sesenta unidades reajustables) a 400 U.R. (cuatrocientas unidades reajustables) de multa.” Esta redacción la estableció la ley 15903 de 1987.
En general la doctrina distingue ambos delitos, señalando que la injuria es el género, mientras que la difamación es la “ especie agravada” en tanto se trata de la atribución de un hecho concreto y determinado, grave e idóneo potencialmente para ultrajar o poner en peligro el honor de una persona, por lo que la injuria es una ofensa de menor gravedad pero de mayor extensión ya que comprende además del honor la rectitud y el decoro. (Petito, 2007, pág. 273) Configuran circunstancias agravantes de estos delitos según dispone el artículo 335 cuando se cometieren en documentos públicos, o con escritos, dibujos o pinturas divulgadas públicamente o expuestas al público, lo que llevará a un aumento de un sexto a un tercio de la pena.
39 Del punto de vista de la protección del derecho a la libertad de expresión, debe tenerse presente que la Ley Nº 18.515 en su artículo 4 modificó el artículo 336 del Código Penal uruguayo, cambiando completamente el sentido anterior, dándole la siguiente redacción: “(Exención de responsabilidad y prueba de la verdad).- Estará exento de responsabilidad el que:
A. efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público;
B. reprodujere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, cuando el autor de las mismas se encuentre identificado;
C. efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación humorística o artística, siempre que refiera a alguna de las hipótesis precedentes.
La exención de responsabilidad no procederá cuando resulte probada la real malicia del autor de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada.
Los acusados de los delitos previstos en el artículo 333 y aún en el 334, cuando mediare imputación, tendrán derecho a probar la verdad de los hechos y la verosimilitud de las calidades atribuidas a la persona, excepto que el caso se refiera a la vida privada de la persona o cuando no sea de interés público la divulgación de los hechos. Si se probase la verdad o la verosimilitud, el autor de la imputación se verá exento de pena, salvo que hubiese empleado real malicia.”
En su nueva redacción el artículo 336 del Código Penal como advierte Lanza (La doctrina de la real malicia - Fundamentos y consecuencias de su recepción expresa en el derecho penal nacional, 2010) actúa como una causa de justificación, incidiendo en el tipo penal de forma tal que quien difunde manifestaciones de interés público, referidas a funcionarios públicos o a personas que se han visto involucradas en situaciones de interés público no está sujeto a responsabilidad penal y no actúa el tipo penal.
Cuando se dan las hipótesis establecidas en los literales A , B y C el proceso debe clausurarse porque no se ha configurado delito. La referencia a “asuntos de interés público” debe ser analizada en cada caso concreto que se plantea y como prescribe la ley 18515 tomando en cuenta para su interpretación según dispone el artículo 3 de dicha norma, los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana así como las resoluciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La inclusión del instituto anglosajón de la real malicia, originado en la jurisprudencia norteamericana que refiere a la situación de expresar manifestaciones falsas a sabiendas o temerariamente implica un límite que como explica Lanza en el trabajo citado, apunta a equilibrar la libertad de expresión y la reputación de las personas. Afirma Lanza explicando el contexto existente en la comisión redactora de la ley Nº 18515 que “todos los integrantes compartían la necesidad de remover los obstáculos para favorecer el debate público y
40 robusto en una sociedad democrática. No había objeciones a promover la exoneración de responsabilidad para cualquier manifestación de interés público o sobre personas y funcionarios públicos pero se estableció que el castigo procedería sólo para las expresiones aviesas, de inescrupulosos que utilizaran la inmunidad de crítica con el objetivo de dañar gratuitamente la integridad de un hombre público”.
En este trabajo justamente se han citado pronunciamientos recientes de dos Fiscalías Letradas Penales de Montevideo de Flagrancia, en los cuales se analizan en ambos casos los elementos requeridos por el derecho penal uruguayo para llamar a responsabilidad penal las acciones de periodistas como un límite a la libertad de expresión, pero al no existir dichos elementos, en un caso se resolverá que no hay delito y en el otro se pedirá el sobreseimiento.
Otro de los importantes aportes en nuestro derecho efectuado por la Ley Nº 18.515 fue la nueva redacción que estableció para el delito de desacato previsto en el artículo 173 del Código Penal, la cual no afecta la libertad de expresión al disponer que: Se comete desacato menoscabando la autoridad de los funcionarios públicos de alguna de las siguientes maneras: “ 1) Por medio de ofensas reales ejecutadas en presencia del funcionario o en el lugar en que éste ejerciera sus funciones. 2) Por medio de la desobediencia abierta al mandato legítimo de un funcionario público. El delito se castiga con tres a dieciocho meses de prisión. Nadie será castigado por manifestar su discrepancia con el mandato de la autoridad".
Esta nueva redacción exige claramente en el numeral 2 desobediencia abierta y un mandato legítimo de un funcionario público, pero además es muy importante desde la perspectiva de protección de derechos, y concretamente de la protección del derecho a la libertad de expresión, el inciso final que establece que la manifestación de la discrepancia con el mandato de la autoridad no puede ser objeto de castigo.
Por otra parte, el artículo 7 de la Ley Nº 18.515 modifica la Ley Nº 16.099 estableciendo el principio de que los delitos establecidos en el Código Penal o Leyes especiales cometidos a través de los medios de comunicación constituyen delitos de comunicación y que el proceso se rige por dicha ley.
También el artículo 8º de la Ley Nº 18.515 modifica el artículo 26 de la ley de Prensa disponiendo que; “El que, a sabiendas, divulgare noticias falsas para cometer o provocar la comisión de alguno de los delitos previstos en el Código Penal o leyes especiales será castigado con la pena prevista para el respectivo delito, disminuida de un tercio a la mitad".
En el caso de los delitos e infracciones cometidos por la prensa u otros medios de comunicación, según dispone el artículo 18 de la Ley Nº 16.099 serán los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Penal de la capital y los Jueces de Primera Instancia de los demás departamentos.
Según se estableció por la Suprema Corte de Justicia por Acordada Nº 7551 para los delitos previstos en la ley de prensa, la asignación de Turno será realizada según la fecha de publicación del artículo cuestionado.