El principio de propiedad estatal de los recursos naturales ha sido históricamente aceptado en Chile y consagrado en la Constitución (ley 17450).
Dicho principio se mantuvo en la reforma constitucional de 1980 sancionada por el Gobierno Militar. Se supone que el espíritu del legislador no se refiere sola y exclusivamente a la propiedad física del recurso, sino que su mirada apunta a la renta minera —es decir, a aquello que el recurso puede producir en términos de valor— lo que se afirma que debe ser patrimonio de todos los chilenos.
Observamos, sin embargo, que ello no es necesariamente lo que ocurre a raíz de un entramado de arreglos institucionales que afectan la apropiación de las rentas del cobre. Ello ocurre a raíz de 1. Tratamiento a la Inversión Extranjera, 2. Ley de Concesiones Mineras, 3. Ley de Impuesto a la Renta, y más. Una diversidad de instituciones en dichos campos lleva a que la apropiación de la renta minera no sea exactamente lo que el espíritu del legislador pretendía. En efecto, el estatuto sobre Inversión Extranjera
—Decreto Ley 600 de 1974— y el DL 1748 de 1977, la Ley Orgánica de Concesiones Mineras —ley 18097 de 1982— la Ley de Impuesto a la Renta
—la primera de 1974 y la última, la 18985, de 1990, promulgada durante el gobierno del presidente Aylwin, llevan a que existan en esta industria altas barreras al ingreso de nuevos productores, que hacen que la competencia entre empresas sea escasa y que la industria funcione como un oligopolio concentrado, con alta participación extranjera, lo que hace que la apropiación de la renta derivada de la explotación del cobre no sea exactamente lo que pretendía el texto constitucional.
La Ley Orgánica de Concesiones, de 1982 y el Código de Minería, de 1983, dejan en manos de las empresas mineras —bajo el concepto de
“concesión plena”— la decisión de explotar o no la concesión otorgada, según sea su conveniencia. No se fija un plazo de término para ese beneficio, aun cuando el yacimiento no esté en explotación. El amparo de la concesión se mantiene mientras la empresa haga efectivo el pago de la patente por la misma. Siendo este sumamente bajo —ciertamente menor que en otros países mineros— escasamente constituye un factor que induzca a la empresa a hacer uso de la concesión. Lo bajo del costo de mantener el amparo permite al titular de la concesión bloquear el acceso de nuevos actores a la industria, condicionando el grado de competencia vigente en el sector.
Amplias regiones del centro del país dotadas de los más ricos yacimientos mineros hoy conocidos se encuentran completamente concesionadas siendo casi imposible entrar en las mismas con nuevos programas de exploración y explotación minera. (Cochilco, Propiedad minera en Chile, octubre 2016).
Mientras que la legislación establece que la concesión “obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión”, CNP, pag.296), el marco legal vigente permite que las concesiones puedan ser usadas con fines distintos a los del desarrollo minero (CNP, pag.307), por ejemplo, para especular con el valor inmobiliario del terreno, con la existencia de cuencas hídricas y más10.
De igual manera, la ley 18985 de 1990 establece que las grandes empresas mineras (con producción superior a las 36 mil toneladas) estarán sometidas desde el punto de vista impositivo al concepto de renta efectiva
10 El capítulo. 8 del estudio sobre la Gran Minería del Cobre en Chile llevado a cabo por la Comisión Nacional de Productividad muestra la baja disponibilidad de zonas para exploración en las principales franjas metalogénicas del país debido a las concesiones vigentes y a la facilidad de mantenerlas vigentes por su bajo costo de la patente. Dice dicho estudio “Los principales titulares de propiedad minera son de dos tipos, empresas mayores y personas naturales/empresas menores. Muchas de estas últimas no cuentan con los recursos para desarrollar el potencial de los derechos adquiridos y es posible inferir que mantienen su propiedad con fines especulativos” (CNP, Pag.304). Tanto el estudio de la CNP, como el trabajo de Cochilco de 2016 (Propiedad Minera en Chile, octubre 2016) estiman que lo bajo del “costo de amparo” de la concesión en Chile —este es apenas una fracción de lo que el mismo es en Perú, Australia, Canadá o USA (ver pag.327 estudio CNP), y el que la propiedad se utilice para otros fines (como uso del suelo para otros fines como proyectos inmobiliarios u obras de infraestructura) explican que en los hechos muchas concesiones mineras terminen actuando como barrera al ingreso de nuevas firmas interesadas en la minería.
96 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)
(y no renta presunta), lo que abre paso a la posibilidad de que la gran minería privada del cobre aporte menos al fisco de lo que en realidad debería aportar. Esto, conjuntamente con la introducción del concepto de costo de pertenencia que permite a las empresas contabilizar como costo la perdida de patrimonio que se origina en la caída de la ley del mineral, opera reduciendo la rentabilidad de la firma y agrega nuevas razones por las que el aporte fiscal que la gran minería privada del cobre hace al erario público sea inferior al teóricamente esperable. Dicho aporte fue cayendo durante los 90. (Comisión Especial del Senado de la Republica encargada del estudio de la tributación de las empresas mineras, 2004), y es esto lo que lleva a que autores como Sturla, Accorsi, Lopez y Figueroa (2017) concluyan que “en los 10 años que van desde 2005 a 2014 la gran minería privada se ha apropiado de una renta estimada en aproximadamente 120 millones de dólares”. Obviamente esto no se condice con lo que el espíritu constitucionalista imaginaba, como la renta del cobre propiedad de todos los chilenos.
Uno de los rasgos centrales del cuadro institucional chileno que más pone en evidencia esta tensión entre lo deseado por la constitución y la dura realidad del mercado, que trae consigo la posibilidad de que una concesión sea solicitada para bloquear la competencia, o con fines especulativos, y no necesariamente para explotar el yacimiento, puede verse, por un lado, por el alto grado de concentración que observamos en materia de concesiones otorgadas de explotación minera —donde pocas empresas grandes como Codelo, SQM, HPBilliton, Antofagasta Minerals, concentran el grueso de las mismas— y, por otro, por el hecho de que una fracción no menor de las concesiones otorgadas esté en manos de personas físicas y/o empresas pequeñas que las solicitan solo con fines especulativos y no con la intención de realizar actividad minera. Esto lleva a que la Comisión Nacional de Productividad concluya, entre las muchas materias en las que asesora al gobierno en temas de política pública, aumentar drásticamente el valor de la patente minera a efectos de que el titular se vea inducido a usarla, o bien a desistir de su tenencia. En otros sectores – el uso de las patentes farmacéuticas, por ejemplo, —el bloqueo al ingreso de nuevos productores al mercado se enfrenta por vía de licencias obligatorias a favor de potenciales interesados en entrar a la industria, lo que cumpliría en el caso minero un rol parecido al del encarecimiento del amparo que otorga la concesión minera.
En resumen, si bien la propiedad pública del recurso natural constituye un claro mandato constitucional observamos que ello no es condición necesaria y suficiente para que la renta primaria del cobre acabe beneficiando a todos los chilenos, como el texto constitucional lo imagina.