En relación a esta función, la marca es reconocida por algunos tratadistas como Nava Negrete57 como un obra del ingenio, y como un factor esencial de toda economía.
Existen tratadistas que agregan la función de distribución, como una función para el control de clientela; o como el proceso para penetrar entre el público y formar clientes. Sin embargo, dicha función se puede agotar con la función de publicidad.
43 logotipos o diseños; c) las mixtas, que combina las palabras con elementos figurativos que hacen que la marca sea distintiva; y d) las tridimensionales, que protegen envoltorios, empaques, envases, la forma o presentación de los productos que sean distintivas. Dicha clasificación se realizó con base en las marcas tradicionales, reconocidas en esa época.
Sin ahondar en la materia, el tema de los titulares de las marcas ha causado diversos conflictos en la doctrina y en la práctica, pues textualmente en algunas legislaciones, se establece que únicamente pueden ser titulares de derechos marcarios los comerciantes, fabricantes y prestadores de servicio. En estos casos, los partidos políticos, las escuelas o alguna institución de asistencia privada, probablemente no tendrían el carácter necesario para ser titular de un registro marcario 59.
Como se pudo apreciar en los antecedentes, el concepto de marca, existe aún antes de su definición en un sistema de propiedad intelectual; éste se estableció por medio del Convenio de París en 1883, definiéndola como todo signo capaz de distinguir productos y servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.
Posteriormente, debido a las necesidades de la época, en la mayoría de las legislaciones, como en el caso de México, se limitó dicha protección a los signos que fueran visibles.
Esto, pues en la primera parte del siglo XX, aún no existían tantos medios o dispositivos que permitieran agregar a los productos o servicios, marcas en movimiento, sonidos, con olores, o sabores en particular. El concepto de marca tradicional, obedece a la definición o reconocimiento que hacen las legislaciones a los signos distintivos visibles.
Dentro del concepto tradicional de marca, podemos encontrar los siguientes signos susceptibles de ser considerados como marca: las denominaciones, las
59 Como ejemplo, tenemos el caso de la Universidad de Santo Tomás de Chile, en Ecuador, donde la resolución final determinó que las universidades quedaban fuera del ámbito comercial, por lo cual, anularon dicho registro marcario.
figuras, diseños o representaciones gráficas, los nombres comerciales, las denominaciones o razones sociales y nombres propios. Incluso, dentro de éstos, también se encuentran las marcas tridimensionales.
En este sentido, de acuerdo con Rangel Medina, para que dichos signos sean protegidos legalmente, deben cumplir con los caracteres esenciales de validez60, así como con los requisitos establecidos en la legislación de cada país; ya que a contrario sensu, ello indica la ausencia de vicios o impedimentos legales para su registro. Asimismo, consideran como requisitos esenciales de validez de la marca:
la distintividad61, la novedad, la licitud y la veracidad del signo.
Por otro lado, no podrán ser registrables las marcas que contengan vicios que impidan la función identificadora de los productos o servicios que ofrece;
además, de acuerdo a la legislación de cada país, se establecerán los signos que no podrán constituir una marca. En la mayoría de las legislaciones, no son marcas registrables: los signos genéricos, descriptivos, nombres geográficos, colores aislados62, números o letras aisladas, signos engañosos, contrarios a la moral o a las buenas costumbres, nombres de personas sin su consentimiento, obras protegidas por derechos de autor, armas, escudos, banderas y /o emblemas de países, o de organismos internacionales, ni tampoco los que sean similares o semejantes en grado de confusión a los derechos de terceros.
En el caso de México, en la Ley de la Propiedad Industrial de 1994, anterior a la reforma de mayo de 2018, consideraba en su artículo 90 fracción I, que no
60 Citado por Rangel, Horacio, op. cit., p. 39.
61 De acuerdo a la tesis aislada Tesis: I.4o.A.663 A, con el título MARCAS. CLASE DE TUTELA FRENTE A LOS DIBUJOS, DISEÑOS INDUSTRIALES Y MODELOS DE UTILIDAD, emitida por el Magistrado Jean Claude Tron Petit, la “distintividad” además de producir transparencia en los mercados, es lo que distingue a las marcas de los dibujos, diseños industriales y modelos de utilidad, ya que a éstas se otorga el uso exclusivo temporalmente ilimitado; y en los dibujos, diseños industriales y modelos de utilidad, se otorga una protección limitada, pues tienen el objetivo de proteger la creatividad y fomentar la investigación, para la creación de nuevos productos.
62 En algunos países, los colores son considerados como marcas no tradicionales.
45 podían ser registrables como marcas las denominaciones, figuras o formas tridimensionales animadas o cambiantes que se expresaran de manera dinámica;
aunado a ello, era requisito, que la marca fuera un signo visible. Así, la legislación anterior le limitaba el reconocimiento y protección de las marcas no tradicionales.
Hernando Lodos63 también afirma que en las sociedades primitivas, el simbolismo visual fue el único medio de comunicación, por ello aún hoy conserva su poder y efecto para comunicar ideas y emociones; además, afirma que los símbolos visuales operan más rápido incluso que las palabras, para implantar una idea en la mente del público. Por ello, la importancia de los signos visibles que protegen las marcas tradicionales.