Básicamente en la doctrina del derecho internacional, existen dos formas mediante los que se explica el nexo de los dos órdenes jurídicos, uno como Estado Nación y el segundo en el ámbito internacional. Desde estos dos enfoques, se centra la exposición teórica que permitirá diferenciar el tipo de responsabilidad a la que es acreedor el Estado en caso de transgresión a las normas internacionales o en caso de negarse al cumplimiento voluntario de una decisión de jurisdicción internacional. 98
2.1.1. La teoría dualista
Para Manuel Becerra, ―La teoría dualista postula que los dos órdenes jurídicos son distintos en su totalidad por su carácter y esfera de acción, y que existen
97 Becerra Ramírez, Manuel, Panorama del derecho mexicano. Derecho Internacional Público, México, UNAM – McGRAW-HILL, 1997, p. 4.
98 Ibídem, p. 3. Al respecto, Manuel Becerra, señala que el Estado puede recurrir a la retorsión, que es un acto legítimo, destinado al Estado transgresor, a negarse a conceder ciertos privilegios, o a las represalias, actos ilegales que se convierten en legales.
37
independientemente uno del otro, como dos sistemas jurídicos autónomos que están sólo en contacto‖.99
En el planteamiento que presenta Bruno Mattus, índica que la tesis dualista proclama la necesidad de transformación del derecho internacional en derecho interno y señala como sus principales exponentes a Carl Heinrich Triepel, en Alemania, y Dionisio Anzilotti, en Italia, quienes afirmaban que la validez de una norma interna no está, necesariamente, sintonizada con el orden internacional. Sin embargo, en estricto sentido, el contenido de las normas de derecho internacional y de derecho interno son distintos, en razón de que tienen destinatarios distintos.100
La discusión que sienta el autor, se aprecia cuando aparece el argumento de que existe una transformación al sistema jurídico de un Estado al acoger una norma internacional, y a partir de esos postulados, legisla al interior de su país.101
En opinión de Mattus, lo que existe es la creación de una norma interna en obediencia a un deber contraído por el Estado en el ámbito internacional. En virtud de que un tratado de derecho internacional no es un medio de creación del derecho interno, pero puede consistir en un interés para legislar. En México, jurídicamente se debe entender qué la transformación de la norma internacional en norma interna tiene como significado, la creación de una norma dirigida a las personas sujetas al poder estatal, en las que se establecen las reglas que con el tratado internacional fueron asumidas por los Estados contratantes. Sin embargo, técnicamente es más adecuado hablar de la creación de la norma interna, pues transformación podría dar a entender qué hay alteración de la sustancia de la norma internacional, que dejaría de ser internacional y pasaría a ser interna. En este sentido, lo correcto es decir que la norma internacional engendró un deber por parte del Estado miembro, operante en el derecho internacional, el de ajustar su
99 Ibídem, p. 6. El autor parafrasea a Verdross, Alfred, Derecho internacional público, 6ª ed., Madrid, Aguilar, 1982, pp. 94 - 104
100 Mattos e Silva, Bruno, Conflicto entre leyes y tratados internacionales en el derecho privado y el derecho tributario, p. 2, paráfrasis. Véase en http://brunosilva.adv.br./dir-int-esp.htm. Recuperado el 8 de noviembre de 2006.
101 Ibídem, p. 3, paráfrasis.
38
legislación interna al compromiso u obligación sustraída por el Estado. En este sentido, todo cuanto sea o pueda ser objeto de regulación por parte del derecho nacional también puede ser regulado por el derecho internacional. Con ello, lo que existe o puede existir es la necesidad de creación de norma interna para dar eficacia a la norma de derecho internacional. El trazo distintivo de la teoría dualista reside en el entendimiento de que la fuente del derecho interno es la voluntad de un sólo Estado, la fuente del derecho internacional es la voluntad de los Estados en conjunto y como ellos no rigen las mismas relaciones, de esa manera, el derecho internacional y el derecho interno no solamente forman parte o son ramas distintas del derecho, sino sistemas jurídicos diferentes, razón por la cual, es imposible que haya una concurrencia entre las fuentes de esos dos sistemas jurídicos. Y concluye que para ambas teorías, dualista y monista, el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos jurídicos distintos, en cuanto a sus fuentes, destinatarios y efectos; razón por la cual, técnicamente no existe ninguna posibilidad de conflicto entre ambas codificaciones.102
2.1.2. Las teorías monistas
Manuel Becerra, señala que la teoría monista tiene una doble vertiente:
a) sobre la primacía del derecho interno del Estado sobre el derecho internacional, que postula que solamente cuando éste forma parte del derecho interno se puede aplicar en el interior del estado.
b) sobre la primacía del derecho internacional, que considera que el derecho interno y el derecho internacional componen las dos partes de un sistema jurídico único.103
Continuando con la exposición de Mattus, al rechazarse la existencia de dos órdenes jurídicos distintos, el derecho internacional es una versión del derecho interno que el Estado aplica en los dos ámbitos. La repercusión en el orden jurídico interno de normas o tratados se hace a título de vigencia plena y no a título de transformación material en derecho interno, al contrario de lo que sostienen los representantes de la teoría dualista. El
102 Ibídem, pp. 17 y 18, paráfrasis.
103 Becerra Ramírez, Manuel, Panorama del derecho mexicano…, Ob cit., p. 6.
39
conflicto entre normas de derecho internacional y de derecho interno no quiebra el sistema jurídico, que establece la superioridad de una o de otra. Porque dentro de las teorías monistas, existen dos tendencias que giran en torno a la supremacía de las normas:
El monismo nacionalista que sostiene la primacía del derecho nacional de cada Estado soberano en el derecho internacional, dando énfasis a la soberanía de cada Estado y a la descentralización de la sociedad internacional. El monismo internacionalista, defiende el primado del orden internacional, bajo el cual todos los órdenes internos estarían ajustados.104
2.1.2.1. Hans Kelsen
Partidario de la teoría monista, Kelsen, considera que el derecho internacional tiene como validez el derecho interno o viceversa. En este sentido, el derecho internacional es concebido o como un orden jurídico delegado por el orden jurídico de un Estado soberano, es decir, como parte del derecho interno, o como un orden jurídico más amplio, que delegaría los órdenes jurídicos de los Estados.105
Para Kelsen, legitimidad del gobierno de un Estado nacional en contraste con el derecho internacional, se aprecia, cuando el gobierno legítimo es un gobierno efectivo e independiente. La validez de los órdenes jurídicos nacionales se sustentan en el principio de efectividad; de esta forma, es el orden jurídico internacional que confiere validez al orden jurídico nacional. Además, es el mismo orden jurídico internacional es el que determina las esferas de validez territorial, personal y temporal de los sistemas jurídicos nacionales a fin de hacer posible la coexistencia entre varios Estados.
La postura Kelseniana sobre la responsabilidad del Estado en el ámbito internacional, parte de la eliminación de cualquier elemento axiológico o connotación ético- moral en el concepto jurídico de ilícito, al señalar que ―toda acción, o bien toda abstención, que se determinen como condición de un acto de sanción dentro de cualquier sistema jurídico, constituyen por este específico condicionamiento, e independientemente de su contenido,
104 Ibídem, p. 19.
105 Ibídem, p. 20.
40
un hecho ilícito o delictuoso‖.106 En este sentido la imputación objetiva, queda condicionada a la existencia de una sanción y al mismo tiempo a que el hecho se realice;
es decir, a que se actualice la hipótesis prevista por la norma jurídica.