La participación de otros actores para lograr la eficacia y efectividad

Ante la globalización de los mercados y la consecuente divergencia entre los diferentes sistemas jurídicos, un marco iuspositivista que ha quedado obsoleto y derivado del intercambio de espacios de poder entre los ámbitos de lo público y lo privado que ha puesto en duda la autonomía y efectividad de las estructuras gubernamentales; la sociedad está demandando un marco normativo que permita regular de manera adecuada aquellos aspectos en los que estén involucradas las TIC.

Adicionalmente, los diferentes grupos sociales relevantes ante la necesidad de realizar sus prácticas comerciales y de negocios, siguiendo a la tradición liberal

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basada en la autonomía de la voluntad y a partir de la idea de la Lex Mercatoria,³¹ han tomado nuevas acciones dirigidas a construir problemas y soluciones en función de la protección de sus intereses, por lo que la autorregulación o la privatización de la producción del derecho³² se ha constituido en un imperativo.

De esta manera, el comportamiento de las instituciones no se circunscribe al ordenamiento jurídico positivo, sino que los particulares han intentado complementar el sistema jurídico y aplicar reglas específicas a través de la creación de diferentes instrumentos basados en mecanismos de reputación tales como reglas de mercado, normas de trato social, códigos de conducta, acuerdos contractuales, marcos regulatorios denominados softlaw e incluso, configuraciones técnicas como medidas de regulación que alientan o inhiben comportamientos.

Normas que no son uniformes ni son usadas de manera general por todos los miembros de la sociedad de la información, sino que varían según el contexto.

Para comprender mejor los alcances y el funcionamiento de la autorregulación, se hace necesario explicar el concepto de “autorregulación”.

Si bien, no existe una definición única del término autorregulación, los diferentes autores consideran como tal proceso de creación de reglas que exceden el marco del derecho positivo, desarrolladas dentro de los diversos sectores por los actores económicos cuya característica principal es la flexibilidad que permite se adapten de mejor manera a los cambios de la Sociedad de la Información.

Se trata de un ejercicio de autonomía privada que permite la realización de la función normativa dentro de los límites establecidos por la ley, reconociendo la

31 Lex Mercatoria es una idea desarrollada por la clase mercantil medieval y sin intervención de la clase política. Era reconocida por los diferentes estados nacionales y posteriormente por los principios de Unidroit.

32 Grossi, P. (2003). Mitología jurídica de la modernidad, p. 18. M. Martínez. Madrid. Editorial Trotta.

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facultad de los agentes de mercado de fijar las condiciones a las que se deberá sujetar la relación jurídica existente entre dos o más partes.

Por lo anterior, algunos autores consideran que dicha autorregulación representa una etapa anterior a la implementación de la legislación; aun cuando en la tradición jurídica del Common law, dicha autorregulación no necesariamente se traduce en normatividad, ya que al regularse a sí mismo el mercado, la intervención estatal no es requerida.

Es decir, se trata de un nuevo sistema en donde se permite la participación del sector privado para atender demandas y necesidades, siendo un antídoto a los problemas de incapacidad del Estado para atender los problemas que surgen de la falta de regulación. Actores cuya capacidad de acción es creciente debido a la fragmentación institucional y a que las fronteras entre el sector público y privado se han vuelto difusas, diluyéndose la regulación y el control.

A su vez, consiste en un modelo que permite que los Estados no destinen recursos adicionales para la creación de normatividad y la operación de órganos de gobierno destinados al control y verificación del cumplimiento de obligaciones, costos que son trasladados directamente a las empresas interesadas; y que proporciona a las empresas beneficios económicos y reputacionales derivados de la adopción de principios internacionales, durante la realización de sus actividades.

No obstante los beneficios antes señalados, es necesario mencionar que dicha autorregulación presenta diversos problemas, tales como la asimetría existente entre las partes que interactúan, lo cual podría ocasionar un desequilibrio en la relación entre las partes, cuyo restablecimiento debería sujetarse a revisión y control por parte de la autoridad estatal.

Adicionalmente a lo anterior, es necesario señalar que la autorregulación poco a poco ha ido desplazando al derecho, sobre todo en aquellos temas que implican el uso de TIC. De esa manera, la autorregulación vinculada a las TIC

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impacta a la autonomía, soberanía e incluso a los propios intereses nacionales. Se tratan de procesos decisorios a nivel global o regional, que no necesariamente responden a la identidad e intereses nacionales.

De esta manera, Olivera habla de la existencia de una “Ley de la Red” (Lex retialis) ley universal, de carácter global, reconocida por los diferentes estados, cuyos principios y reglas están aún siendo definidos. La principal característica de la Ley de la Red es que se plantea como un derecho dúctil como las propias tecnologías.³³

No obstante lo anterior, la autorregulación no se presenta como un instrumento uniforme, por el contrario, podemos detectar la existencia de diferentes niveles de autorregulación, desde la autorregulación pura que se da en aquellos casos en donde no existe una legislación en la materia permitiendo que los particulares fijen en su totalidad las condiciones de su conducta; hasta la existencia de un marco jurídico flexible³⁴ que permite a los particulares y empresas, actuar conforme a sus necesidades.

A partir de la explicación sobre el concepto del modelo de autorregulación es posible que el modelo de autorregulación puede ser de utilidad en aquellos países en donde la legislación en materia de TIC no está debidamente desarrollada y en donde existen empresas que operan globalmente y que deben sujetarse a la normatividad internacional.

33 Oliveira, N. & Proto, A. (2009). Lex retialis: the legal system of the information society. Laboratorios de Sistemas Embebidos FIUBA. Recuperado de http://laboratorios.fi.uba.ar/lsc/Dyses_proof/IJ- DySES/ISSUE-1-1/IJ-DySES-1-14-18.pdf. Consultado el 31 de octubre de 2019.

34 Tal es el caso del modelo estadounidense de autorregulación, el cual está integrado por un marco flexible y no coercitivo aplicable tanto en el ámbito federal como en el ámbito local; el cual se complementa con regulación específica y más estricta dirigida a proteger ciertos derechos que son considerados como prioritarios.